Sentencia Civil Nº 183/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 641/2010 de 03 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00183/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de PONTEVEDRA

1280A0

/ROSALÍA DE CASTRO NÚM. 5-2-IZQ. (PONTEVEDRA)

Tfno.: 986805127/28/29/30 Fax: 986805123

N.I.G. 36038 42 1 2009 0003671

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000641 /2010

Juzgado de procedencia: XDO. DE PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de PONTEVEDRA

Procedimiento de origen: MODIFICACION MEDIDAS DEFINITIVAS 0001689 /2009

Apelante: Magdalena

Procurador: ALEJANDRA FREIRE RIANDE

Abogado: PAULA CASAL CANABAL

Apelado: Romulo , MINISTERIO FISCAL

Procurador: PEDRO SANJUAN FERNANDEZ,

Abogado: JESUS ANGEL DEL RIO VARELA,

S E N T E N C I A N U M: 183/2011

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRISIMOS/AS SRES/AS

PRESIDENTE/A

D. ANTONIO J. GUTIÉRREZ R.- MOLDES.

MAGISTRADOS/AS

D. JAIME ESAIN MANRESA.

D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.

En la ciudad de PONTEVEDRA, a tres de Mayo de dos mil once.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de MODIFICACION MEDIDAS DEFINITIVAS 0001689/2009 , seguidos en el XDO. DE PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de PONTEVEDRA , RECURSO DE APELACION (LECN) 0000641/2010 ; seguidos entre partes, de una como recurrente Dª. Magdalena , representada por la Procuradora Dª. ALEJANDRA FREIRE RIANDE, dirigida por la Letrada Dª. PAULA CASAL CANABAL, y de otra como recurrido D. Romulo , representado por el Procurador D. PEDRO SANJUAN FERNANDEZ, y dirigido por el Letrado D. JESUS ANGEL DEL RIO VARELA, siendo parte en los autos el MINISTERIO FISCAL. Actúa como Ponente, el Ilmo. Sr. D. JAIME ESAIN MANRESA.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el XDO. DE PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de PONTEVEDRA, se dictó sentencia de fecha 27 de abril de 2010, cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación de Dª. Magdalena contra D. Romulo debo decretar la modificación de las medidas acordadas en la Sentencia de divorcio dictada de fecha 29 de noviembre de 2006, en el sentido siguiente:

1.- Se atribuye la guarda y custodia de los hijos del matrimonio, Ian y Denis, a la madre, Dª Magdalena . La patria potestad será ejercida conjuntamente por ambos progenitores, precisándose el consentimiento de ambos , o, en su defecto, la autorización judicial, para adoptar las decisiones que afecten a los aspectos más trascendentes de la vida, salud , educación y formación de los menores. En particular, quedan sometidas a este régimen, y no podrán ser adoptadas unilateralmente por el progenitor custodio, las decisiones relativas a fijación de lugar de residencia del menor y los posteriores traslados de domicilio de éste; las referidas a elección del centro escolar o institución de enseñanza, pública o privada y sus cambios ulteriores; las relativas a la orientación educativa, religiosa o laica, al adoctrinamiento del menor en una determinada confesión religiosa y a la realización por el niño de actos de profesión de fe o culto propios de una confesión; el sometimiento del menor (de menos de 6 años)a tratamientos o intervenciones médicos preventivos, curativos o quirúrgicos , incluidos los estéticos, salvo en los casos de urgente necesidad; la aplicación de terapias psiquiátricas o psicológicas y las actividades extraescolares, de carácter deportivo, formativo o lúdico que realice el menor, y, en general, todas aquellas que constituyen gastos extraordinarios que deban satisfacerse por ambos progenitores.

Notificada fehacientemente al no custodio la decisión sobre el menor que pretende adoptar el otro progenitor , recabando su consentimiento, se entenderá prestado tácitamente el mismo si en el plazo de los quince días naturales siguientes aquél no lo deniega. En este supuesto será precisa la previa autorización judicial para poder ejecutar la decisión objeto de discrepancia. Las decisiones relativas a aspectos o materias de la vida del menor distintas de las enunciadas así como las de prestación de asistencia sanitaria en casos de urgente necesidad, corresponde adoptarlas al progenitor, custodio o no custodio , que tenga consigo al menor, en cumplimiento del régimen de guarda y estancias establecido, en el momento en que la cuestión se suscite.

El progenitor custodio vendrá obligado a informar al otro progenitor de la evolución escolar, académica o universitaria facilitándole al efecto copia de los boletines de notas o a su evolución , rendimiento y conducta en el centro docente. Asimismo deberá informar al padre no custodio de cuantas vicisitudes de importancia se produzcan en la vida de los menores y, respecto de su salud, a poner en conocimiento inmediato del otro progenitor cualquier dolencia o enfermedad grave del menor, y a entregarle copia de cuanta documentación escrita (historia médica, informes clínicos, partes médicos , etc). El no custodio podrá dirigirse por escrito al Director del Centro en que cursan estudios sus hijos y, acompañando testimonio de esta Resolución con expresión de que es ejecutiva y no ha sido revocada en este punto, solicitar que se le facilite idéntica información escrita a la que se remite a la madre como progenitora custodia, incluidos los informes de evaluación o boletines de calificaciones escolares y la citación para entrevistas con el profesor tutor o demás profesores de los menores, y que se le facilite información verbal sobre cualquiera tipo de actos o celebraciones en que intervengan sus hijos para posibilitar su asistencia. Igual solicitud podrá formularse al médico pediatra, psicólogo, psiquiatra, centro de salud u hospital en que se preste asistencia profesional o médica habitual al menor en relación con los trastornos de conducta o enfermedades que padezca.

2.- El régimen de comunicación y estancias del padre no custodio D. Romulo será el que se deja establecido en el fundamento tercero".

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su Resolución , dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

Se aceptan los contenidos en la Resolución impugnada.

PRIMERO.- La Sentencia apelada estimó en parte la demanda de modificación de medidas formulada por Magdalena en relación a sentencia de divorcio dictada el 29.11.2006, dejando sin efecto la custodia compartida resuelta en la mentada resolución respecto a los hijos menores IAN y DENIS -nacidos en respectivas fechas 8.4.2000 y 25.9.2003-, atribuyendo a la madre la guarda y custodia de las mismas, con patria potestad compartida, y fijando a favor del progenitor no custodio, Romulo , un amplio y flexible régimen de visitas durante fines de semana alternos, dos comunicaciones físicas intersemanales y mitad de vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano, durante un mes dividido en dos períodos de 15 días en dicha temporada estival, conforme a arts. 770 y 775 L.E.C., y 90, 91 , 92.2, 94, 160, 161 y demás concordantes CC.

Recurre en apelación la progenitora Sra. Magdalena, pretendiendo que, como se solicitó en demanda, el régimen de visitas se circunscriba a fines de semana fijos alternos, una visita intersemanal y mitad concretada de vacaciones de Navidad , Semana Santa y verano.

SEGUNDO.- Vistas las alegaciones vertidas por las partes y revisada la prueba practicada -interrogatorios de ambos progenitores y documental-, procederá confirmar en la alzada los razonamientos y pronunciamientos contenidos en la Resolución impugnada, que se confirmará íntegramente, en la sustancial consideración de que el régimen de comunicaciones y estancias establecido respeta el prevalente interés de los niños y se acomoda razonablemente a las condiciones laborales especificadas de los ascendientes, así como a lo dispuesto en arts. 94 , 160 y 161 CC .

TERCERO.- Contestando al recurso deducido por la Sra. Magdalena, sorprende la primera alegación de que no concurre modificación de medidas, contrariamente -en abierta contradicción- con la propia solicitud formulada en demanda.

Considera el Tribunal que, en efecto, se demuestra alteración sustancial que debe propiciar el cambio de régimen de guarda y custodia fijado en anterior Sentencia del 2.006, dado que , principalmente, el proyectado ejercicio compartido y equilibrado, así como las buenas relaciones entre progenitores entonces reinante, desembocan en la actualidad en una labor prácticamente exclusiva por parte de la madre, brillando por su ausencia las significadas antiguas relaciones personales , lo que viene recomendando la atribución a la progenitora, resuelta de acuerdo a arts. 90, 91, 92.2 y concordantes CC .

A la hora de concretar debatido régimen de visitas de los hijos menores -de 11 y 9 años en la actualidad-, el órgano judicial tiene en coherente consideración los fuertes lazos afectivos y buenos resultados obtenidos hasta la fecha, junto con las fundamentales circunstancias laborales de ambos progenitores -él , como vigilante de seguridad en el Aeropuerto de Vigo por turnos variables incluso en fines de semana y períodos de vacaciones (fs. 66 ss.); ella, como Sargento Músico en la E.N.M Marín con horario de 7,15 a 14,45 horas de Lunes a Viernes con puntuales compromisos en tardes y fines de semana (fs. 113 ss.)-, entendiéndose lógico y correcto el régimen flexible acordado, frente al más rígido -y en buena medida dificultoso en su realización práctica- propuesto por la madre.

Decaerá , en suma, la apelación.

CUARTO.- La compleja naturaleza del objeto familiar estudiado determinará el no pronunciamiento en costas de la alzada, según arts. 398 y 394 LEC .

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de DÑA.- Magdalena, contra la sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia nº 5 de Pontevedra, en los autos de juicio de modificación de medidas nº 1689/09, la que confirmamos íntegramente, sin hacerse pronunciamiento en costas de la alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber el/los recurso/s que cabe/n contra la misma y una vez firme, expídase su testimonio que será remitida con los autos originales al Juzgado de procedencia , a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.