Sentencia Civil Nº 183/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 192/2011 de 10 de Mayo de 2011

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000192/2011

M

SENTENCIA NÚM.: 183/11

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOS

DOÑA ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA

DOÑA MARÍA ANTONIA GAITÓN REDONDO

DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA

En Valencia a diez de mayo de dos mil once.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA, el presente rollo de apelación número 000192/2011, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 000418/2010, promovidos ante el JUZGADO DE LO MERCANTIL NUMERO 1 DE VALENCIA, entre partes, de una, como demandante apelante a CÍA. NORMAFLEX SL, representada por la Procuradora de los Tribunales doña ANA MARIA ISERTE LONGARES, y asistida del Letrado don LUIS ESTEBAN MONZÓN CASTAÑEDA, y de otra, como demandada apelada a CÍA. NORMAT SL, representada por la Procuradora de los Tribunales doña CRISTINA COSCOLLA TOLEDO, y asistida del Letrado don ANDONI ELEJOSTE DE LA QUINTANA, en virtud del recurso de apelación interpuesto por NORMAFLEX SL.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado de Primera Instancia de JUZGADO DE LO MERCANTIL NUMERO 1 DE VALENCIA en fecha 29 de diciembre de 2010, contiene el siguiente FALLO: "Que estimando como estimo parcialmente la demanda promovida por el procurador Sra. Iserte Longares en la representación que ostenta de la entidad Normaflex S.L., contra la mercantil Normat S.L. se efectuan los siguientes pronunciamientos: 1.- Se declara a todos los efectos procedentes en Derecho que la demandada Normat S.L., ha incurrido en prácticas desleales, en cuanto que los catálogos realizados y puestos en circulación por ésta constituyen una práctica desleal. 2.- En su virtud, se condena a la parte demandada a estar y pasar por las anteriores declaraciones y en particular: a) A que cese con carácter inmediato, con prohibición de reanudación futura, en todo acto de distribución, exhibición y publicidad de los catálogos infractores. b) A que proceda a retirar de cualquier punto de venta los referidos catálogos. c) A que se abstenga de utilizar en el futuro el sistema de referencias y diseño de catálgo y presentaciones, incluida la referencia mediante indices a fabricantes de vehículos, y en definitiva cualesquiera identidades o sistema similar al propio del catalogo de Normaflex, o cualquier otra forma de representación que induzca a error sobre la identidd con el catálogo de Normaflex. d) A que proceda a la destrucción, que deberá quedar documentada de forma fehaciente de los catálogos y material impreso para la comercialización de normalizado de matricería. e) A que proceda a la publicación de la sentencia a su costa en dos períodicos de la maxima distribución nacional en España. e)- Sin efectuar especial pronunciamiento en materia de costas procesales.".

SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por NORMAFLEX SL, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia dictada con fecha 29 de Diciembre de 2010 por el Juzgado Mercantil 1 de Valencia estimaba, en parte, la demanda interpuesta por NORMAFLEX SL contra NORMAT SL, declarando que esta última ha incurrido en prácticas desleales, en cuanto que los catálogos realizados y puestos en circulación por la misma constituyen una práctica desleal, condenando a la parte demandada, al cese y retirada de los mismos, con abstención de utilizar el sistema de referencias y diseño a que se refiere el presente procedimiento, debiendo proceder a la destrucción de los mismos, y condenando a la demandada a la publicación, a su costa, de la sentencia, en dos periódicos de la máxima difusión nacional, no dando lugar a la indemnización que solicitaba la demandante, por importe de 250.000 Euros, y sin expreso pronunciamiento sobre costas.

Con relación a la referida pretensión, la sentencia argumentaba, no obstante la virtualidad del criterio " in re ipsa ", que tal extremo aparecía huérfano de prueba, por lo que el "pedimento en cuestión se revela por ende como el producto de un puro voluntarismo subjetivo y por tanto inatendible", siendo este aspecto combatido por el recurso presentado por la parte actora, que se ciñe a tal aspecto, afirmando que la sentencia ha acogido la pretensión deducida en cuanto a la declaración de la existencia de práctica desleal, y que la propia sentencia declara que se ha producido un perjuicio cierto y efectivo para la demandante, y que no es dable que se exija prueba detallada al efecto, existiendo en autos prueba suficiente para cuantificar tal daño efectivo, que viene a vincular a las cuentas anuales de la demandante y al desglose de la cuenta contable de la demandada, de los que se infiere un perjuicio superior, si bien, dada la dificultad para la determinación del importe, se ha reflejado tal cantidad alzada, ya que si se comparan las cifras del ejercicio 2009 -en cuanto a compras de la actora a la demandada- resulta una cantidad muy inferior desde el momento en que comienzan esas prácticas desleales, ya que a partir de ese segundo semestre de 2009 la sociedad demandante ha dejado de ser servida por la demandada que ahora se dirige directamente a los clientes de NORMAFLEX con los "nuevos" catálogos y mejores precios -sin margen cargado por el distribuidor- . En segundo lugar, la parte recurrente refiere, con invocación del artículo 217, 4 y 7 LEC , que si bien la carga de la prueba le compete, ésta ha de flexibilizarse en el presente supuesto y el propio Juzgador así lo recoge en la resolución, que se ejercitaba la acción de resarcimiento de daños y perjuicios y una acción de enriquecimiento injusto, y que el conjunto de ambas acciones comporta un perjuicio en cuantía superior a los 250.000 Euros reclamados, pues la demandada ha sacado del mercado a la actora, y se ha aprovechado directamente de tal circunstancia, ampliando sus clientes directos, suponiendo el volumen de negocio de la actora con la demandada entre un 80/90% lo que resulta de los datos objetivos obrantes en las actuaciones. Solicita, por lo expuesto, la estimación del recurso, y por ende, la íntegra estimación de la demanda, dando lugar a la pretensión a que se contrae aquel.

La parte demandada se opuso al recurso interpuesto, solicitando la desestimación del mismo y la confirmación de la sentencia de primera instancia, quedando planteada la cuestión, en esta alzada, en los términos expuestos.

SEGUNDO .- Se acepta la fundamentación jurídica de la resolución recurrida.

El único aspecto combatido en esta segunda instancia es la desestimación de la petición planteada por la demandante NORMAFLEX SL frente a la demandada NORMAT SL, apartado g) del escrito de demanda, en que interesaba la condena de ésta última "al pago de la indemnización de daños y perjuicios en la cuantía de DOSCIENTOS CINCUENTA MIL EUROS (250.000 Euros)", lo que venía precedido de una breve argumentación - folio 21- al especificar la cuantía del procedimiento (que se fijaba en los mismos 250.000 Euros) que " representa el perjuicio sufrido por la actora NORMAFLEX, por una parte en el daño que ha sufrido al ver inútil su inversión en idear el sistema de catalogación, diseñar el catálogo, costear su confección y publicación de los catálogos así como de todos sus ejemplares, y por otra parte, por el daño empresarial causado a NORMAFLEX ", y de otra apostilla, al efecto, a folio 33 de la demanda, al referirse concretamente a las acciones planteadas con fundamento en la existencia de competencia desleal, donde se expone que "la actuación de la demandada ha provocado ... un perjuicio económico directo, por la intromisión ilícita del fabricante NORMAT, en las relaciones comerciales de competencia exclusiva de NORMAFLEX. Ahora ningún cliente se dirige a NORMAFLEX sino que consultando el mismo catálogo... se dirigen directamente a NORMAT", lo que lleva a expresar, en el párrafo siguiente que, con tal actuación "ha dejado de percibir su margen de beneficio en las ventas que se están llevando a cabo" si bien especifica con claridad que " esta pérdida de margen de beneficio no constituye el objeto de este procedimiento, siendo objeto del procedimiento que se sigue ante el Juzgado de primera Instancia 3 de Bilbao ..."

De lo hasta aquí expuesto hemos de extraer las siguientes conclusiones:

Lo que se reclama es el daño sufrido por la inutilidad de la inversión en los catálogos, y el "daño empresarial" causado -sin otra especificación en la demanda-.

Se excluye, expresamente, de reclamación en este procedimiento la pérdida de margen de beneficio, al afirmarse que esto es objeto de otro procedimiento distinto.

En ningún caso se ejercitó acción por enriquecimiento injusto de la demandada, ni se vinculó la pretensión indemnizatoria a tal concepto -lo que ahora se afirma expresamente en la alegación segunda del escrito de recurso-.

Conviene recordar que la Doctrina del Tribunal Supremo - citamos, al efecto, a título de ejemplo, la STS de 01 de Diciembre del 2005 ( ROJ: STS 7114/2005 ) , viene a distinguir los fundamentos probatorios para concesión de indemnización en materia de infracción de derecho de propiedad industrial o de competencia desleal. Se indicaba en la misma, al respecto, lo que sigue:

"para fundamentar la indemnización la sentencia aplica de forma indiscriminada los preceptos tanto de la Ley de Patentes, como de la Ley de Competencia Desleal, siendo así que unos y otros están inspirados por criterios distintos. Para los primeros, el artículo 64 de la LP , a diferencia de lo que establece el artículo 63 ("podrá") , otorga al titular de la patente la posibilidad de obtener "en todo caso" la reparación económica por parte de quien fabrica o utiliza el procedimiento patentado sin consentimiento de su titular. Se trata de una responsabilidad objetiva, que se alinea a la doctrina de esta Sala para otras situaciones jurídicas sobre la estimación de daños y perjuicios inherentes, sin necesidad de prueba directa de los mismos en cuanto de los hechos demostrados o reconocidos por las partes se deduzca necesaria y fatalmente de los mismos como reales y efectivos ( Sentencias de 10 de junio de 2000 . que cita las de 5-6-1985 , 30-9-1988 , 7-12-1990 , 15-4 y 15-6-1992 ; 1-7-1995 ; 25-2-2000 y de 7 de Diciembre de 2001 , en cuanto al apartado 1 del art. 64 ... En los segundos , por el contrario, la acción resarcitoria de los daños y perjuicios ocasionados por el acto exige declaración de dolo o culpa por parte de su autor para que pueda condenársele, incluida la publicación de la sentencia, esta última sin necesidad de una previa condena al pago de aquellos ( STS 4 julio 2005 ), y su viabilidad requiere la prueba de los daños y perjuicios cuya indemnización se pide y la relación de causalidad entre el acto constitutivo de competencia desleal y aquellos daños y perjuicios ( STS 29 de Septiembre de 2003 ). STS, Civil sección 1 del 25 de Junio del 2010 ( ROJ: STS 3528/2010 ) Se desestima la indemnización de daños y perjuicios solicitada por falta de prueba adecuada sobre la hipotética ventaja económica obtenida por la demandada o perjuicio sufrido por la actora..."

Tal criterio de acreditación de los daños y perjuicios ocasionados por el acto de competencia desleal que se declare, ha sido reiterada en distintas resoluciones, como por ejemplo, sentencia del TS de 30-12-10 que rechaza la petición deducida por " no resultar acreditada la realidad de unos daños y perjuicios que haya podido sufrir la entidad actora en relación con su derecho de explotación" o la STS de 1-6-10 en que se desestima la reclamación planteada " por daño competitivo ", argumentando que " la mera realización del acto, o simple alteración de la competencia o perturbación del mercado no es indemnizable".

TERCERO .- Pues bien, aplicando la doctrina jurisprudencial expuesta al supuesto de hecho examinado, y valorando, especialmente la fundamentación jurídica de la petición deducida en la demanda con relación a lo que ahora se expone en el recurso, claro es que la conclusión no puede diferir de la alcanzada por el Juzgado, por las siguientes razones:

Porque con independencia de lo que pueda resultar, en opinión del recurrente, de las cuentas y datos económicos aportados, no fue este, en ningún caso, el parámetro que se indicó en la demanda a los efectos de obtención de la suma reclamada, sino que, por el contrario, se expresó una cantidad, a tanto alzado, por el concepto antes transcrito, sin referencia alguna -ni fijación de base de cálculo- a prueba documental a aportar posteriormente por el demandado. Así pues, los cálculos que ahora se efectúan para considerar suficientemente justificada la petición económica planteada, no pueden ser tomados en consideración, pues se apartan absolutamente de las alegaciones vertidas en la demanda como fundamento de tal petición.

Porque, tal y como expone la sentencia de primer grado, la petición, tal y como se formuló en su momento, aparece totalmente huérfana de prueba; nada se ha acreditado sobre los costes de inversión y producción de los catálogos en cuestión, ni se ha matizado -ni acreditado- en qué consiste el daño empresarial. Se excluyó expresamente la reclamación por pérdida de margen de beneficio y no se reclamó por enriquecimiento injusto.

Porque aunque el Juzgador parta de la existencia de un daño "in re ipsa" vinculado a la infracción, cuestión distinta es la acreditación y cuantificación del perjuicio. Hacemos propia y reiteramos la expresión contenida en la STS de 1-6-10 al indicar que " la mera realización del acto, o simple alteración de la competencia o perturbación del mercado no es indemnizable". No cabe olvidar, además, que la publicación de la sentencia formaba parte -en la redacción vigente a la sazón- de la indemnización de daños y perjuicios, con lo que tal aspecto sí comportaba una acreditación de aquellos al darse lugar a la misma.

Porque, finalmente, lo que se solicitó más bien parecía vincularse a un daño moral, al que, sin embargo, tampoco se aludió. La flexibilidad en la carga de la prueba no puede suponer la ausencia total de la misma, ni la carga probatoria que se impone en el artículo 217,4 LEC al demandado puede ir más allá de lo que el precepto contempla, sin que en la flexibilidad o facilidad probatoria pueda entenderse comprendida la modificación de los fundamentos en que se sustenta la petición de daños y perjuicios, máxime porque, en el caso de los perjuicios derivados de la inversión en los catálogos o el daño empresarial infligido a la demandante -en términos no concretados-, nos encontramos ante aspectos cuya probanza y facilidad de obtención de medios se halla en el ámbito propio de la actora y no de la parte contraria. Reiteramos que la indemnización no se hizo depender, en la demanda, del hipotético resultado ulterior de la prueba documental a aportar por la adversa, por lo que la conclusión obtenida en la sentencia es correcta y debe ser mantenida.

CUARTO .- Siendo este aspecto, que se rechaza, el único combatido de la sentencia recurrida, procede la desestimación del recurso planteado, confirmando íntegramente aquella, con pérdida del depósito constituido para recurrir e imposición de costas a la parte apelante (artículo 398,1 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados, demás concordantes y demás de general aplicación,

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por NORMAFLEX SL contra la sentencia dictada el 29-12-10 por el Juzgado de lo Mercantil 1 de valencia, en juicio ordinario 418/2010 que se CONFIRMA, con imposición de las costas de esta alzada al recurrente. Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legalmente previsto.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.