Sentencia Civil Nº 183/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 589/2010 de 31 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 13

MADRID

SENTENCIA: 00183/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 13

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91-4933835/6/3909/11 Fax: 91-493.39.10

N.I.G. 28000 1 7009563 /2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 589 /2010

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 327 /2009

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de ALCALA DE HENARES

De: HERCESA INMOBILIARIA, S.A.

Procurador: MARIA DEL PILAR MOYANO NUÑEZ

Contra: Mariana

Procurador: MARIA TERESA GOÑI TOLEDO

Ponente: ILMO. SR. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

Ilmo. Sr. D. CARLOS CEZÓN GONZÁLEZ

Ilmo. Sr. D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

SENTENCIA

En Madrid, a treinta y uno de marzo de dos mil once.

La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre resolución de contrato, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Alcalá de Henares, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelante HERCESA INMOBILIARIA S.A., representado por la Procuradora Dª Pilar Moyano Núñez y asistido del Letrado D. Fernando Martínez García, y de otra, como demandados-apelados DOÑA Mariana , representado por la Procuradora designada por el turno de oficio Dª Maria Teresa Goñi Toledo y asistido de la Letrada Dª Esther Vadillo Ortega y D. Luis Angel representado en Primera Instancia por la Procuradora Dª María Belén Arce Cantano y asistido del Letrado D. Esteban Cabrera Navarro, ante esta Sala no consta.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4, de los de Alcalá de Henares, en fecha diecisiete de mayo de dos mi diez, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Desestimo la demanda formulada por el Proc. Sr. García García en nombre de Hercesa Inmobiliaria SL frente a don Luis Angel , representado por la Proc. Sra. Arce Cantano y frente a doña Mariana , representada por la Proc. Sra. Narváez Vila, declaro no haber lugar a la misma y en su virtud absuelvo a los demandados de los pedimentos contra ellos formulados, sin hacer expresa condena en costas.

Estimo parcialmente la reconvención formulada por la Proc. Sra. Arce Cantano en nombre de don Luis Angel frente a Hercesa Inmobiliaria SA, representada por el Proc. Sr. García García, declaro haber lugar de forma parcial a la misma y en su virtud declaro resuelto el contrato de compraventa de fecha 22 de septiembre de 2006, condenando a la actora-reconvenida a abonar al reconvincente la cantidad de DIECISEIS MIL CUATROCIENTOS CATORCE CON SETENTA EUROS, (16.414,70 euros) intereses del art. 576 LEC y sin hacer expresa condena en costas.

Estimo parcialmente la reconvención formulada por la Proc. Sra. Narváez Vila en nombre de doña Mariana frente a Hercesa Inmobiliaria SA, representada por el Proc. Sr. García García, declarando resuelto el contrato de 22 de septiembre de 2006, condenando a la actora-reconvenida a abonar a la reconvincente la cantidad de DIECISEIS MIL CUATROCIENTOS CATORCE CON SETENTA EUROS (16.414,70 euros), intereses del art. 576 LEC y sin hacer expresa condena en costas. ".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha veintiuno de septiembre de 2010 , para resolver el recurso.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO , la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día treinta de marzo de dos mil once .

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- De la sentencia apelada se aceptan los fundamentos de derecho primero, en el que se realiza una sintética exposición entorno al objeto del procedimiento a resultas de las recíprocas pretensiones ejercitadas por las partes y motivos de oposición aducidos, y el segundo , en el que se argumenta sobre la eficacia del contrato de compraventa y el rechazo de la nulidad pretendida so pretexto de tratarse de un contrato de adhesión. No se aceptan los fundamentos de derecho tercero, cuarto y quinto (doctrina de los actos propios e inaplicación del artículo 1184 del Código Civil ) en lo que se opongan a la siguiente argumentación, y sexto (costas procesales).

SEGUNDO.- Para dar respuesta a las alegaciones del recurso de apelación interpuesto por Hercesa Inmobiliaria, S.A. y a la impugnación de la sentencia también formulada por D. Luis Angel , resulta necesario establecer, aunque sea de modo sumario, una relación de los hechos acreditados más relevantes en la decisión respectivamente demandada, y que son los siguientes:

El 22 de septiembre de 2006 la mercantil Hercesa Inmobiliaria, S.A., en lo sucesivo Hercesa, como vendedora, y Doña Mariana y D. Luis Angel , quienes, aunque no se reseñe en el documento, habían contraído matrimonio el día 7 de septiembre 2001, como compradores, suscribieron en Alcalá de Henares un "contrato de compraventa con financiación", por el que la primera vendió a los segundos la vivienda unifamiliar adosada tipo M1 en Sector R-8, Parcela NUM000 , Fase NUM001 , número NUM002 , a construir sobre la parcela reseñada en el exponen I, en Villalbilla, con una superficie aproximada de 278,260 m2.

El precio, cerrado, alzado y global, se fijó en 362.831 €, más 25.398,17 en concepto de IVA. Con anterioridad a la firma del contrato los compradores habían abonado 6.420 €. En el momento de la firma entregaron 28.281,17 € y, asimismo, convinieron que 43.228 € debían abonarse en 24 recibos mensuales, a razón de 642 € los 23 primeros, con vencimientos desde el 15 de octubre de 2006 al 15 de agosto de 2008 y el último de 28.462 el 15 de septiembre de 2008.

Dentro de la estipulación segunda letra d) se pactó:

"La cantidad de EUROS: DOSCIENTOS NOVENTA MIL EUROS (290.000 €), la retiene el Comprador para hacer frente al pago del Préstamo Hipotecario que por dicho importe gravará el inmueble objeto del presente contrato, de acuerdo con la opción elegida por el comprador y conforme a lo establecido en el apartado cargas y la presente estipulación, en el cual se subrogará el comprador a la firma de la Escritura Pública de Compraventa. De optar el comprador por un importe inferior al crédito aquí reseñado, la diferencia será abonada por el mismo con anterioridad a la entrega de llaves, amortizando HERCESA INMOBILIARIA, S.A., la cuantía necesaria para subrogar al comprador en el importe efectivo por el cual hubiese optado. Si el comprador deseara obtener la cancelación de la cantidad amortizada, serán de su cuenta todos los gastos e impuestos que pudieran devengarse de la misma.

En el supuesto de que por las condiciones económicas personales del comprador en el momento de la subrogación, esta fuera rechazada por la entidad bancaria, las partes pactan que el comprador podrá optar bien por abonar en el acto de otorgamiento de la escritura pública de compraventa el principal del préstamo pendiente de amortización , en cuyo caso serán de su cuenta todos los gastos e impuestos que pudieran devengarse de la cancelación del préstamo no subrogado, o bien por resolver el presente contrato recuperando la totalidad de las cantidades abonadas a cuenta del precio hasta ese momento, debiendo comunicar a la vendedora y ejercitar la opción elegida en el plazo de 15 días desde que tenga conocimiento del rechazo de la subrogación por la entidad bancaria."

"Por tal motivo, el comprador faculta y da poder tan amplio como en derecho se requiera a favor de la Compañía Vendedora para que pueda concertar dicha hipoteca y formalizarla en documento público . Los gastos derivados de la formalización del referido préstamo con garantía hipotecaria serán de cuenta de la sociedad Vendedora. El comprador se subrogará en las obligaciones que le correspondan en el acto de la firma de la Escritura Pública de Compraventa.

Para el caso de que finalmente la sociedad vendedora no obtuviera un préstamo hipotecario en las condiciones expuestas en este contrato, el comprador podrá optar bien por la resolución del presente contrato en cuyo caso la vendedora le reintegrará la totalidad de las cantidades abonadas hasta ese momento, bien por continuar con la compra subrogándose en las condiciones obtenidas por la vendedora , o bien por continuar con la compra modificando la forma de pago pactada en el sentido de no subrogarse en el préstamo hipotecario concedido, abonando a la vendedora el principal del mismo con anterioridad al otorgamiento de la escritura de compraventa, asumiendo la sociedad vendedora los gastos notariales, registrales y bancarios derivados de la cancelación del préstamo concedido. En el supuesto de que el principal del préstamo obtenido por la sociedad vendedora fuera inferior al indicado en el apartado d) de esta estipulación, el comprador dispondrá de las dos opciones indicadas, y en caso de optar por la subrogación deberá abonar la diferencia en el acto de otorgamiento de la escritura pública de compraventa.

Igualmente y para el caso de que el comprador no deseara finalmente subrogarse en el préstamo hipotecario que formalice la sociedad vendedora, deberá comunicarlo expresamente con una antelación mínima de 30 días al objeto de que ésta proceda a la cancelación de la hipoteca existente, siendo los gastos que por ello se originen de la sociedad vendedora."

Transcribimos esta parte de la referida estipulación por su trascendencia en la decisión de la cuestión litigiosa.

La entrega de la vivienda tendría lugar antes del 30 de diciembre de 2008.

"Como cláusula resolutoria explícita, ambas partes pactan que el impago de cualquiera de las cantidades en las fechas pactadas o el incumplimiento por el comprador de cualquiera de las obligaciones contraídas dará lugar, bien a la resolución de pleno derecho del presente contrato de Compraventa en su totalidad, volviendo la libre disposición a la parte vendedora del inmueble transmitido quien hará suyas, en concepto de indemnización por daños y perjuicios, el 30% de las cantidades que se debieran haber percibido hasta dicho momento, o bien a exigir su cumplimiento judicialmente." - estipulación cuarta -.

El otorgamiento de la escritura pública de compraventa ha de tener lugar dentro de los quince días siguientes a aquél en que, una vez terminada la edificación, el vendedor comunique al comprador que tiene el inmueble a su disposición, quien en ese momento deberá dar cumplimiento a cuantas obligaciones le incumben con arreglo a lo pactado en dicho documento privado - estipulaciones quinta y decimoprimera-.

Los compradores dejaron de abonar los recibos de 15 de mayo a 15 de agosto de 2008, cuyo importe total asciende a 31.030 €.

El 21 de abril de 2008 los compradores comunicaron a Hercesa la imposibilidad de seguir haciendo frente a los pagos pactados y que hacían uso de la opción contenida en la cláusula cuarta del contrato (cláusula resolutoria explícita a favor del vendedor por incumplimiento del comprador), devolviendo la vivienda (aún no la habían recibido) a la parte vendedora, quien hará suyas, en concepto de indemnización por daños y perjuicios, el 30% de las cantidades que debiera haber percibido hasta ese momento - folio 35-.

El 14 de febrero de 2008 el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Coslada dictó sentencia por la que se concedió el divorcio del matrimonio formado por D. Luis Angel y Doña Mariana , del que existía un hijo menor -folios 118 a 120-.

El 22 de abril de 2008 Hercesa rechazó la resolución del contrato comunicada por los demandados, quienes, por tanto, debían seguir dando cumplimiento a la obligación de pago y así como a todas las demás pactadas -folios 36 y 37-.

Los días 17 de julio y 7 de agosto de 2008 Hercesa dirigió sendas comunicaciones telegráficas a Doña Mariana en las que le reclamaba el pago de los recibos no atendidos y la "informaba de que, en caso contrario, nos veremos obligados a proceder a la resolución del referido contrato de acuerdo con lo establecido en su estipulación cuarta del mismo" -folios 38 a 46-.

El 20 de noviembre de 2008 la vendedora comunicó a los compradores la finalización de la construcción de la vivienda y al mismo tiempo les convocaba para el otorgamiento de la escritura pública de compraventa y entrega de llaves el día 12 de diciembre de 2008 -folios 47 y 48-.

No consta, por medio de la oportuna acta notarial, que la vendedora acudiera a la notaría designada, con toda la documentación precisa para efectuar el otorgamiento de la escritura pública, y sí efectivamente había obtenido el préstamo hipotecario tal y como se pactó en la estipulación segunda, letra d), párrafo quinto.

Sin que conste la realización de ninguna actuación intermedia, el 17 de febrero de 2009 Hercesa presentó la demanda que dio inicio a este procedimiento por la que solicitaba:

"a) Se declare vigente el contrato de compraventa de 22 de septiembre de 2006.

b) Se condene a los demandados al pago de la cantidad adeudada correspondiente al precio aplazado de 31.030,00 euros más los intereses al tipo pactado desde el impago hasta el completo pago.

c) Se condene a los demandados a otorgar ante notario escritura de elevación a público del contrato privado de compraventa con subrogación en el préstamo con garantía hipotecaria por importe de 290.000,00 euros de la forma expresada en el apartado d) de la estipulación segunda del contrato de compraventa o a su elección, con pago de la citada cantidad de 290.000,00 euros con cancelación por parte de la demandante del préstamo hipotecario.

d) Se condene a los demandados, al pago del IVA correspondiente al préstamo hipotecario, en cualquiera de los dos supuestos, subrogación o pago en efectivo.

e) Se condene a los demandados al pago de las costas."

Los demandados, D. Luis Angel y doña Mariana , en escritos separados, además de oponerse a la demanda, aprovechando la oportunidad que les proporcionaba el procedimiento ya iniciado, formularon reconvención en la que con base en las circunstancias personales sobrevenidas (divorcio del matrimonio), que hacía precaria su situación económica, así como, en consideración a ella, la denegación por las entidades bancarias de los préstamos hipotecarios solicitados a tenor de la estipulación segunda, pedían que se declare la resolución del contrato de compraventa por circunstancias sobrevenidas no imputables a ellos, se condene a la demandante (y demandada reconvenida) a la devolución íntegra de las cantidades entregadas a cuenta, que ascienden a 46.899,17 € , y al pago de los intereses correspondientes y de las costas procesales.

Hercesa se opuso a la reconvención en cuanto los hechos en que se basaban no constituyen causa de resolución del contrato y pidió su desestimación.

El BBVA emitió certificación, el 28 de octubre de 2009 a petición de D. Luis Angel , en la que se hace constar que solicitó un préstamo hipotecario para la compra de la vivienda de la promotora Hercesa situada en el Viso Villalbilla 1ª Fase NUM000 , Chalet nº NUM002 , y que una vez estudiada la documentación aportada, viendo la obligación que supone, no vemos viable dicha operación -folio 123-.

Doña Mariana igualmente acredita que presentó el 8 de febrero de 2010 la documentación necesaria al fin pretendido al BBVA -folio 170-, y que esta entidad crediticia denegó la concesión del préstamo, según consta en certificación de fecha 22 de febrero de 2010 -folio 218-.

La Juzgadora de Primera Instancia dictó sentencia por la que desestimó la demanda y acogió parcialmente las reconvenciones formuladas por los demandados en la forma y con los pronunciamientos que constan en los antecedentes de esta resolución, basando tal resolución en la aplicación de la doctrina de los actos propios pues, a su entender, la actora reconvenida realizó un acto inequívoco al anunciar a la contraparte que, en caso de persistir el impago, procedería a la resolución contractual al amparo de la cláusula cuarta, optando de este modo por una de las dos posibilidades que le concedía la meritada cláusula y en consecuencia, al ejercitar la acción dirigida a obtener su cumplimiento, se contraviene la doctrina de que nadie puede ir contra sus propios actos, aplicable en virtud del principio iura novit curia, lo que determina la desestimación de la demanda.

Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación Hercesa , la cual tras destinar la alegación primera a exponer los antecedentes y, sobre todo, los motivos aducidos por los demandados en sustento de su oposición y de la reconvención que introdujeron en el procedimiento, centró la segunda en denunciar la incongruencia de la sentencia que da lugar a su indefensión, ya que la Juzgadora, que optó por hacer justicia material, fundó su decisión en un motivo de oposición no alegado por los demandados ni utilizado para reconvenir, cual es la supuesta existencia de un acto propio. En suma, la sentencia viola los principios de justicia rogada del artículo 216 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de congruencia impuesto por el artículo 218 de la misma Ley .

Asimismo D. Luis Angel , además de oponerse al mencionado recurso, aprovechó la posibilidad que le confiere el artículo 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil e impugnó la sentencia en lo desfavorable, ya que la Juzgadora no funda su decisión en la imposibilidad sobrevenida de la prestación, tal y como se adujo en la reconvención al amparo del artículo 1184 del Código Civil en relación con la cláusula segunda , apartado d) del contrato de compraventa, puesto que la imposibilidad económica sobrevenida y la carencia de los recursos necesarios para el cumplimiento de la obligación, evidenciada en la denegación por el BBVA de la concesión del préstamo hipotecario solicitado, hacen materialmente imposible aquél.

Doña Mariana se opuso al recurso de apelación interpuesto por Hercesa y ésta, a su vez, a la impugnación de la sentencia realizada por el Sr. Luis Angel .

TERCERO.- Recurso de apelación interpuesto por Hercesa.

Dado que en el recurso se denuncia la infracción en la sentencia de primera instancia del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en los términos que ya han quedado expuestos, nos vemos en la necesidad de recordar que el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil exige que las sentencias sean claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito, debiendo hacer las declaraciones que aquellas exijan, condenado o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate. Sin apartarse de la causa de pedir, en la sentencia ha de resolverse lo pretendido por las partes según el resultado de la prueba al efecto practicada. Desde la Sentencia del Tribunal Constitucional 20/1.992 , es doctrina reiterada de este Tribunal Constitucional que el vicio de incongruencia, entendido como desajuste ente el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial, siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal ( Sentencias del Tribunal Constitucional 177/85 , 191/87 , 88/92 , 369/93 , 172/94 , 311/94 , 111/97 , 220/97 , 136/98 ,y la mas reciente 250/04 , que vuelve a enumerar las distintas modalidades del vicio de incongruencia y a precisar sus efectos).

Los Jueces y Tribunales, como exigen los principios de rogación y de contradicción -artículo 216 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes les hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos, por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes de conformidad con la regla "iudex iudicare debe secundum allegata et probata partium" sin que pueda modificar los términos del debate por estar prohibida la "mutatio libelli", ni alterar el objeto del procedimiento conforme le quede delimitada por los recursos de las partes en la segunda instancia ("pendente apellatione nihil innovetur"). La inobservancia de estas exigencias y la alteración de los términos objetivos del proceso genera una mutación de la "causa petendi" y, en definitiva, la incongruencia de la resolución por conceder algo distinto de lo pedido (extra petita) , más de lo pedido (ultra petita) o dejar sin resolución o conceder menos de lo pedido cuando existe sobre ello conformidad de las partes (infra petita) - Sentencias del Tribunal Supremo de once de abril de 2.000 , ocho de noviembre de 2.002 , once de marzo de 2.003 , veintiséis de febrero , seis de mayo de 2.004 , veintitrés de mayo de 2006 y Auto de 27 de octubre de 2009 -.

En definitiva, la congruencia de la sentencia no requiere una literal concordancia o sumisión del fallo a las pretensiones de las partes, sino la observancia del debido acatamiento al componente jurídico de la acción y a la base fáctica aportada.

En el presente caso, es una situación cierta y que además acepta el propio demandado e impugnante, que la Juzgadora de instancia no funda su decisión en los hechos, con trascendencia jurídica, alegados tanto en la oposición como en la reconvención sobre la imposibilidad sobrevenida de dar cumplimiento a su prestación, sino en una circunstancia extraña a los términos del debate quien, por tanto, se han extralimitado en perjuicio no sólo de la demandante-apelante sino incluso de los demandados, al emitirse un pronunciamiento no acorde con las respectivas pretensiones reconvencionales y más perjudicial. Pero es que, además, es que no concurren los presupuestos o requisitos que son necesarios para hacer aplicación de la doctrina de los actos propios, que requiere que el acto haya sido realizado libremente, que exista nexo causal entre aquél y la incompatibilidad posterior, que sea concluyente e indubitado, por ser expresión de un consentimiento dirigido a crear, modificar o extinguir algún derecho, generando una situación desacorde con la posterior conducta del sujeto, y que, en fin, tenga una significación jurídica inequívoca - sentencias del Tribunal Supremo de 26 de julio de 2002 , 13 de marzo de 2003 y 23 de noviembre de 2004 , entre otras-.

En efecto, de los documentos de fecha 17 de julio de 2008 y 7 de agosto de 2008 en modo alguno cabe inferir que Hercesa optara inequívocamente por la resolución del contrato de compraventa ante los impagos de algunos recibos por los demandados, ya que, a través de ellos, únicamente se informa a los demandados que, en el caso de no regularizar los pagos, podrán verse obligados a proceder a la resolución del contrato, pero que en ese momento no hacen.

Así pues, estimaremos este recurso sin que ello entrañe, sin más, el acogimiento de la demanda, pues tal posibilidad queda subordinada a la decisión que proceda a resultas de la impugnación de la sentencia y, de ser estimada, de la admisión de la propia reconvención.

CUARTO.- Impugnación deducida frente a la sentencia por D. Luis Angel , en cuanto no se funda en la imposibilidad sobrevenida de la prestación, con las consecuencias que emanan del artículo 1184 del Código Civil y de las estipulaciones del contrato de compraventa.

La aplicación del artículo 1184 del Código Civil (también quedará liberado el deudor en las obligaciones de hacer cuando la prestación resulte legal o físicamente imposible), que es una diáfana manifestación del principio de que no existe obligación de cosas imposibles, el cual, como su propio enunciado exterioriza, requiere que la imposibilidad (que comprende la imposibilidad económica), se objetiva, absoluta, duradera, suficientemente demostrada y no imputable al deudor, la cual ha de apreciarse ponderando las circunstancias de caso - sentencias del Tribunal Supremo de 26 de julio de 2000 , 30 de abril de 2002 , 21 de abril de 2006 y 8 de junio de 2007 , entre otras-. En este caso la imposibilidad de que los demandados pudieran continuar pagando el precio convenido por la adquisición de la vivienda se deriva no directamente de un hecho personal que les concierna, cual es su divorcio y la extinción del matrimonio, hecho posible pero no necesario o previsible ni evitable, al no poderse imponer una convivencia que no se desea basada exclusivamente por la existencia de contratos concertados durante su vigencia, sino principalmente por las consecuencias económicas que el mismo conlleva (cese de la convivencia en una sola vivienda, alquiler de otra, pago de pensiones, pérdida de solvencia, etc). Situación objetiva que claramente se ha patentizado con la denegación de los préstamos hipotecarios solicitados separadamente por cada uno de los demandados -ver apartado letra J del Fundamento de Derecho Segundo-.

Pero es que, además, la situación producida expresamente se incluyó en la estipulación segunda, letra d) del Contrato (En el supuesto de que por las condiciones económicas personales del comprador en el momento de la subrogación, ésta fuera rechazada por la entidad bancaria ...), como causa que generaba en el comprador el derecho incondicional a optar por abonar en el acto del otorgamiento de la escritura pública de compraventa el principal del préstamo pendiente de amortización, o bien por resolver el presente contrato.

Los compradores-demandados, mucho antes de que llegara el momento del otorgamiento de la escritura pública, ya pusieron en conocimiento de Hercesa el hecho que les impedía seguir haciendo frente a los pagos pactados y su opción por resolver el contrato, bien es verdad que invocando erróneamente una cláusula que no procedía, y que luego acreditaron a través de las certificaciones emitidas por el Banco que les denegó la concesión del préstamo hipotecario. La demandante replica que tales documentos son extemporáneos, pero ello no puede aceptarse, primero, porque no acredita que efectivamente pudiera otorgarse la escritura pública cuando convocó a tal fin a los demandados, y, segundo, porque si el momento para ejercitar la opción, según se pactó y Hercesa invoca, es el del mencionado otorgamiento y ella pide en su demanda -apartado c del suplico- que se condene a aquéllos a otorgar ante notario escritura de elevación a público del contrato privado de compraventa, es obvio que no ha vencido el plazo para la acreditación del rechazo de la subrogación por la entidad bancaria y, por tanto, ha de reputarse tempestivamente realizada la prueba del hecho que hace surgir el derecho a optar por la resolución de los demandados.

No obstante, hemos de añadir que Hercesa no puede alegar tal hecho obstativo cuando el derecho de los demandados a optar por la resolución también le está reconocido en el párrafo quinto del apartado letra d) de la estipulación segunda, para el caso de que la vendedora (Hercesa) no obtuviera un préstamo hipotecario en las condiciones expuestas en este contrato , a cuyo fin le concedieron un amplio poder para que pudiera concertar dicha hipoteca con el BBVA. Obligación que Hercesa no ha acreditado que hubiera cumplido ni cuando requirió a los compradores el 20 de noviembre de 2008 para el otorgamiento de la escritura pública, ni incluso durante la tramitación de este procedimiento.

En razón a todo lo expuesto estimaremos la impugnación y, a sus resultas, las reconvenciones deducidas por el impugnante y por Doña Mariana , dado el carácter único, inescindible e indivisible de la pretensión, a lo que no se opone su ejercicio por separado, y la fuerza expansiva, por tanto, de los efectos de esta resolución para los dos contratantes.

QUINTO.- Al estimarse tanto el recurso de apelación como la impugnación de la sentencia no haremos imposición de las costas generadas por su tramitación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Como consecuencia de ser desestimada la demanda y estimada la reconvención se impondrán a la demandante las costas procesales causadas por el procedimiento en la primera instancia a Hercesa, a tenor de lo dispuesto en el artículo 394-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos estimar, y estimamos, el recurso reapelación interpuesto por Hercesa Inmobiliaria, S.A., así como la impugnación también deducida por D. Luis Angel contra la sentencia dictada el 17 de mayo de 2010 por la Ilma. Sra. Magistrada-Jueza del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Alcalá de Henares en los autos de juicio ordinario nº 327/09 seguidos a instancia de la primera sociedad mercantil contra D. Luis Angel y Doña Mariana ; resolución que se REVOCA, y desestimando la demanda y estimando la reconvención efectuamos los siguientes pronunciamientos:

Primero.- Declaramos resuelto el contrato de compraventa celebrado el día 22 de septiembre de 2006 por imposibilidad sobrevenida de la prestación no imputable a los compradores demandados.

Segundo.- Condenamos a Hercesa Inmobiliaria, S.A. a que devuelva a los demandados la cantidad de 46.899,17 euros (23.449,58 € a cada uno, con sus intereses legales desde la presentación de la reconvención, que será desde el 5 de noviembre de 2009 respecto de D. Luis Angel y el 10 de febrero de 2010 respecto de Doña Mariana ). Los intereses de mora procesal del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil comenzarán a devengarse desde la fecha de esta sentencia.

Tercero.- Condenamos a Hercesa al pago de las costas causadas por el procedimiento en la primera instancia.

Cuarto.- No hacemos imposición de las costas causadas por el recurso de apelación ni de la impugnación de la sentencia, al ser acogidos.

Al notificarse esta resolución instrúyase a las partes si es o no firme y, en su caso, los recursos que pudieran caber contra la misma, de conformidad con lo dispuesto en al artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 589/10 lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico