Sentencia Civil Nº 183/2012, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 112/2012 de 18 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00183/2012

Rollo núm.: 112/12

S E N T E N C I A Nº 183

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Don Carlos Gómez Martínez

MAGISTRADOS:

Doña Rosa Rigo Rosselló

Doña Catalina Moragues Vidal

En Palma de Mallorca a 18 de abril de 2012

VISTOS por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de juicio ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 23 de Palma de Mallorca, bajo el número 985/09 , Rollo de Sala número 112/12, entre partes, de una como demandada-apelante, la entidad "Asociación Balear de Adopción Internacional Noves Families", representada en esta alzada por el procurador de los tribunales don Luis Enríquez de Navarra Muriedas, dirigida por el letrado don Alejandro Morey Soriano, de otra, como actor-apelado, don Constancio , representado en este segundo grado jurisdiccional por la procuradora de los tribunales doña María Garau Montané, dirigida por el letrado don Carlos del Castillo Blanco.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. Presidente don Carlos Gómez Martínez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada del juzgado de Primera Instancia número 23 de Palma de Mallorca, se dictó sentencia en fecha 18 de noviembre de 2011, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Se estima parcialmente la demanda formulada por la Procuradora doña María Garau, en nombre y representación de don Constancio y doña Paula contra la Asociación Balear de Adopción Internacional Noves Families y condeno a la demandada al pago de 4.603,15 ? más los intereses legales desde la interposición de la demanda y a las costas del procedimiento".

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia, y por la representación de la parte demandada , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo el 18 de abril de 2012.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la Resolución dictada en anterior grado jurisdiccional mientras no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- El 9 de junio de 2006 don Constancio y su esposa doña Paula firmaron con la entidad "Asociación Balear de Adopción Internacional Noves Families" un contrato de prestación de servicios de mediación para una adopción internacional en Colombia. En dicho contrato la entidad colaboradora en adopciones internacionales asumió la obligación de prestar a los Srs. Constancio - Paula servicios en tareas preparatorias, documentales, de impulso procedimental, de información, de apoyo jurídico, de apoyo técnico, de acompañamiento y de seguimiento, todo ello dirigido a conseguir la adopción de una persona menor de edad en la República de Colombia una vez que los interesados ya habían obtenido el correspondiente certificado de idoneidad librado por el Consell de Eivissa y Formentera , que era el que resultaba competente por tener su domicilio en Eivissa.

En cumplimiento del programa solutorio previsto en el contrato los Srs. Constancio - Paula llegaron a abonar a la entidad colaboradora en adopciones internacionales (ECAI) la suma de 6.876,15 ?.

Según el escrito instaurador de la litis, la ECAI habría incurrido en incumplimiento ya que durante el año 2008 dejaron de prestar información a sus clientes sobre la tramitación del expediente , hasta que cerraron su oficina de la calle Sindicato de Palma, por lo que dejaron de operar los teléfonos de información de cuyo número disponían los Srs. Constancio - Paula, hasta el punto de haber sido el Consell Insular de Mallorca el que les comunicase el cierre del ECAI.

Según la demanda, la actuación de la demandada contraviene lo estipulado en los siguientes aspectos:

1- Tareas documentales y de impulso procedimental. Así, mediante Resolución 4694 de 31 de diciembre, el Gobierno colombiano modificó los requisitos para la adopción internacional, de cuyo hecho tuvieron noticia los adoptantes por sus propios medios y no a través de la ECAI.

2- Tareas de información. Los adoptantes no recibieron información alguna acerca del estado del expediente de adopción internacional y ni siquiera les comunicó la ECAI su baja.

3- Tareas de seguimeinto. Los Srs. Constancio - Paula trasladaron su domicilio de Eivissa a Mallorca. Según el actor, el cambio fue notificado a la ECAI y ésta, por su parte , obvió la comunicación al Consell. Los actores no han conocido sino con posterioridad, que para tramitar el cambio de expediente de un Consell a otro era necesario un certificado de empadronamiento.

Tales incumplimientos constituyen la base de la acción de Resolución del contrato ejercitada en el presente proceso. Entendiendo los actores que los servicios que efectivamente ha realizado la ECAI asciende a 2090 ?, solicitan la devolución del resto del precio abonado por ellos, tal como prevé para los supuestos de pérdida de eficacia del contrato la cláusula 9 párrafo segundo del contrato.

A esta pretensión se opuso la entidad demandada negando cualquier incumplimiento contractual y aduciendo que si no informaron a los adoptantes, ello se debió a la falta de novedades en el proceso de adopción internacional, tal como aconsejan los sicólogos, que la revocación de la acreditación de la ECAI se produjo a petición de ésta siendo autorizada por el Consell para continuar con la tramitación de los expedientes de adopción internacional ya incoados, y que si no pudo continuar el de la familia Constancio - Paula , ello fue debido a que los interesados no habían comunicado el cambio de domicilio al Consell Insular de Mallorca. Puesta en contacto la ECAI con el Consell de Eivissa, se le comunicó que dicho órgano no podía proceder a remitir la documentación actualizada del expediente Constancio - Paula ya que éstos habían solicitado su traslado a Galicia.

Añade la demandada que no es ella sino los interesados quienes deben comunicar el cambio de domicilio, pues así lo dispone el decreto 40/2006 de 21 de abril por el cual se regulan los procedimientos de acogimiento familiar, adopción y determinación de idoneidad.

Alega que siempre estuvo localizable para los demandantes a quienes facilitó teléfonos de contacto, incluso móviles y que fue el actor quien desistió unilateralmente del contrato.

La Sentencia de primera instancia, que acoge en lo esencial las tesis de la demandante, constituye el objeto de la presente apelación al haber sido recurrida por la parte demandada cuya dirección letrada , en el escrito de interposición del recurso reitera, ahora como motivos de apelación, los mismos argumentos que articulara en primera instancia para oponerse a la pretensión articulada en su contra y, además, alega que:

a) Los incumplimientos tenidos en cuenta por la Sentencia no son esenciales, por lo que no pueden dar lugar a la Resolución del contrato.

b) Subsidiariamente, sostiene la apelante que el grado de cumplimiento de la ECAI ha de entenderse entre el 50 y el 75%, por lo que solo puede ser, en su caso , condenada, a la devolución de la cantidad correspondiente al porcentaje restante.

SEGUNDO.- El contrato celebrado entre las partes es un arrendamiento de servicios en el que la entidad colaboradora en la adopción internacional asume una obligación de medios y no de resultado.

Ello quiere decir que, evidentemente, la ECAI no puede comprometerse a que su intermediación culmine con la adopción, por parte de sus clientes , del niño o niña, pero sí a poner todos los medios a su alcance, en los términos pactados en el contrato, para que dicho resultado sea posible.

Es desde esa perspectiva desde la que debe analizarse el material litisdecisorio con el que se cuenta en autos para determinar, en primer lugar, si la demandada incurrió o no en incumplimiento y, en segundo lugar , si tales incumplimientos tienen o no entidad suficiente para que con base en ellos pueda decretarse la Resolución contractual, como lo hace la Sentencia recurrida.

En cuanto al primero de los incumplimientos denunciados por el actor, el de la obligación de informar , la Sentencia de primera instancia lo cifra en la falta de comunicaciones durante todo el año 2008 de la ECAI a los Srs. Constancio - Paula y, además, en no haber hecho saber a éstos que debían ellos comunicar su cambio de domicilio al Consell Insular para el traslado del expediente del de Eivissa al de Mallorca.

Con respecto al primero de los indicados extremos la ECAI viene sosteniendo que si no comunicó nada durante dicho período era porque no había novedades. Dicha explicación no es aceptable porque, aunque fuese para comunicar la falta de noticias, la ECAI debió haber contactado con los adoptantes, y ello porque eso es lo que parece exigible en un contrato de intermediación para la adopción internacional, en el que la especial situación de quienes aspiran a poder un día tener consigo a un niño o niña se han de encontrar en una situación de ansiedad que necesariamente ha de verse incrementada por la falta de contacto de quien ha asumido responsabilidades en la tramitación de la adopción. Alega la demandada que los sicólogos aconsejan no dar noticias si no hay novedades, pero no aporta prueba experta alguna en la que apoyar tal tesis.

Por otro lado, don Juan Antonio , actuando en nombre de la ECAI, de la que es tesorero, el 7 de mayo de 2009 remitió un e- mail al letrado de los hoy actores, en el que manifiesta: "Lamento profundamente, como te comenté en su día, la falta de contacto con la familia cuando decidimos no continuar con la acreditación a Colombia". Teniendo en cuenta que la revocación de la acreditación se acordó por Resolución de la Vicepresidenta del Institut Mallorquí d'Afers Socials de 23 de febrero de 2009, habrá de deducirse de ello que durante 2008 la "Asociación Balear de Adopción Internacional Noves Families", lo que estaba haciendo es , precisamente, tramitar su baja ante el Consell de su acreditación en Colombia(lo que es corroborado por los correos electrónicos obrantes a los folios 134 a 137) y que había centrado su atención en otros países, como China y Vietnam, siendo esa la verdadera causa de la falta de contacto de la ECAI con el actor y su esposa.

Finalmente, considera la Sala especialmente grave que la ECAI no comunicase a los adoptantes la revocación de su acreditación ya que, como más abajo se razonará, ha de entenderse probado que la Asociación era conocedora del cambio de domicilio de los solicitantes de adopción.

A tal efecto, resulta ilustrativo el e-mail remitido por "Noves Families" a doña Paula el 27 de abril de 2009 , en el que se le indica: "volver nuevamente a presentar nuestras disculpas y lamentar no haberles contactado durante 2008, desde el momento en que se tomó la decisión de no continuar con el proyecto de Colombia" (folio 151)

TERCERO.- Según el actor la ECAI no le informó de que debía ser él quien comunicase el cambio de domicilio al Consell. La apelante entiende que no puede reprochársele incumplimiento de una obligación que incumbe al interesado frente al Consell y no a la ECAI y que, además, el actor no ha acreditado haber comunicado a ésta el cambio de domicilio.

Frente a la afirmación de la demanda de que los adoptantes comunicaron el cambio de domicilio a la ECAI, la demandada no negó dicho extremo en la contestación a la demanda, limitándose a decir que la comunicación al Consell no era de su responsabilidad.

Pues bien, por aplicación de lo establecido en el artículo 405.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, habrá de entenderse que ese hecho , la comunicación del nuevo domicilio a la ECAI quedó tácitamente admitido.

Sentado lo anterior , parece lógico deducir que es la ECAI la que debía saber que dicha comunicación era insuficiente para el traslado de expediente y , en consecuencia, en virtud de las obligaciones de información y apoyo jurídico que había asumido, debió haber hecho saber a los adoptantes que debían dirigir la comunicación al órgano adecuado para que produjese los efectos pretendidos y, en su caso, acompañada del correspondiente certificado de empadronamiento.

CUARTO.- El 31 de octubre de 2008 el gobierno Colombiano dictó una Resolución en la que se obligaba a la renovación de documentación de los expedientes de más de dos años de antigüedad.

A los folios 148 y 149 de las actuaciones obran sendas copias de los e-mail de fechas 12 de marzo y 9 febrero de 2009 remitidos por don Juan Antonio a doña Amalia, sicóloga del Grupo de Adopciones del gobierno Colombiano, pidiendo información sobre dicha Resolución, lo que supone una significativa demora en el cumplimiento de las obligaciones de documentación, impulso procesal e información asumidas por la demandada en el contrato de 9 de junio de 2006.

QUINTO.- Es doctrina jurisprudencial bien asentada la de que el incumplimiento que permita el ejercicio de la acción resolutoria ha de ser de tal entidad que impida el fin normal del contrato frustrando las legítimas expectativas de la parte reclama ( Sentencia de 23 de febrero de 1995 ) , que ha de tratarse de un verdadero incumplimiento que se refiera a la esencia de lo pactado ( Sentencia de 14 de noviembre de 1994 ), y que no cabe la Resolución cuando se incumplen obligaciones que tienen mero carácter complementario o accesorio ( Sentencia de 10 de mayo de 1989 ).

Los razonamientos de la parte apelante, en cuanto se basan en la idea de que los incumplimientos no frustraron el fin del contrato por no impedir la consecución de la adopción , no son aplicables al contrato de autos que se ha definido, en calificación que las partes no rechazan, de arrendamiento de servicios que tiene por objeto una obligación de medios. El parámetro para medir el grado de cumplimiento o incumplimiento del contrato no ha de ser pues el del logro de la adopción, sino el de si la ECAI ha puesto o no todos los medios necesarios para la correcta ejecución de sus obligaciones de medios.

Y desde esa perspectiva, los incumplimientos de la Asociación, anteriormente reseñados, necesariamente merecen la consideración de esenciales en cuanto implican la pérdida definitiva de la confianza de los adoptantes en que la ECAI cumpliría, respecto de ellos , las obligaciones que asumiera en el contrato y que tienen un innegable componente "intuitu personae"; especialmente a la vista de las funciones que el artículo 6 de la Ley 54/2007, de 28 de diciembre , de Adopción Internacional, atribuye a las Entidades Colaboradoras de Adopción Internacional , que son, entre otras, las de información y asesoramiento a los interesados en materia de adopción internacional, intervención en la tramitación de expedientes de adopción ante las autoridades competentes, tanto españolas como extranjeras, asesoramiento y apoyo en los trámites que necesariamente deben realizar en España y en los países de origen de los menores, e intervenir en la tramitación y realizar las gestiones correspondientes para el cumplimiento de las obligaciones postadoptivas establecidas para los adoptantes en la legislación del país de origen del menor adoptado que le sean encomendadas, en los términos fijados por la Entidad Pública de Protección de Menores española que la haya acreditado.

Todas las referidas funciones requieren una confianza en la ECAI que se ha visto defraudada por los incumplimientos más arriba reseñados.

SEXTO.- Por lo que atañe a la cuantificación de la suma que la demandada ha de restituir como consecuencia de la Resolución, la Sala no puede sino compartir el razonamiento de la jueza de primera instancia.

La cláusula novena del contrato establece que en caso de "rescisión" (sic) por incumplimiento , es decir, resolución , los solicitantes de adopción tendrían derecho a la devolución de las cantidades entregadas previa deducción de los servicios prEstados.

Con la demanda se aportó una copia de la página web de "Noves Families", en la que se describen y cuantifican los servicios prEstados por la entidad. Es cierto que no se ha probado que dicho contenido formase parte del contrato, pero se trata de un acto propio de la ECAI que puede ser tomado como referencia para la cuantificación de los servicios que ella misma presta.

La existencia y cuantía de ciertas sumas que la demandada tiene Derecho a retener es un hecho parcialmente impeditivo de la pretensión actora cuya prueba incumbe a la demandada ( artículo 217.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y, al no haber producido ningún otro medio de prueba , este tribunal no tiene más remedio que utilizar las referidas tablas de la página web de la actora para poder determinar el dato. Si la base probatoria fuese insuficiente, ello produciría, sencillamente , la estimación íntegra de la demanda, lo que queda al margen de las posibilidades decisorias de este tribunal de apelación al no haber sido recurrida la sentencia por la parte actora.

Pues bien, ha quedado acreditado en el caso de autos no se llegó a la fase de "preasignación y preparación del viaje", y no se ha acreditado que se llevase a cabo algún "taller preadoptivo" , de lo que debe deducirse que , tal como señalan las referidas tablas, las únicas tareas efectivamente realizadas por la demandada fueron las de "formación de expediente", y parte de la de "gestión administrativa de seguimiento". Todo ello importa 2.090 ? (1.940 ? por "formación de expediente" y 150 ? por "gestión administrativa del seguimiento") que rEstados a la cantidad abonada por la demandada arroja una cifra ligeramente superior a la establecida en la Sentencia de primera instancia que, por las razones anteriormente apuntadas derivadas del principio del juego del principio dispositivo en la segunda instancia, no puede ser alterada.

SÉPTIMO.- Dado lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y siendo la presente Resolución desestimatoria del recurso de apelación, serán a cargo de la parte apelante las costas causadas en esta alzada.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por el procurador de los tribunales don Luis Enríquez de Navarra Muriedas, en nombre y representación de la Asociación Balear de Adopción Internacional Noves Famílies, contra la Sentencia dictada el día 18 de noviembre de 2011, por la Ilma. Sra. Magistrada del juzgado de Primera Instancia número 23 de Palma de Mallorca, del que el presente rollo dimana, con expresa imposición al apelante de las costas de esta alzada.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.