Sentencia Civil Nº 183/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 162/2011 de 04 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10

MADRID

SENTENCIA: 00183/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 10

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916

N.I.G. 28000 1 7002784 /2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 162 /2011

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 417 /2007

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de MADRID

De: SOCIEDAD INTERNACIONAL DE PROMOCIONES URBANAS, SOCIEDAD ANONIMA

Procurador: ANIBAL BORDALLO HUIDOBRO

Contra: C.P. DIRECCION000 NUM000 , SEOP, OBRAS Y PROYECTOS S.L., Luis Angel , Carlos Alberto ,

Brigida

Procurador:JOSÉ CARLOS GARCÍA RODRÍGUEZ, GEMA AVELLANEDA PEÑA, ANTONIO RAFAEL RODRÍGUEZ MUÑOZ,

JESÚS VERDASCO TRIGUERO

Ponente : ILMO SR. D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

D. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS

Dª Mª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

En MADRID , a cuatro de abril de dos mil once .

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos nº 417/07, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 11 de MADRID, seguidos entre partes, de una, como apelante SOCIEDAD INTERNACIONAL DE PROMOCIONES URBANAS S.A. (PROMOSA), representado por el Procurador D. Anibal Bordallo Huidobro y defendido por Letrado, y de otra como apelados, C. DIRECCION000 NUM000 , representado por el Procurador D. José Carlos García Rodríguez y defendido por Letrado, así mismo, como apelado-interviniente SEOP, OBRAS Y PROYECTOS S.L., representado por el Procurador Dª. Gema Avellaneda Peña y defendido por Letrado, D Luis Angel representado por el Procurador D. Antonio Rafael Rodríguez Múñoz y defendido por Letrado, y D. Carlos Alberto y Brigida , representados ambos por el Procurador D. Jesús Verdasco Triguero y defendidos por Letrado, seguidos por el trámite de juicio Ordinario.

VISTO , siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº11 de Madrid, en fecha 6 de julio de 2010, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO : "Estimo parcialmente la demanda formulada por la Procuradora de los tribunales Sra. García Rodríguez en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de DIRECCION000 NUM000 , Las Rozas- Madrid contra Sociedad Internacional de Promociones Urbanas SA (PROMOSA) y en su mérito condeno a la demanda a la ejecución de las obras de reparación en los elementos comunes del inmueble sito en la DIRECCION000 nº NUM000 , Las Rozas Madrid que se determinan en el fundamento jurídico séptimo y condeno a la demandada al pago de 8.728,74 euros más intereses legales desde la interpelación judicial. Cada parte responderá de las costas causadas a Seop, Obras y Proyectos SL y a Seop, Obras y Proyectos SL, las costas causadas a Dña. Brigida , D. Carlos Alberto y D. Luis Angel ."

Así mismo, en fecha 21 de julio de 2010, se dicto auto, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " SE COMPLETA la sentencia de fecha 06/07/10 , en los términos siguientes:

Fundamento Jurídico 7º;- donde dice planta sotano debe decir PLANTA BAJA, donde dice existencia de humedades generalizadas en portales, sótanos y garajes y paramentos verticales del garaje debe decir EXISTENCIA DE HUMEDADES GENERALIZADAS EN PORTALES, SOTANOS, GARAJES, ACCESO GARAJES Y PARAMENTOS VERTICALES DEL GARAJE, y donde dice deficiente pendienteado de las soleras de las zona comunes debe decir DEFICIENTE PENDIENTEADO DE LAS SOLERAS DE LAS ZONAS COMUNES, LO CUAL CONSTITUYE UN DEFECTO CONSTRUCTIVO POR SI SÓLO .

Fundamento Jurídico 8º; - donde dice viviendas sótano A y B debe decir VIVIENDAS PLANTA BAJA A Y B.".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 28 de marzo de 2011, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 29 de marzo de 2011.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Habiéndose dictado sentencia en Primera Instancia, estimatoria parcial de los pedimentos impetrados en la demanda instauradora de la litis, se alza en apelación la representación procesal de la entidad mercantil SOCIEDAD INTERNACIONAL DE PROMOCIONES URBANAS, S.A. (en adelante, PROMOSA), en procura de una sentencia que revoque la recurrida y la sustituya por una que desestime íntegramente la demanda respecto a la promotora en la demanda, con imposición a la actora de las costas causadas en ambas instancias, y se declare la responsabilidad de la constructora en concurrencia de culpas con la Comunidad Actora. Se fundamenta dicha pretensión en la base impugnativa expuesta en el escrito de interposición del recurso de apelación, redactado conforme a la dispuesto en el artículo 458 de la LEC , y articulado con apoyatura en varios motivos de disentimiento que delimiten el ámbito del enjuiciamiento en esta instancia.

Antes de adentrarnos en el examen de los diversos alegatos que conforman la divergencia con la respuesta judicial proporcionada en la primera instancia, se hace preciso establecer liminarmente dos consideraciones a modo de premisas del tratamiento que ha de disponerse al recurso, a saber: 1) No existe la debida consonancia entre el suplico del escrito de contestación de la demanda de Promosa y el del escrito redactado al socaire del artículo 458 de la LEC , ya que en éste no se limitó la entidad apelante a instar la desestimación total de la demanda, sino que asimismo se impetró que se declare la responsabilidad de la constructora en concurrencia de culpas con la Comunidad actora, por lo que se está adicionando un pedimento que no se dedujo en su momento procesal oportuno, ni está legitimada la parte recurrente para formularlo. Además, conviene recordar, una vez más, que el promotor figura como uno más de los agentes a que la Ley de Ordenación de la Edificación se refiere, y si no fuera por la declaración inicial contenida en el artículo 17 , relativo a que las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de edificación responderán siempre frente a los propietarios y adjuntamente de las edificaciones, como ha precisado la Sala Primera del Tribunal Supremo, se podría decir que la Ley constituye al promotor en responsable exclusivo de los defectos constructivos, o lo que es igual, en garente de la calidad del producto final elaborado. El promotor, dice el artículo 17 responde solidariamente " en todo caso" con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionados por vicios o defectos de construcción. Significa que el promotor responde aún cuando estén perfectamente delimitadas las responsabilidades y la causa de los daños sea imputable a otro de los agentes del proceso constructivo, pués otra interpretación no resulta de esas palabras "en todo caso" que señala la norma con la se pretende unir a responsables contractuales con el extracontractuales o legales y con lo que se establece irrenunciabilidad de la misma ( SSTS de 24-5 y 29-11- 2007 , 26-6-2008 y 19-7-2010 ). Las anteriores premisas ya por sí aparejarían que el recurso hubiera de fenecer en la mayor parte de los alegatos que lo engloban, además de lo concerniente a las costas procesales originadas en este grado jurisdiccional, ya que ese pedimento carece de toda cobertura legal, dado que la dicción del artículo 398 no suscita duda hermeneútica alguna, de suerte que nunca podrían imponerse las costas procesales en esta instancia a la parte actora, aún cuando el recurso fuera estimado en su integridad, ello sin detrimento del pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia, a cuyo efecto habría de estarse al artículo 394 de la LEC .

Sentado lo anterior, es de destacar que el primera motivo de impugnación acusa a la sentencia de falta de armonía o coherencia intrínseca, al entender la parte apelante que las cantidades a cuyo pago se condenó a Promosa corresponden a defectos de los que según la propia sentencia Promotora no es responsable. En su desacuerdo integrador se aduce que todos los conceptos indemnizatorios estimados en el Fundamento de Derecho 9º corresponde a conceptos y pretensiones previamente desestimados en el Fundamento de Derecho 7º. En tal sentido se razona: a) la suma de 1.985, 92 Euros "por la reparación de las deficiencias en los grupos de presión", siendo así que el Fundamento Jurídico 7º se declara probado que de los informes periciales no resulta el defecto consistente en el " riego por goteo con presión suficiente, por lo que se desestima la pretensión de referencia. B) las cantidades de 618, 49, 1548,65 y 1356,68 Euros por gastos de consumo de agua por fugas de la piscina y las pérdidas de agua por el mal funcionamiento del depósito del grupo de presión del portal 2. Sin embargo en el Fundamento Jurídico 7º se declara probado que respecto al drenaje en zona ajardinada, dicho defecto no ha quedado acreditado, máxime cuando los peritos manifiestan que no es necesario por encontrarse sobre terreno natural, por lo que se desestima la pretensión de referencia. C) la suma de 1392 Euros por reposición y colocación de tejas caídas y desprendidas, no obstante en el Fundamento Jurídico 7º se declara probado que la exfoliación y el anclaje son correctos y que (se condena al pago de la cantidad de 1827 Euros por el montaje de Antena 3 y Telecinco con receptores digitales y montaje de Canal Plus orientado a Molino de la Hoz, siendo así que ni el proyecto constructivo preveía instalación alguna de Antena 3, Telecinco y Canal Plus, ni la entidad recurrente tenía obligación alguna con la Comunidad. Con independencia de que en manera el apartado D tenga que ver con la falta de coherencia intrínseca que se atribuye a la decisión discutida , sino con la existencia o no evaluación correcta de la actividad demostrativa producida en los autos originales, como se admite llanamente en el reproche, el mismo no puede prosperar en ninguna de las manifestaciones que lo conforman al inexistir la carencia de armonio intrínseca denunciada, ni defectuosa ponderación del bagaje heurístico, sino un inaceptable designio de distorsionar la realidad probatoria y que incluso produce hilaridad en este órgano jurisdiccional por su absoluta sinrazón. La cantidad de 1985,92 Euros se reclamó por reparación de deficiencias de los grupos de presión, lo que es ajeno ontológicamente al riego por goteo con presión suficiente, e igual confusión peregrina se pretende entre los gastos en consumo de agua por fuga de la piscina y pérdidas de agua por el mal funcionamiento del depósito del grupo de presión del portal 2 y que no existe defecto de drenaje en zona ajardinada, si no es esa zona de donde fluye el agua, sino de la piscina del depósito del grupo de presión del portal 2. El que no se haya reputado que exista incorrección en el anclaje, exfoliación, no quiere decir en absoluto que no haya de responder de las tejas caídas, máxime si no preterimos que el problema surgió en los pocos meses de procederse a la entrega de las viviendas, por lo que difícilmente puede hablarse de un defecto de mantenimiento. Por lo demás, no puede redargüirse que no se previó en el proyecto constructivo la existencia de Antena 3, ni de Telecinco ni de Canal Plus para obtener la exención al pago de 1827 Euros cuando la propia testigo propuesta por la parte apelante Dña. Juliana , empleada de la misma, en concreto del departamento de atención al cliente, manifestó en el acto del juicio que constaban las antenas en el proyecto, que la comunidad hacía especial hincapié en el tema de las señales de televisión, que se enviaron correos ad hoc, y se reparó el tema de las antenas, por lo que la reparación en liza sí fue asumida por la entidad apelante y no puede desconocer propios actos, de lo que ha de seguirse el fenecimiento del reproche por su total carencia de base estimable.

SEGUNDO.- El segundo motivo de disentimiento se encamina a la obtención de un pronunciamiento absolutorio en orden a la reparación de los elementos distintos de las humedades, según la rúbrica que lo encabeza. En su línea discursiva se argüye que estamos ante dos grupos de defectos, por un lado, las humedades causadas por el insuficiente pendientado de los solares de una de las zonas comunes y la obstrucción de determinados sumideros y, por otro, toda una serie o yuxtaposición de supuestos desperfectos menores de naturaleza diversa y que no pueden relacionarse de manera alguna con la cuestión nuclear del pleito, esto es, el insuficiente pendientado de los soleras y la obstrucción de los sumideros, lo que se adjetivan como desperfectos varios. Dentro de esta segunda categoría, se afirma, que en el Juzgado a quo se desestimó la mayor parte de las pretensiones de reparación de supuesto desperfectos varios, condenándose a Promosa a la ejecución de las siguientes obras: 1) Colocación de valla de cerramiento sobre el armario existente en el muro exterior. 2) Sustitución de paneles en ascensores. 3) Reparación de humedades de la cámara adyacente a la piscina y 4) subsanación de las anomalías del sistema de detección de incendios; desperfectos varios que deben ser rehusados, bien por inexistencia del defecto, bien por defectuoso mantenimiento por la Comunidad. Abstracción hecha de si es o no correcta la solución dispensada en la sentencia de instancia alguno de los defectos que se imputan a la falta de mantenimiento, ya que ello extravasa el ámbito de alzada, al no haber sido combatida por la parte interpelante la sentencia en los extremos inestimados, por lo que la misma devino firme en lo tocante a los mismos, los defectos a que se circunscribe su discrepancia por la parte apelante no puede aceptarse que carezcan de fundamento ni sustentarse con consistencia suasoria que traigan causa de un deficiente mantenimiento del complejo, además de generalizado La sustitución de los paneles no obedece a ese inexistente mantenimiento, ni resulta anómalo el deseo de los miembros de la Comunidad de Propietarios de eliminar un problema grave que afecta incluso a su integridad corporal, especialmente de los menores. Claro que fue elocuente el conserje de la Comunidad en su descripción del lugar en que el menor resultó lesionado, señalando gráficamente los pies, como diafaniza la visualización del soporte informático, defecto que debió ser erradicado por la Promotora, aunque no hubiese sido requerida por su oponente rituaria. El defecto es palmario en su existencia, como desvelan de forma apodíctica algunas de la fotografías incorporadas a las actuaciones(folios 1915, 2013 y 2129) y coprroboran los informes periciales elaborados por Dña. Nuria al afirmar que el remate del empanelado del ascensor es afilado y pude producir algún corte (folio 1915) o D. Borja "en algunos casos presenta un borde que puede ser cortante......y que se deberá corregir para evitar pequeños accidentes en forma de cortes (folios 2229), todo ello sin mencionar el informe del señor Epifanio , datado 9-12-2004. Pretender entroncar las humedades de la cámara adyacente de la piscina con la falta de mantenimiento, cual es evidente, sería un esfuerzo dialéctico condenado al fracaso por su paladina falta de nexo, lo que ni se menciona en el escrito de interposición del recurso, donde tan solo se transcribe parte del informe confeccionado por Dña. Valentina , y de est, la autora del informe presentado por la parte apelante, en modo alguno refrendado por otros informes aportados a la actuaciones originales, sino incluso desvirtuado por los mismos. Sin ánimo de exhaustividad, por de pronto Dña. Nuria coincidió con el diagnóstico del perito D. Epifanio , afirmando que se han apreciado dichas humedades cuya causa mas probable reside en la sudoración de la piscina, así como en la existencia de una fisura en el revestimiento del grés de la piscina que podría estar provocando la filtración de agua (Vide folio 1924). El informe de D. Feliciano omite toda referencia al extremo que centra nuestra atención. Empero, si lo contempla el informe de D. Hernan , concluyendo, en base a su experiencia, que se trata de una cuestión dimanante de la ejecución al presentar algún tipo de deficiencias la impermeabización o ejecución del vaso de la piscina (folios 2228). La existencia de la humedad en la cámara bufa se admite incluso en el informe de Dña. Valentina (folios 2218 y 2020)y se constata en la fotografía unida al folio 2019. In noce, el defecto existe, por lo que incumbe a la parte apelante la acreditación de que el factor determinante de su géneses le es extraño, lo que no ha logrado. Ninguna relación guarda con el mantenimiento las anomalías que pudieran existir en el sistema de detección de incendios, sino que la disconformidad con la decisión discutida se hace descansar en que el supuesto desperfecto no existía ya a la fecha de la interposición de la demanda. La objeción ha de ser acogida por la propia argumentación que le sirve de basamento, debiendo tan sólo resaltarse que el representante legal de Eurofesa, quien ratificó el informe acompañado a la demanda como documento número 26, declaró que reconoció la existencia de deficiencias en el año 2004, pero en modo alguno pudo reconocer la persistencia de esos defectos al tiempo de promover el pleito si nada le fue preguntado al respecto, ni tan siquiera por la dirección técnica de la parte accionante. El documento número 26 está fechado el 24-2-2005, con lo que es evidente que ninguna probanza sustenta la existencia de la deficiencia antedicha al presentarse la demanda, por lo que el motivo ha de estimarse en lo que concierne a dicho particular, como también en lo que atañe a la colocación de valla de cerramiento sobre el armario del muro exterior, en cuanto que no puede reputarse como defecto constructivo, sino en su caso ornamental, ni produce efecto disuasorio alguno la inexistencia de la valla, habida cuenta de la altura del cerramiento perimetral, lo que se traduce en que en estos dos extremos el recurso haya de tener acogida favorable.

TERCERO.- El último motivo de disentimiento enfrentado a la sentencia procedida a la primera instancia preconiza que la responsabilidad por las humedades ha de imputarse a la Constructora y a la propia Comunidad enfatizándose el sedicente carácter aislado y localizado de las humedades y la responsabilidad concurrente de los preindicados constructora y accionante. La claudicación del motivo en los diversos aspectos que lo configuran no debe ser resaltada, al cimentarse los asertos vertebradores de la disconformidad con el discurrir judicial orillando tanto de la resultancia demostrativa que evidencia el cuerpo probatorio como la responsabilidad legal que corresponde a la promotora, cual se ha destacado en el exordio del Fundamento Jurídico 7º, y, por último, que la parte actora en modo alguno postuló la condena de la constructora. Carece de todo relieve que las humedades se localicen en zonas concretas, si es irrefutable que han aflorado en un elevado número de elementos arquitectónicos, como tampoco se torna enjundioso que la mayor parte de las humedades tengan su origen en defectos de ejecución. Por contra si reviste capital importancia: 1) la circunstancia de ser totalmente ajena a su causación el comportamiento de la Comunidad, si las tan manidas humedades ninguna relación guardan con defectos de mantenimiento, sino, antes al contrario, con una deficiente ejecución inicialmente achacable a la codemandada SILVER EAGLE DE OBRAS Y PROMOCIONES S.L. y, en última instancia, a la promotora que contrató a terceras empresas para la subsunción de las mentadas humedades, lo que no se consiguió, tras expulsar de la obra a SEOP, como bien explicó en el acto del juicio el aparejador codemandado D. Carlos Alberto y expresa la sentencia dictada el 24-4-2007 por el Juzgado de Primera Insatancia número 11 de Madrid, con lo que en manera alguna puede atribuirse responsabilidad a la constructora si intervinieron otras empresas con la finalidad de reparar los defectos originados y no los eliminaron, con lo que se volatiza el nexo causado entre la actuación de SEOP y los defectos remanentes con que se entregaron los diversos elementos de la urbanización, amén de no haber solicitado la parte actora la ampliación de la demanda frente a la constructora, lo que también empecería la emisión de un pronunciamiento condenatorio frente a la misma.

CUARTO.- Corolario del acogimiento parcial del recurso es que no se haga especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesale originadas en este grado jurisdiccional a tenor del artículo 398 de la LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Anibal Bordallo Huidobro, en representación de LA SOCIEDAD INTERNACIONAL DE PROMOCIONES URBANAS S.A. frente a la sentencia dictado el seis de julio de dos mil diez por la Ilma. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia número 11 de Madrid , aclarada por auto de veintiuno de julio del mismo año, en los autos a que el presente rollo se contrae, debemos revocar y revocamos la indicada resolución en el único sentido de excluir de la obligación reparar referida en la misma la valla de cerramiento sobre el armario del muro exterior y anomalías en el sistema de detección de incendios, inestimando el recurso en todo lo demás, y sin hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causada en esta instancia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala Nº 162/11 , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo.