Sentencia Civil Nº 183/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 652/2011 de 30 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 20

MADRID

SENTENCIA: 00183/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 20ª

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACION 652 /2011

Ilmo. Sr. Magistrado:

RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA

En MADRID, a treinta de marzo de dos mil doce.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 20 de la Audiencia Provincial de MADRID, constituido el Tribunal para su resolución con un solo Magistrado, los Autos de JUICIO VERBAL 86/2010, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 67 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 652/2011, en los que aparece como parte apelante María Inmaculada , y como apelado TELEFONICA MOVILES DE ESPAÑA, S.A.U., representado por la procuradora Dª ANA LLORENS PARDO, sobre reclamación de cantidad, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 67 de Madrid, en fecha 3 de febrero de 2.010, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimando la demanda presentad apor María Inmaculada contra TELEFÓNICA MÓVILES ESPALA S.A. (MOVISTAR), todos ellos con la representación y asistencia ya citadas, 1º.- Debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra. 2º.- Debo imponer e impongo el pago de las costas del procedimiento a la demandante"..

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución.

TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Formula la parte actora recurso de apelación contra la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 67 de Madrid en el Juicio Verbal nº 86/10 , por la que se desestimó su demanda contra Telefónica Móviles España, S.A. (MOVISTAR) en reclamación de 650 € en concepto de daños y perjuicios, por el hecho de haber sido incluida indebidamente en el registro de impagados ASNEF, alegando lo siguiente:

1º) Que la demandada reconoció en el acto de juicio que se incluyó a la actora en el fichero de ASNEF y EXPERIAN, y de lo que se dio cuenta la actora al pedir un crédito en COFIDIS y CETELEM, que le fue denegado por estar incluida en tal fichero de morosidad, con lo que queda demostrado el daño producido; que no es cierto que mantenga deuda con la demandada, y que se hubiese sido sí, la había reclamado; que ello indica que no era cierto que existiese, como también el hecho de que no se suspendiese temporalmente el servicio, y a lo que estaba facultada en virtud del contrato suscrito; que fue la actora la que causó baja en la línea por habérsele cobrado facturas elevadas y no justificadas, habiéndosele devuelto un cobro indebido tras sus reclamaciones; que no se entiende cómo es posible tener una deuda con Telefónica, y no ser reclamada por vía judicial o "por medio de reconversión" (sic); que las facturas que aporta la demandada no acreditan la existencia de deuda alguna a favor de Telefónica, dado que no presenta reclamaciones previas y lo que es necesario para exigir judicialmente la deuda; que se enteró de la existencia de la misma por su inclusión en el fichero de morosidad, lo que no le fue notificado con 30 días de antelación y como se exige reglamentariamente; 2º) Infracción de los arts. 183.3.2 ª, 299 , 300 y 301 de la LEC , porque debería de haberse tenido por confesa en los hechos a la demandada por falta de comparecencia, ya que la Letrada sólo tenía un poder general para pleitos; y que a la demandada debería de haberse declarado rebelde, al no comparecer en el acto de Juicio, por lo que solicita de la Sala que declare rebelde a la demandada por falta de comparecencia y tenerla por confesa, independientemente de que la Letrado de aquélla reconociera el daño producido; 3º) Que fue una cuestión resuelta lo de la presentación de varias demandas ante los Juzgados de Madrid, como ya se pronuncio el Magistrado de instancia, quedando acreditado que fue un error del Decanato al repartir como demandas las copias de la presentada, por lo que no actuó con temeridad y mala fe; que quien actuó así fue la demandada, por lo que debe ser condenada en las costas causadas por "las dos vistas" (sic); 4º) Que existe nulidad de actuaciones en cuanto que el Auto por el que se resolvió el recurso de reposición formulado contra el Decreto que admitió las pruebas testificales que propuso, y que no tuvo que haber sido admitido, fue dictado antes de vencer el plazo para que lo impugnara, por lo que existe un quebranto de Ley y de forma; que la demandada presentó un testigo que no existe, lo que evidencia la falsedad, la ocultación de pruebas, la temeridad y mala fe de la demandada; que renunció a la práctica de dicha testifical para que el juzgado no indagase, ya que podría haber cometido un delito tanto Telefónica como su letrada, incluso un delito de ocultación de pruebas y de destrucción de las mismas, por lo que deba darse cuenta al Juzgado de guardia a fin de que se investiguen los hechos; 5º) Que interesa la práctica de las pruebas testificales y del interrogatorio que propuso; y 6º) Que es clara la mala fe de la demandada y la buena fe de la actora, y que si no pudo acreditar el pago de las facturas que la demandada dice que quedaron impagadas, es por no contar con el justificante, no teniendo por qué guardar tales documentos.

SEGUNDO: Las alegaciones expuestas en el primer ordinal deben ser desestimadas. En definitiva se vino a aducir error en la valoración de la prueba.

Efectivamente, y tal como se recoge en la Sentencia de instancia, la demandada reconoció en el acto de juicio que se incluyó a la actora en un fichero de morosos; lo que ocurre, por más que insista, es que no ha acreditado que se le hubieren producido daños y perjuicios por tal motivo, resultando indiferente si dicha inclusión fue ajustada o no a Derecho, o si era o no procedente, por existir o no deuda alguna que resultara impagada.

Por otro lado, en la demanda nada se dice sobre cuáles fueron los perjuicios causados, sino que sólo se reclama la cantidad de 650 € por haber sido incluida indebidamente en un fichero de morosidad; tampoco los especificó en el acto de Juicio, que era el momento procesal oportuno para introducir los hechos objeto de debate y en los que basaba su reclamación, de conformidad con lo establecido en el art. 443.1 de la LEC ; y si ello es así, difícilmente puede tomarse en consideración la alegación extemporánea de que sufrió perjuicios al habérsele denegado determinados créditos por COFIDIS y CETELEM sólo por estar incluida en tal fichero de morosidad. En cualquier caso, se trató de una mera alegación carente de refrendo probatorio. Ninguna prueba se aporta sobre la solicitud de los créditos y sobre la causa de su posible denegación.

Y a pesar de lo expuesto, tampoco acredita que su inclusión en el referido fichero fuere indebida por no mantener deuda alguna con la actora. No negada la vigencia del contrato en ese concreto momento, es obvio que tuvieron que girársele facturas para el pago de los servicios prestados; y si la actora sostiene que todas estaban pagadas, lo tendría que haber probado. No hay que olvidar que se trataría de un hecho extintivo de la obligación que se considera existente; si no guardó los justificantes de pago, es un hecho que sólo a ella le puede perjudicar, con lo que igualmente deben ser desestimadas las alegaciones vertidas al respecto en el ordinal 6º anterior.

Es obvio que la existencia de la deuda no depende de que se le hubiese o no reclamado; tampoco puede presumirse lo contrario por el hecho no habérsele suspendido el servicio y a lo que estaba facultada la demandada en virtud del contrato que les vinculaba.

En definitiva, no basta acreditar el incumplimiento de una obligación, sino que hay que alegar y acreditar tanto el perjuicio causado, como que el mismo es consecuencia del incumplimiento imputado ( art. 1.107 del CC ), y lo que obviamente no se ha logrado.

TERCERO: Ninguna infracción de los arts. 183.3.2 ª, 299 , 300 y 301 de la LEC , se aprecia en la Sentencia de instancia por no haberse tenido por confesa en los hechos a la demandada.

Hay que tener en cuenta que como se desprende de lo establecido en el art. 304 de la LEC , es una facultad del Tribunal el dar por confesa a la parte no compareciente en los hechos que pudieran perjudicarle. No viene obligado a ello inexcusablemente; y dada la inconsistencia de la demanda, al no especificarse los hechos de los que se derivaba el perjuicio en virtud del cual se reclamaba, no se estima que debiera haberse hecho uso de tal facultad. A pesar de lo afirmado en el escrito de recurso, y revisada la grabación del Juicio, no es cierto que la Letrado de la demandada reconociera el daño que se dijo producido.

Tampoco procedía haber declarado la rebeldía de la demandada, puesto que compareció debidamente asistida de Letrado y de Procuradora que le representaba, como así se hizo constar en el acto de Juicio. En cualquier caso, si la actora estimaba que existía un problema de representación de la demandada, tendría que haberlo denunciado al inicio del Juicio, tal y como le exigía el art. 443.3 de la LEC , y lo que no hizo. Obviamente tampoco hizo constar su protesta por la inadmisión de una excepción procesal que no propuso, por lo que denunciar dicho defecto ahora y ante esta segunda instancia no resulta factible.

CUARTO: Respecto de las alegaciones contenidas en el tercer ordinal, baste decir que no se ha acreditado ninguna mala fe de la demandada y que ninguna infracción del art. 394 de la LEC fue cometida por el Juzgador de instancia al imponer las costas a la actora, ya que vio íntegramente rechazadas todas sus pretensiones.

QUINTO: No procede declarar la nulidad de actuaciones interesada. Y es que el Auto por el que se resolvió el recurso de reposición formulado contra el Decreto que admitió las pruebas testificales que propuso es de fecha 14 de abril de 2.010 (folio 77), y una de las tres copias que existen del escrito de la actora impugnando el referido recurso, fue recibida en el Juzgado en fecha 13 de abril de 2.010 (folio 71). En cualquier caso, para decretar la nulidad de actuaciones no basta un quebranto de Ley y de forma, como aduce la recurrente, sino que es preciso que hubiese causado indefensión ( art. 225.3º de la LEC ), lo que ni se aduce ni se acredita.

Tampoco se entiende que se diga que la demandada presentó un testigo que no existe, - sólo consta que no pudo ser citado por estar ausente a las horas de reparto (acuse de recibo unido a las actuaciones antes del folio 236) o por ser desconocido en el domicilio aportado (acuse de recibo unido antes del folio 133 y folio 262), - o que por ello hubiese indicios de la comisión de un delito de falsedad o de destrucción de pruebas, o que se hubieren ocultado éstas. Si entiende la recurrente que la conducta de la demandada y la de su Letrado pudieran ser constitutivas de delito, nada le impide formular la correspondiente denuncia.

SEXTO: No procede practicar en esta segunda instancia las pruebas testificales que ya propuso en su escrito de demanda, ni el interrogatorio de la demandada. En primer lugar por no concurrir ninguno de los supuestos establecidos en el art. 460 de la LEC ; y aunque se hiciera tal petición intercalada en su escrito de recurso, lo cierto es que en el suplico del mismo sólo interesó la revocación y anulación de la Sentencia de instancia, que se declarase la rebeldía de la demandada, y que se estimase la demanda con condena en costas de la demandada.

En cualquier caso, la testifical de quienes fueron o son altos directivos de la entidad demandada (Presidente del Consejo de Administración o Consejero de Telefónica, S.A., Presidente y Secretario del Consejo de Administración de Telefónica de España y de Telefónica Móviles España, o Directora del área Relaciones con inversores de Telefónica, S.A.), es completamente inútil al objeto de esclarecer los hechos controvertidos ( art. 283 de la LEC ). Se adujo que tuvieron conocimiento de los hechos ante las gestiones y reclamaciones que realizaron con ocasión de los problemas que han ocasionado el presente procedimiento. Pero si ello fue realmente así, es obvio que a lo más se trataría de meros testigos de referencia, por evidenciarse que no tuvieron conocimiento directo de los hechos debatidos en el momento en que se produjeron, y que sería lo relevante como para poder traerlos a Juicio para que depusieran en el mismo. Es más que obvio que desconocen las razones por las que en su momento se incluyó a la actora en un fichero de morosos, o que dieran expresamente la orden para que así se actuase.

Tampoco es procedente reiterar el interrogatorio de partes ( art. 314 de la LEC ), háyase practicado o no ante la incomparecencia de la misma.

SÉPTIMO: De conformidad con lo previsto en el art. 398 de la LEC , las costas se impondrán a la recurrente.

OCTAVO : De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre, procede acordar la pérdida del depósito constituido por el recurrente, al que el Juzgado de Primera Instancia dará el destino legal correspondiente.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debo desestimar y desestimo el recurso de apelación interpuesto por Dña. María Inmaculada contra la Sentencia de fecha 3 de febrero de 2010 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 67 de Madrid en Juicio Verbal nº 86/10 , condenando a la recurrente al pago de las costas causadas en esta segunda instancia, con pérdida del depósito constituido.

Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal , en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley , a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 1036 de Banesto sita en la calle Ferraz nº 41 de Madrid.

Así, por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.