Sentencia Civil Nº 183/2011, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 739/2010 de 05 de Mayo de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo no 739/2010

Autos no 17/2009

Jdo. no 1 de Violencia sobre la mujer de Arona

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. JOSÉ RAMÓN NAVARRO MIRANDA

Magistrados:

D. EUGENIO SANTIAGO DOBARRO RAMOS

D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO

En Santa Cruz de Tenerife, a cinco de mayo de dos mil once.

Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandante dona Aurelia , contra la sentencia dictada en los autos no 17/2009, guarda y custodia, seguido ante el Juzgado de Violencia sobre la mujer no 1 de Arona, promovidos por dona Aurelia , representada por el Procurador dona Juana Martínez Ibánez y asistida por el Letrado dona Leticia Herrera Pérez, contra don Fermín , en situación de rebeldía procesal y con intervención del Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados el Iltmo. Sr. Magistrado Juez D. Juan Miguel Ruiz Hernández, dictó sentencia el doce de enero de dos mil diez, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que debo ESTIMAR la demanda promovida por Da Aurelia frente a Fermín , adoptando las siguientes medidas respecto de los menores habidos de dicha convivencia extramatrimonial.

1o. Atribución de la guarda y custodia de los hijos comunes menores de edad a la madre con patria potestad compartida por ambos progenitores, ello sin fijación de régimen de visitas a favor del demandado.

2o. Establecimiento de pensión alimenticia a favor de los hijos menores de edad y a cargo del demandado D. Fermín en la suma conjunta de 150 euros mensuales, abonables dentro de los cinco primeros días de cada mes en cuenta corriente a designar por la actora y actualizables según las variaciones porcentuales del I.P.C u otro que le sustituya.

No se imponen costas procesales, debiendo cada una de las partes satisfacer las causadas a su instancia y las comunes por mitad."

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se preparó recurso de apelación, se interpuso el mismo, evacuándose el respectivo traslado, formulando oposición el Ministerio Fiscal, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se senaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 4 de mayo de 2011.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso se contrae a uno de los pronunciamientos de la sentencia de la primera instancia que fue desestimatorio de la pretensión correspondiente articulada en la demanda, la privación de la patria potestad del demandado padre de los menores, que ha sido declarado en situación de rebeldía.

SEGUNDO.- En supuestos como el presente es oportuno recordar que la jurisprudencia reciente tiene declarado que "La patria potestad es en el Derecho Moderno, y concretamente en nuestro Derecho positivo, una función al servicio de los hijos, que entrana fundamentalmente deberes a cargo de los padres, encaminados a prestarles asistencia de todo orden, como proclama el art. 39.2 y 3 de la Constitución; de tal manera que todas las medidas judiciales que se acuerden, incluida la de privación de la patria potestad, deberán adoptarse teniendo en cuenta, ante todo, el interés superior del nino, como dispone el art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Nino adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 , incorporada a nuestro derecho interno mediante la correspondiente ratificación. Además, un precepto similar contiene la vigente Ley 1/1996, de 15 de enero , sobre protección judicial del menor (art. 2 ).

Con la privación a los progenitores de la patria potestad sobre el hijo menor, insuficientemente atendido, no se trata de sancionar su conducta en cuanto al incumplimiento de sus deberes (aunque en el orden penal pueda resultar tipificada y sancionada), sino que con ello lo que se trata es de defender los intereses del menor, de tal manera que esa medida excepcional resulte necesaria y conveniente para la protección adecuada de esos intereses. Por ello, la propia Convención, en su art. 9.1 , después de establecer que los Estados partes velarán porque el nino no sea separado de sus padres, contra la voluntad de éstos, a continuación anade que esta norma tiene su excepción cuando, a reserva de la decisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria para el interés superior del nino." ( STS de 24-4-2000 , y SSTS de 25-6-1994 y 10-11-2005 , en el mismo sentido).

En relación con el sentido y finalidad del art. 170 del Código Civil , que regula la privación de la patria potestad, según la interpretación dada por la doctrina jurisprudencial, tiene esta declarado que "sea desde la perspectiva de la interpretación restrictiva del precepto ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de julio y 18 de octubre de 1996 , entre otras), sea desde la exigencia de una interpretación que atienda prioritariamente al interés del menor, ( Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1992 y 31 de diciembre de 1996 , entre otras), postulados ambos no incompatibles, la privación total o parcial de la patria potestad requiere la realidad de un efectivo incumplimiento de los deberes de cuidado y asistencia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2000 ) imputable de alguna forma relevante al titular o titulares de la patria potestad, juicio de imputación basados en datos contrastados y suficientemente significativos de los que pueda inducirse la realidad de aquel incumplimiento con dano o peligro grave y actual para los menores derivados del mismo." ( STS de 29-6-2005 ).

TERCERO.- La madre demandante y recurrente, en resumen que puede hacerse del escrito de interposición, invoca precisamente el criterio del beneficio del menor, sosteniendo que la relación del padre con los menores puede perjudicarles, alegando que el demandado agredió a la nueva pareja de la madre en presencia de los hijos de ambos, con los consiguientes efectos perniciosos, encontrándose en prisión al momento de dictar la sentencia apelada, y ahora, según se acreditó en esta alzada, cumpliendo condena de siete anos de prisión como autor de un delito de asesinato en grado de tentativa, impuesta en sentencia de la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial de fecha 28-10-2010 .

También alega la absoluta desatención y abandono del referido progenitor para con los hijos, quien se trasladó a Madrid, siendo únicamente la recurrente quien los ha cuidado desde entonces, menores que por todas las circunstancias se encuentran ahora en Ecuador.

A pesar de la gravedad de los hechos por los que se condena al demandado, no resulta fácil determinar que las pruebas practicadas acrediten que el demandado haya incurrido en algún supuesto de los previstos en nuestra legislación para la privación de la patria potestad derivado exclusivamente de este hecho criminal, pues la condena no tiene su causa en la producción de los hechos violentos que se declaran probados a la madre ni a los hijos, sino al vecino con quien la madre había mantenido una relación sentimental, aunque no carezca de significación o consecuencia para los menores, desde luego, según resulta del interrogatorio de la actora, lo que provocó, sin duda, que la madre se llevara los hijos a Ecuador con su familia materna.

En cuanto a la circunstancia, sin duda relevante, de que los hechos por los que se le condenase hubieran producido en presencia de los hijos de ambos, nada de esto se dice en el relato de hechos que se declaran probados por la sentencia, ni siquiera en el auto de procesamiento, aunque del atestado se desprende que estaban en la casa cuando tuvieron lugar, pero no que los presenciaran pues tuvieron lugar a la entrada de la vivienda; sin embargo, la actitud violenta del demandado ya se había producido con anterioridad, y contra la actora, por la que se acordó la medida de protección de esta prevista en el art. 544 bis del Código Penal, con fecha 13-11-2008 , con el fin de preservar la integridad física y psíquica de la víctima, e incluso su vida, según se fundamenta en el Auto que acuerda la medida.

Claro está que la medida, aunque suponga una sanción, atiende prioritariamente, como antes se dijo, al interés de los hijos menores, y por ello, puesto que el art. 140 del Código Civil dispone que la patria potestad comprende, entre otros, el deber de procurar a los hijos una formación integral, debe considerarse el efectivo incumplimiento de los deberes de cuidado y asistencia de los hijos, así como la corta edad de los menores, que tienen seis y diez anos, respectivamente, y además de la circunstancia que el demandado se encontrará en prisión con perspectiva de continuar en la misma situación durante un largo período, teniendo en cuenta particularmente la convicción que se forma del resultado del interrogatorio de la demandante, aplicando la regla especial que en materia de apreciación de prueba atribuye el art. 752.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que exime de la vinculación a las disposiciones generales en materia de fuerza probatoria, de tal modo que lo que sí se infiere de todo lo actuado es el incumplimiento grave de este deber, porque está acreditada la conducta desarrollada por el padre de abandono de los deberes parentales durante aproximadamente un ano, mediante su ausencia del domicilio familiar, en paradero desconocido, y desentendimiento en absoluto de los debidos auxilios de todo tipo -como se ha desentendido de este procedimiento-, todo lo cual constituye un impedimento para el adecuado y puntual cumplimiento de los referidos deberes imputable directa o indirectamente al padre, por lo que la valoración del conjunto de datos y circunstancias expuestos conducen a concluir que existen razones de entidad suficiente para conformar la causa de privación contemplada en el art. 170 del mismo Código que se funda en el incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad.

Por tanto, precisamente en beneficio de los menores, es lo procedente acordar la privación de la patria potestad, de conformidad con lo previsto en el art. 92.2 del Código Civil .

CUARTO.- Lo anteriormente razonado conduce a la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto, lo que hace improcedente hacer imposición expresa de las costas causadas en la alzada, de conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En atención a lo expuesto, la Sección Primera de la Audiencia Provincial dicta el siguiente:

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de dona Aurelia y revocar la sentencia apelada en la misma medida para disponer:

1. La privación de la patria potestad del demandado, don Fermín , respecto de sus hijos menores Elton y Kevin; manteniendo el resto de lo dispuesto en la resolución apelada.

2. No hacer imposición expresa de las costas causadas en esta alzada.

Con devolución de la totalidad del depósito a la parte apelante, según lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que caben recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, podrán prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.