Sentencia Civil Nº 183/2012, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 672/2011 de 02 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00183/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL.- SECCION CUARTA

PALMA DE MALLORCA.

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000672 /2011

SENTENCIA Nº 183/12

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE:

D. MIGUEL ÁNGEL AGUILÓ MONJO

MAGISTRADOS :

Dª MARIA DEL PILAR FERNÁNDEZ ALONSO

Dª JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT

En PALMA DE MALLORCA, a dos de Mayo de dos mil doce.

VISTOS por la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos, Guarda, custodia y alimentos , seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Palma de Mallorca , bajo el nº 242/2011, Rollo de Sala nº 672/2011 , entre partes, de una como demandante-apelante, doña Pilar , representada por el Procurador Sra. Muñoz García y de otra, como demandado-apelante don Maximiliano , representada por el Procurador Sr. Ramón Roig, asistidas ambas de sus respectivos letrados, Sra. Ortiz y Sr. Morote. Ha sido parte el Ministerio Fiscal .

ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrada Dña MARIA DEL PILAR FERNÁNDEZ ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Palma, en fecha 25-7-2011, se dictó sentencia , cuyo fallo dice: "Estimando la demanda interpuesta por doña Pilar contra don Maximiliano ,

ACUERDO :

1º) La atribución de la guarda y custodia del hijo menor Sacha a la madre Sra. Pilar ; ejerciendo conjuntamente ambos progenitores la patria potestad.

2º) Se asigna a la madre Sra. Pilar y al hijo menor Sacha el uso y disfrute de la vivienda familiar sita en CALLE000 número NUM000 , de Can Picafort, con su mobiliario y ajuar; pudiendo retirar de la misma el demandado Sr. Maximiliano sus bienes y enseres personales.

3º) El padre Sr. Maximiliano tendrá derecho de visitas para con el hijo menor Sacha en los siguientes términos:

a) Hasta el día 15 de junio de 2012, los martes y jueves, desde la salida del centro escolar o centro terapéutico (o desde las 16 horas, en su defecto) hasta las 20 horas; y los fines de semana alternos (sábado y domingo de la misma semana), desde las 10 a las 20 horas, sin pernocta.

b) Desde el día 15 de junio de 2012 en adelante, los martes y jueves, desde la salida del centro escolar o centro terapéutico (o desde las 16 horas, en su defecto) hasta las 20 horas; y los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del centro escolar o terapéutico (o desde las 16 horas en su defecto) hasta las 20 horas del domingo; así como la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, eligiendo tales mitades el padre en los años impares y la madre en los años pares.

c) En todos los casos el progenitor recogerá y reintegrará al menor en el centro de que se trate o en el domicilio materno, según corresponda.

4º) El Sr. Maximiliano abonará a la Sra. Pilar en concepto de pensión de alimentos para el hijo menor Sacha la cantidad de 500 euros mensuales, con efectos desde el día 1 de diciembre de 2010, por meses anticipados y dentro de los días 1 a 5 de cada mes, en la cuenta que indique la demandante. Esta cantidad será actualizada anualmente con efectos a la misma fecha, conforme al índice de precios al consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

5º) Los gastos extraordinarios del hijo menor de carácter sanitario, médico y farmacéutico no cubiertos por póliza de seguro o por la Seguridad Social (ortodoncias, plantillas, zapato ortopédico, análisis, etc), así como los de terapias y actividades recomendadas por los facultativos y cualquier actividad complementaria necesaria para su adecuado desarrollo serán abonados por ambos litigantes por mitad. Igualmente pagarán por mitades el coste de la leche hidrolizada que el hijo menor necesita para su alimentación, excepto en la parte del precio en que, en su caso, dicho alimento sea subvencionado por la Administración Pública.

También por mitades serán satisfechos los gastos de otra naturaleza que sean acordados por ambos progenitores, o para los que medie autorización judicial.

Desestimo el resto de pretensiones formuladas por las partes.

No se hace expreso pronunciamiento en costas".

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de ambas partes, que fueron admitidos y, seguido el procedimiento por sus trámites y sin que ninguna de las partes interesare el recibimiento del pleito a prueba, se señaló para deliberación, votación y fallo por la Sala el día 18 de abril del presente, quedando el presente Rollo concluso para resolver.

TERCERO .- En la tramitación de este Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO .- La sentencia sobre guarda, custodia y alimentos dictada en primera instancia, cuyo fallo ha quedado trascrito en los precedentes antecedentes de hecho, es recurrida en apelación tanto por la madre señora Pilar , como por el padre, señor Maximiliano . Ambos muestran su disconformidad con la cuantía de la pensión de alimentos establecida para el hijo común, reputándola insuficiente la madre y muy elevada el padre. Este también se opone a la fecha inicial de pago que la sentencia fija en diciembre de 2010 cuando la demanda de adverso esta fechada en el mes de abril de 2011.

La madre también muestra su disconformidad con la no concesión de una indemnización en concepto de pensión periódica alimenticia o compensación económica por desequilibrio, interesando le sea concedida en la cuantía de 600 euros al mes.

SEGUNDO .- Para el análisis de la cuestión suscitada en relación con la pensión alimenticia de 500 euros mensuales fijada en la sentencia recurrida hay que tener presente que la prestación alimenticia a favor de los hijos tiene naturaleza de orden público, pues constituye al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales uno de los deberes fundamentales de la patria potestad y que la contribución del progenitor apartado de los hijos a los alimentos ha de fijarse tomando como referencia no solo sus ingresos sino también las efectivas necesidades de los hijos según los usos y las circunstancias de la familia y los recursos y disponibilidades del guardador ( artículo 93 , 145-1 del Código Civil ), aunque en la contribución de éste haya de computarse la atención de los hijos confiados a su guarda ( artículo 103 del Código Civil ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentante determinadas por su personal situación ( Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de Octubre de 1981 y 1 de Febrero de 1982 ).

Sacha, nació el día 23 de marzo de 2009 y tiene reconocida una discapacidad de un 39%. Debido al retraso madurativo global que presenta acude al colegio especial Juan XXIII de Inca, en concreto al servicio de desarrollo infantil y atención temprana del colegio, desde el 31 de marzo de 2011 derivado desde la UDIAP. Precisa de atención y cuidados específicos y una alimentación especial.

El padre trabajaba para la empresa Nuredduna café, como jefe de cocina y si bien su nómina reflejaba unos ingresos 1880,35 € al mes, de la prueba documental obrante en autos se desprende que en realidad eran superiores y sobrepasaban los 3 mil euros. Posteriormente se dio de alta en la empresa de la señora Rosaura en el Restaurante Ca Na Fany como jefe de cocinas a tiempo parcial y un salario en nómina de 413 euros. Últimamente está contratado a tiempo completo y un salario en nómina de 1500€. Dicho salario consideramos que es sólo formal y que en la práctica percibe uno superior pues el que refleja viene a corresponder con el de un camarero siendo un hecho notorio que los sueldos de los cocineros son notablemente superiores.

La madre trabaja para la empresa cesgarden SL con salario de 1.297 euros al mes.

La vivienda familiar es propiedad exclusiva de la madre por la que viene abonando una hipoteca mensual de 736 euros.

Teniendo en cuenta los hechos relatados y los principios que rigen en la materia, creemos que la cuantía debe incrementarse hasta la suma de 650 euros al mes, cantidad que el padre deberá abonar aun cuando le pueda suponer un esfuerzo económico dado que no presta la vivienda y que el niño presenta graves dolencias y tiene necesidades materiales que exceden de las ordinarias de un niño de su edad.

SEGUNDO .- En cuanto a la fecha inicial del pago de la pensión, coincidimos con el padre recurrente en que es la fecha de presentación de la demanda, esto es abril de 2011. No existe base legal alguna para situar el inicio de la obligación en fecha distinta, ni siquiera coincidente con el auto de medidas coetáneas, sino muy anterior al mismo como hace la sentencia apelada.

Conforme a lo dispuesto por el TS en sentencia de 14-6-2011 : "Los alimentos debidos a los hijos menores de edad en casos de separación de sus progenitores participan de la naturaleza de los que deben prestarse como consecuencia de la patria potestad y de los alimentos entre parientes en general, aunque tienen características propias, como consecuencia de las circunstancias en que se declara la obligación de prestarlos.

Es cierto también que la regla general en los temas de disolución del matrimonio por divorcio es que la sentencia produce efectos desde la firmeza, porque se trata de constituir una situación nueva y por ello, el art 89 CC establece que la sentencia en que se declare el divorcio "producirá efectos a partir de su firmeza", lo que se confirma en el art 95 Cc , en relación al momento en que tiene lugar la liquidación del régimen económico matrimonial.

Sin embargo, en materia de alimentos, el Art. 148 CC contiene una norma distinta, que si bien evita los efectos retroactivos de la obligación de prestar alimentos al momento en que se produce la necesidad, establece que los alimentos "no se abonarán sino desde la fecha en que se interponga la demanda".

Esta regla se refiere únicamente a la petición de los alimentos, puesto que como afirma la STS 328/1995, de 8 abril , una cosa es que se haya reconocido la relación jurídica de que derivan los alimentos y otra que estos se soliciten en tiempo y forma con fijación de la pensión, los plazos de abono de los mismos y la forma de hacerlos efectivos.

La cuestión que se plantea en este recurso es si existe una diferencia total y absoluta entre los alimentos debidos en casos de procedimientos por causa de la crisis familiar y los debidos de acuerdo con los arts. 142 y ss CC . La citada STS 328/1995 de 5 octubre dijo ya que "no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro I del Código civil, sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad" , doctrina repetida en la STS 971/ 2008, de 3 de octubre , que declara aplicable el art 148.1 CC , cuyo contenido ha sido ya reproducido.

Por ello debe declararse la siguiente doctrina: Debe aplicarse a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad en situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no casada la regla contenida en el art 148.1 Cc , de modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda".

En consecuencia, ninguna injusticia se produce para el progenitor que, antes de presentar la demanda, ha venido satisfaciendo los alimentos del hijo menor de forma exclusiva, pues podrá ejercitar la acción de reembolso del art. 1158 del CC , acción personal sometida al plazo de prescripción del art. 1964 del CC , frente al otro progenitor, por recaer la obligación de alimentos sobre ambos progenitores ex art. 154 CC . Si bien dicha reclamación no lo será en concepto de alimentos, pues por la naturaleza de esta prestación es evidente que los alimentos consumidos no pueden devolverse.

No cabe hablar, por tanto ni de norma decimonónica, al tratarse de un precepto legal en vigor, ni de situación injusta para el progenitor cumplidor de la obligación de derecho natural inherente a la patria potestad, cuya validez y constitucionalidad no puede ser discutida.

Pero es que, además, en el caso de autos la madre solicitó la adopción de medidas provisionales coetáneas, acordándose por auto de 24-5-2011, entre otras medidas, una pensión de alimentos a cargo del padre en cuantía de 800 euros al mes, siendo así que hasta la fecha de la sentencia apelada, el padre venia obligado a pagar dicha suma, y desde la de la sentencia apelada, 500 € hasta la fecha de la presente sentencia de apelación arts. 773 y 775 LEC .

TERCERO .- La señora Pilar no tiene derecho a recibir alimentos del padre de su hijo, el demandado, señor Maximiliano , pues no guarda relación de parentesco alguna con él, ni por tanto éste con ella.

Las disposiciones de los arts 142 y ss disciplinan los alimentos entre parientes, siendo asi que los hoy litigantes no mantienen relación alguna de parentesco.

Mantuvieron entre sí una relación de convivencia more uxorio, sin llegar a estar inscritos en el registro de parejas de hecho previsto por la legislación autonómica balear.

La petición de abono de 600 euros al mes se realiza por la actora en concepto de pensión dimanante del art. 9 de la ley Autonómica de parejas estables, o analógicamente del art. 97 del CC .

Este último precepto no resulta legalmente aplicable al no encontrarnos en presencia de una laguna legal que deba ser suplida acudiendo a la analogía ( art. 4 CC ).

Por el contrario, existe una legislación autonómica que prevé expresamente la regulación de las prestaciones debidas entre quienes, como es el caso, conformaron una pareja de hecho. En concreto el art. 9 de la ley autonómica 18/2001, de 19 de diciembre. En concreto el citado artículo regula los efectos de la extinción en vida de la pareja de hecho y dispone:

1. Cuando la convivencia cese, cualquiera de los miembros puede reclamar al otro el pago de una pensión periódica, siempre que la necesite para atender adecuadamente su sustento y se encuentre en uno de los casos siguientes:

a) Que la convivencia haya disminuido la capacidad del solicitante para obtener ingresos.

b) Que el cuidado de los hijos comunes a su cargo impida o dificulte seriamente la realización de actividades laborales.

2. El conviviente perjudicado puede reclamar una compensación económica cuando la convivencia haya supuesto una situación de desigualdad patrimonial entre ambos miembros de la pareja que implique un enriquecimiento injusto y se haya dado uno de los siguientes supuestos:

a) Que el conviviente haya contribuido económicamente o con su trabajo a la adquisición, conservación o mejora de cualquiera de los bienes comunes o privativos del otro miembro de la pareja.

b) Que el conviviente se haya dedicado con exclusividad o de forma principal a la realización de trabajo para la familia.

El artículo 9 de la LPE para que surja el derecho a la "compensación económica", exige que al fin de la convivencia concurra, por no haber sido corregido de otro modo, el elemento objetivo de la "desigualdad patrimonial" entre los miembros de la pareja.

Esta desigualdad ha de ser imputable a las circunstancias del desarrollo de la convivencia y ha de ser determinante de un enriquecimiento injusto.

La Ley ha optado por la técnica del enriquecimiento injusto que, aún criticada por alguna doctrina, es la más utilizada por la Sala Primera del Tribunal Supremo en materia de compensación económica no pactada en la ruptura de las parejas de hecho ( SSTS de 12 de diciembre de 2005 , 27 de marzo de 2001 , 11 de diciembre de 1992 , 31 de marzo de 1992 ) y que, según jurisprudencia constante, requiere: a) Aumento del patrimonio del enriquecido; b) Correlativo empobrecimiento del actor; c) Falta de causa que justifique el enriquecimiento; y d) Inexistencia de un precepto legal que excluya la aplicación del principio.

Ahora bien, para ello es necesario la inscripción en el Registro de Parejas Estables que es voluntaria, aunque constitutiva, y que tendrá como consecuencia la aplicación de tal Ley (art. 1.2 de esta y art. 1.2 del D. 112/02).

En el caso que nos ocupa, la inscripción en el registro no consta, lo que ya determinaría sin mas, la inaplicación de la compensación pretendida.

Pero es que además, consideramos con el juez a quo que no se ha acreditado por la actora recurrente a quien incumbía (ex art 217 LEC ), la producción de la situación de enriquecimiento injusto, y menos aún que necesite la pensión para su sustento.

Trabajaba durante la convivencia y continua haciéndolo tras el cese; es cocinera de profesión y disponía y dispone de ingresos propios por ello, ingresos que si bien se entienden inferiores a los del señor Maximiliano , no bastan para apreciar la situación de enriquecimiento injusto; es titular de una vivienda en propiedad exclusiva, careciendo de cualquier inmueble en propiedad el señor Maximiliano .

Cierto que se ha ocupado del hijo desde que nació y que deberá continuar haciéndolo por la discapacidad que presenta, pero ello no consta haya producido una situación de enriquecimiento del señor Maximiliano que pueda calificarse de injusto.

No apreciamos, como la recurrente, una situación de admisión tácita por parte de su ex pareja, pues, aunque ciertamente no realizó una oposición expresa al contestar a la demandada, sí lo hizo a lo largo del pleito y, de los propios términos del escrito de contestación se desprende la negativa al abono de pensión alguna, por la precaria situación económica que en dicho escrito se describe.

CUARTO .- No hacemos especial pronunciamiento sobre las costas causadas por ninguno de los dos recursos dada la revocación parcial de la sentencia apelada ( arts. 398 y 394 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMANDO EN PARTE el RECURSO DE APELACION interpuesto por el Procurador Sra. Muñoz García, en nombre y representación de doña Pilar , y ESTIMANDO PARCIALMENTE eL formulado por el Procurador Sr. Ramón Roig, en nombre y representación de don Maximiliano , contra la sentencia de fecha 25-7-2011, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Palma , en los autos Juicio Guarda, custodia y alimentos, de los que trae causa el presente Rollo , DEBEMOS REVOCARLA y la REVOCAMOS , y en su lugar:

1.- DEBEMOS DECLARAR y DECLARAMOS que la cuantía de la pensión de alimentos para el hijo común de los litigantes a cargo del padre será de 650 euros al mes a partir de la fecha de la presente sentencia y los fijados en la sentencia recurrida lo serán con efectos desde que se dictó, rigiendo hasta entonces y desde la fecha de presentación de la demanda los establecidos en auto de medidas coetáneas.

2.- Confirmamos el resto de pronunciamientos de dicha sentencia.

3.- No se hace especial pronunciamiento sobre costas en esta alzada.

Recursos .- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación , por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente .- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos .- Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal, en virtud de la reforma introducida por la ley 37/2011 de 10 de Octubre.

Aclaración y subsanación de defectos .- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.