Sentencia Civil Nº 183/2011, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 639/2010 de 26 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00183/2011

SENTENCIA NÚMERO 183/11

ILMO. SR. PRESIDENTE:

DON JOSE RAMON GONZALEZ CLAVIJO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DON MANUEL MORAN GONZALEZ

DOÑA NURIA MATELLANES RODRIGUEZ

En la ciudad de Salamanca a veintiséis de abril de dos mil once.

La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el JUICIO VERBAL CIVIL Nº 948/10 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Salamanca, Rollo de Sala nº 639/10; han sido partes en este recurso: como demandante-apelante SELUENGO S.L. representado por la Procuradora Doña Teresa María Fernández de la Mela Muñoz y bajo la dirección del Letrado Don Gerardo Bueno Salinero y como demandados-apelados DOÑA Evangelina y DON Juan Pedro representados por la Procuradora Doña María Elena Jiménez-Ridruejo Ayuso y bajo la dirección del Letrado Don Santiago Sánchez Vicente, habiendo versado sobre suspensión de obra nueva para recobrar la posesión.

Antecedentes

1º.- El día 30 de julio de 2010 por el Juez sustituto del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Salamanca se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: "FALLO: Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda presentada por la Procuradora Dª Teresa Fernández de la Mela Muñoz en nombre y representación de la entidad mercantil "SELUENGO, S.L.", contra Dª Evangelina y D. Juan Pedro , representados por la Procuradora Dª Elena Jiménez-Ridruejo Ayuso, condenando a la parte actora al pago de las costas causadas en esta instancia."

2º.- Contra referida sentencia se preparó recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandante concediéndole el plazo establecido en la Ley para interponer el mismo verificándolo en tiempo y forma, quien alega como motivos del recurso: Infracción de los artículos 441 y 446 del Código Civil en relación con el artículo 250 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en atención a los hechos que resultaron probados en el acto del juicio, para terminar suplicando se dicte sentencia por la que se revoque la resolución apelada, declarando haber lugar a reponer la posesión a su estado anterior a su perturbación así como condenar a la ejecución de las obras necesarias para ello e indemnizar los daños y perjuicios que se causen, con imposición de costas.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado para terminar suplicando se dicte sentencia por la que acuerde no haber lugar al recurso de apelación interpuesto, confirmando la sentencia recurrida en todos sus extremos, y con expresa condena en costas al recurrente.

3º.- Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación el día once de abril de dos mil once pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente para dictar sentencia.

4º.- Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente DON JOSE RAMON GONZALEZ CLAVIJO .

Fundamentos

PRIMERO.- Vista la documentación aportada a las actuaciones así como la grabación del acto del juicio, resulta que el demandado Juan Pedro reconoció desde el primer momento que tenía perfecto conocimiento de que los demandantes eran poseedores desde hacía tiempo del local de unos 23 m² de superficie, destinado a comedor y en el que, en consecuencia, había mesas, sillas, cubertería y botellas de vino. Igualmente reconoce que realizó obras del 2 al 11 de junio incorporando dicho local al inmueble colindante de su propiedad y ello por entender que según los datos registrales ese espacio le pertenecía. Esta prueba sería suficiente, por sí sola, para prescindir del resto de la prueba practicada y estimar la pretensión de la parte actora.

La demanda sería procedente con mucho mayor motivo, observando la documental aportada consistente en fotografías en las que se puede apreciar como se ha tabicado para impedir a los demandantes acceder al local que venían poseyendo, planos y diferentes testimonios, entre los que es relevante el del arquitecto Don Guillermo que dirigió aproximadamente en los años 1982-1983 las obras de reforma del local de los actores y que siempre ha conocido la utilización del mismo en el establecimiento de hostelería. Don Nemesio , que compró cuatro viviendas y que incluso quiso comprar al padre del demandado la suya, manifestó que compró también como bodega un espacio que entraba por debajo de la propiedad vecina y que el padre del actor era consciente de ello y así se lo reconoció. Diferentes arrendatarios del establecimiento destinado a hostelería testificaron para reconocer que ese espacio se venía utilizando como bodega y que nadie había planteado problema alguno.

Don Jose Carlos reconoce que el 3 de junio visitó las obras para ver las circunstancias concretas de las mismas y observó un hueco en un muro con un cargadero por lo que informó al demandado que existían elementos constructivos que pudieran definir las diferentes propiedades.

Don Anton reconoció haber empezado las obras el 1 de junio habiendo rematado la misma el 11 del mismo mes y que cuando abrieron el muro comprobaron al otro lado la existencia de sillas y mesas concluyendo que evidentemente ese espacio estaba siendo poseído "por los de al lado".

SEGUNDO.- No obstante, y pese a la conducta observada por el demandado, manifiestamente antijurídica, al acudir a las vías de hecho para resolver lo que, en último término, puede ser una cuestión jurídica, la sentencia de instancia se centra en cuestiones de tipo formal, de cierta relevancia, con carácter general, pero que, por lo que luego se dirá, no contribuyen a buscar una solución efectiva al problema concreto que nos ocupa.

Así es cierto que no se puede acudir al interdicto de recobrar la posesión cuando se ha podido ejercitar previamente el de obra nueva mientras se ejecutaban las obras, y menos pedir en el de recobrar la demolición de lo construido, pues se daría lugar a consecuencias devastadoras y antieconómicas si se permitiera al poseedor utilizar a su libre elección el procedimiento para recobrar la posesión para obtener la demolición de lo construido antes de que se haya decidido definitivamente el derecho de los litigantes en el procedimiento declarativo que corresponda ( SAP Madrid. Secc. 20 , 27-4-2004 ).

No se puede recurrir al interdicto de recobrar la posesión cuando se ha podido ejercitar antes el de obra nueva, mientras se realizaban o llevaban al efecto las obras que pudieran estimarse como despojo, y menos pedir en el de recobrar la demolición de lo construido (SAP Granada, secc. 3ª, 10-3-2004; SAP Málaga, sec. 4ª, 5-9-2003; SAP Soria, 23-10-2002 ; SAP Alicante, secc. 7ª, 24-7-2002; SAP Almería, secc. 3ª, 10-6-2002; SAP Albacete, secc. 1ª, 7-5-2002 ; SAP Cuenca, 2-11-2001 ; SAP Burgos, secc. 2ª, 31-10-2001; SAP Pontevedra, secc. 3ª, 28-5-2001; SAP León, secc. 3ª, 14-3-2001; SAP Toledo, secc. 1ª, 12-7-2000; SAP Salamanca, 23-3-2000 ; SAP de Palencia de 25-2-1987 ; SAP de Santa Cruz de 5-12-1988; SAP de Oviedo de 24-11-1970 , entre otras muchas); pues no cabe obtener la demolición del edificio como no sea en juicio ( SAP Segovia 21-11-2007 ).

En el mismo sentido se ha manifestado esta Audiencia Provincial de Salamanca en sentencia de 2 de mayo de 2007 : " Lo que realmente está en juego en el presente procedimiento es si debe acudirse al procedimiento de recobrar la posesión o al de obra nueva y aun cuando la cuestión puede ser dudosa, en especial como consecuencia de la entrada en vigor de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, a la vista de los elementos de hecho antes descritos, esta Audiencia Provincial carece de argumentos para revocar la sentencia de instancia, pudiendo citar al respecto las sentencias de las Audiencias Provinciales de Baleares de 5-10-2004 , de Castellón de 6-9-2001 y de Valencia de 2-7-2002 ya que el demandante no puede elegir arbitrariamente la acción tutelar de la posesión cuando la perturbación o despojo deriva de una obra nueva ya que entenderlo de otra forma sería tanto como permitir el juego de la mala fe y esperar a la finalización de la obra para obtener de esa forma una demolición de todo lo construido.

Es cierto que no se trata de una gran obra y que el coste de la propiedad usurpada es mínimo, pero el actor dispuso de tiempo suficiente para paralizar la obra y dada la cuestión sometida a debate es posible antes de acudir al procedimiento declarativo ordinario acudir a otras formas pacíficas e igualmente justas de solucionar el problema.

Por otra parte la sentencia de esta Audiencia de 26 de marzo de 2009 afirma: " En el presente caso, según resulta de la demanda y de la prueba obrante en autos, el demandante conocía la existencia de la construcción del muro que limitaba el paso, y sin embargo no interpuso la demanda tutelar hasta el 4 de Septiembre-2008, cuando la obra ya estaba concluida, lo que supuso que el apelante, pese a conocer el curso de la obra , permitió su construcción, no actuando para paralizarla, y la usurpación de la posesión que suponía el paso que al parecer realizaba, para ejercitar en la demanda la acción tutelar de la posesión que le permitiese recobrar la misma, desviando a su arbitrio el ejercicio de la finalidad de las acciones contempladas en los números 4º y 5º del art. 250 de la LEC , para después pretender recuperarla a través de una medida sumaria inadecuada, interesando ahora desviadamente la demolición de la obra ( art. 447.2. de la LEC ) y la restauración del derecho al paso que alega como estado posesorio perturbado. Por lo tanto, siguiendo el criterio mayoritario de las Audiencias Provinciales, no puede el actor acudir en libre elección al proceso de tutela posesoria, de entre los que tienden a tutelar la posesión en su diversas formas, que más le convenga, sino el que resulte procedente, según las circunstancias y naturaleza de los actos y conductas que estime atentan contra aquella, y esperar la finalización de la obra para poner en movimiento la tutela posesoria de recobrar la posesión y pretender obtener de esta forma una demolición de lo construido, que en otro caso solo se podría obtener a través del juicio declarativo correspondiente, sería un actuar contrario a la naturaleza, finalidad y razón de ser de la tutela posesoria, que desborda los estrechos cauces de un proceso sumario.

No obstante lo anterior, y cuanto se ha razonado para confirmar la sentencia en cuanto a la estimación de la excepción de inadecuación de procedimiento, se debe estimar el recurso en lo que se refiere al particular de la condena en costas en la primera instancia, teniendo en cuenta que el examen de todo lo actuado, y especialmente el proceder de los demandados, ha debido suscitar dudas de hecho y especialmente de derecho para el ejercicio de la acción ejercitada, por lo que conforme establece el art. 394.1. de la LEC , debe dejarse sin efecto ese pronunciamiento de la sentencia apelada. En cuanto a las costas de la segunda instancia, no se hace especial pronunciamiento".

TERCERO.- Sin embargo, la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 21 de mayo de 2007 , adecuándose mucho más a las circunstancias concretas de un caso análogo, resuelve el problema que de modo efectivo se le ha planteado al demandante ante la abusiva conducta seguida por el demandado, manifiestamente contraria a la buena fe exigida por el artículo 7 del Código Civil : " La Jurisprudencia de la Audiencias Provinciales, ha venido declarando que no se podía recurrir al interdicto de recobrar la posesión cuando se ha podido ejercitar antes el de obra nueva, mientras se realizaban o llevaban a efecto las obras que pudieran estimarse como despojo y menos pedir la demolición de lo construido, pero también han venido diciendo los Tribunales, (así SAP de Cantabria de 25 de febrero de 2000 , y SAP de Baleares de 2-1-2004 ), que dicha regla viene a ceder en aquellos supuestos en que la obra es de escasa trascendencia o importancia, rápidamente ejecutable y fácilmente removible, sin quebranto económico apreciable, en cuyo caso puede acudirse al interdicto recobrar. En definitiva, y como dice la Sentencia de esta Audiencia Provincial de Alicante, Sección Sexta, de 3 de mayo de 2006 , no es aconsejable adoptar al respecto posturas rígidas con relación a los supuestos que deben ser objeto de debate en cada uno de las indicadas acciones posesorias, sino que en cada caso han de examinarse los concretos hechos alegados, y las especificas circunstancias concurrentes, y que además, "no pude olvidarse la consideración referida a que los Órganos Jurisdiccionales deben de velar por el derecho fundamental de todo ciudadano de obtener la tutela judicial efectiva, y que si bien es cierto que la tutela judicial ha de obtenerse a través de los concretos cauces proceso diseñados por el Legislador ordinario para cada supuesto, debe prevalecer el criterio de dar efectividad a tal derecho sobre el de configurar de forma rígida". Además debe decirse que lo cierto es que en términos generales la Ley ofrece al demandante la utilización de los procesos sumarios o plenarios, y de entre los procesos sumarios el que considere oportuno en méritos de la pretensión que solicite. No se puede privar de una acción, al que interesa la tutela judicial efectiva por un cauce previsto en la Ley, y por virtud además del principio "pro actione", ni condicionar el utilizar una u otra en méritos a rígidas posturas interpretativas. Otra cosa será si su acción está fundamentada y tiene derecho a serle acogida, pero ello es cuestión de fondo.

.... Y dicho lo anterior, esta Sala debe llegar a la misma conclusión a la que llegó la Juzgadora "a quo", pues en méritos a lo actuado, y prueba puesta de relieve, ni se trata de una importante obra, pues es la construcción de un muro separador, - de 12 metros y realizado en 30 días -, ni es difícilmente removible, ni supone un quebranto económico altamente apreciable, es por lo que ha podido acudirse al presente procedimiento posesorio de recobrar la posesión, por lo que no se ha producido la inadecuación del procedimiento alegada, y puesto que este ha sido el objeto del recurso de apelación y puesto que resultan concurrir todos los presupuestos que para ello se dijeron para la virtualidad de esta acción interdictal posesoria, es por lo que debemos desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia dictada en todas sus partes".

Por lo tanto, esta Audiencia Provincial, comparte íntegramente el acertado criterio de la Audiencia Provincial de Alicante, no porque sea errónea la doctrina seguida en anteriores sentencias de esta Audiencia Provincial y de otros muchos tribunales, sino porque a aquella se adecua perfectamente a las circunstancias concretas de este caso en el que por una parte el demandante se ha visto sorprendido en un momento en que el local se encontraba cerrado, por unas obras realizadas en muy poco tiempo, del 1 al 11 de junio, sin tener un perfecto conocimiento de cuál era la trascendencia real de la conducta usurpadora llevada a cabo, presentando la demanda de forma inmediata el 24 de junio, demanda que sin embargo tardó cinco días hábiles en ser registrada el 1 de julio, admitiéndose a trámite el día 6 del mismo mes y procediéndose a notificar al demandado la suspensión de la obra el 9 de julio.

En el reconocimiento judicial llevado a cabo el día 26 de julio el Juez pudo constatar la realidad de las obras realizadas, advirtiendo los peritos que comparecieron a dicho acto que la pared en la que existen los huecos a derecha e izquierda tabicados con ladrillo es maestra y muro de carga del edificio. No obstante el arquitecto Don Guillermo , como hemos dicho director de las obras llevadas a cabo en dicho hueco en los años 1982-1983 dejó muy claro en el acto del juicio que en aquel momento se le planteó la duda del posible hundimiento del forjado, pero tras su análisis consideró que no había peligro alguno habiendo podido constatar 30 años después que eso era así y que no había habido ningún problema.

El Juez de Instancia, tras haber admitido en el acto del juicio el ejercicio de ambas acciones, desestimando la relativa al interdicto de obra nueva, analiza el interdicto de recobrar la posesión y, estimando que se dan los requisitos del mismo, considerar que no obstante, aún cuando se entiende consumado el acto de despojo, la situación de hecho preexistente no puede restituirse provisionalmente por que ello exigiría la demolición de los dos muros de ladrillo macizos que separan la habitación-bodega ocupada del resto de las estancias del sótano de la actora, muros éstos que se encuentran formando parte de una de las paredes maestras del edificio, lo que implica una dosis de cierta peligrosidad si tenemos en cuenta que el edificio tiene más de 150 años, lo que haría inadecuado del presente interdicto recobrar la posesión.

Evidentemente, no podemos estar de acuerdo con esta afirmación relativa a la imposibilidad material de reponer las cosas a su estado primitivo, ya que como hemos dicho, el arquitecto Don Guillermo pudo comprobar que 30 años después no había peligro alguno de derrumbe y, además, si durante esos 30 años han estado abiertos los huecos sin peligro, el hecho de demoler los muros de ladrillo que se han utilizado para cerrarlos no tiene por qué suponer un riesgo alguno, siempre que se adopten las mínimas medidas de seguridad y la técnica adecuada por parte del obligado a la demolición.

En segundo lugar, el Juez considera que la demolición de una obra no puede obtenerse en un procedimiento sumario en el que sólo se discute el hecho de la posesión, citando al respecto sentencias de esta Audiencia Provincial y de otras muchas, pero como hemos dicho, esa doctrina está establecida con carácter general para aquellos casos en los que se ha acudido arbitrariamente al procedimiento de recobrar la posesión cuando había sido perfectamente posible acudir al interdicto de obra nueva, paralizando la obra en su día y evitando con ello la demolición, lo que indiscutiblemente supondría un gasto exagerado o desproporcionado que debería sufrir el demandado, cuando toda la obra se ha ejecutado a la vista, ciencia y paciencia del demandante, situación que en modo alguno se da en este caso por la rapidez con la que se han llevado a cabo las obras y la ocultación de las mismas.

En conclusión, debemos decir que el procedimiento aquí ejercitado (art. 250,1º, 5º de la LEC heredero del antiguo interdicto de recobrar) tiene por objeto la tutela de la posesión con carácter sumario y así protege la tenencia o posesión como hecho, con independencia del derecho a poseer, de forma que la controversia en el mismo solo puede limitarse a determinar si quien impetra la tutela posesoria ostentaba la posesión de hecho quieta y pacifica del bien, sin entrar a resolver particulares o dudas acerca de la titularidad del derecho a poseer y con abstracción de si este poseedor ostenta o no la titularidad de un derecho subjetivo que sirviera de cobertura a dicha posesión, atendiendo al amparo de la situación fáctica de posesión ya dada, mientras ésta se ha mantenido como hecho, y sin perjuicio de que en el procedimiento correspondiente, que no es el presente especial y sumario, se decida sobre el mejor derecho a la tenencia de la cosa. En este caso en la forma descrita existía un estado posesorio de hecho por parte del demandante sobre la bodega y ante tal situación de hecho la demandada estaba obligada, por el deber de conservar la paz jurídica y por la prohibición de la arbitrariedad, a no actuar de propia mano en privación al actor de la posibilidad de ejercer el poder de hecho que realmente ya venia detentando del bien, aun cuando aquella demandada considerase que este no era titular de derecho alguno para ello, pues no debía acudir a una vía ilegitima, decidiendo la justicia por su mano, lo que la Ley no puede refrendar, al contrario, producida la situación factica de posesión de la cosa debió acudir a la vía judicial para la determinación de sus derechos, si habían sido vulnerados, acción que si así lo cree oportuno puede aun ejercitar por cuanto la resolución dictada en el presente procedimiento no gana eficacia de cosa juzgada, si bien entre tanto la situación posesoria de hecho del demandante a los fines de este procedimiento ha de ser protegida, lo que conlleva revocar la sentencia dictada para estimar la demanda con las consecuencias inherentes en cuanto a las costas procesales de la primera instancia.

CUARTO.- Debiendo por lo tanto estimarse el recurso de apelación interpuesto, debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia de 30 de julio de 2010 , estimando íntegramente la demanda de 24 de junio de 2010 , ordenando a los demandados a reponer al demandante en el disfrute y posesión de la habitación ocupada y eliminando las paredes que ilegalmente han levantado, dejando el edificio en su estado primitivo, con apercibimiento de que si no lo hace se ejecutará a su costa, imponiendo las costas de la Primera Instancia al demandado, de conformidad con lo establecido en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y sin hacer pronunciamiento en cuanto a las costas de este recurso, al ser el mismo estimado, según lo previsto en el artículo 398 de la misma ley .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña María Teresa Fernández de la Mela Muñoz, en nombre y representación de SELUENGO S.L. contra la sentencia dictada por el Juez sustituto del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Salamanca, con fecha 30 de julio de 2010 , en los autos originales de que el presente Rollo dimana, debemos revocar y revocamos la misma, y estimando íntegramente la demanda interpuesta por la representación de SELUENGO S.L., debemos condenar y condenamos a los demandados Doña Evangelina y DON Juan Pedro a reponer a la actora en el disfrute y posesión de la habitación ocupada, eliminando las paredes ilegalmente levantadas y dejando el edificio en su estado primitivo, apercibiéndole de que si no lo hace, se ejecutará a su costa condenándole en las costas de la Primera Instancia, sin hacer pronunciamiento en cuanto a las costas del recurso de apelación.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I O N

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Presidente, hallándose la Sala celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.-