Sentencia Civil 183/2012 Audiencia Provincial de La Rioja Civil-penal Única, Rec. 81/2011 de 17 de mayo del 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00183/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

LOGROÑO

Sección 001

Domicilio : VICTOR PRADERA 2

Telf : 941296484/486/489

Fax : 941296488

Modelo : SEN010

N.I.G.: 26071 41 1 2010 0101013

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000081 /2011

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de HARO

Procedimiento de origen : JUICIO VERBAL (RECL. POSESION BIENES H.) 0000453 /2010

RECURRENTE : Bárbara

Procurador/a : LUIS OJEDA VERDE

Letrado/a : JOSE MARIA FERNANDEZ VELILLA-HERNANDEZ

RECURRIDO/A : Primitivo , Debora

Procurador/a : JOSE TOLEDO SOBRON

Letrado/a : VALENTIN MARTINEZ FERNANDEZ

SENTENCIA Nº 183 DE 2012

ILMOS/ILMAS. SRES/SRAS. MAGISTRADOS:

D. RICARDO MORENO GARCIA

Dª MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER

D. FERNANDO SOLSONA ABAD

En Logroño, a diecisiete de mayo de dos mil doce

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de La Rioja, los Autos de JUICIO VERBAL (RECL. POSESION BIENES H.) nº 0000453 /2010, procedentes del JDO. DE 1ª INST.E INSTRUCCION Nº 1 de HARO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000081/2011 , en los que aparece como parte apelante, Dª Bárbara , representada por el Procurador de los tribunales, D. LUIS OJEDA VERDE, asistida por el Letrado D. JOSE MARIA FERNANDEZ VELILLA-HERNANDEZ, y como parte apelada, D. Primitivo , y, Dª Debora , representados por el Procurador de los tribunales, D. JOSE TOLEDO SOBRON, asistidos por el Letrado D. VALENTIN MARTINEZ FERNANDEZ; habiendo sido Ponenete el Ilmo. Sr. Magistrado D. RICARDO MORENO GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 25-11-2010, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Haro (f.- 91-97) en cuyo fallo se recogía:

" que desestimando en la demanda interpuesta por la representación de doña Bárbara , contra don Primitivo y contra doña Debora , debo absolver y absuelvo a la demandada de las peticiones deducidas en su contra, con imposición de costas a la parte actora ".

Se responde con tal fallo a la demanda en la cual se pretendía, en esencia, que (f.- 1-4) en virtud de obras realizadas entre el 13 y el 18 de marzo del 2010 procedieron a realizar una serie de obras en el distribuidor común del inmueble sustituyendo la puerta principal de entrada al edificio desde el patio terraza y configurando un tabique separador hasta la zona de acceso a las escaleras de las plantas elevadas de manera que el resto del distribuidor pasado a anexionarse al local destinado al bar despojándose de una superficie aproximada de 6,09 m² a la comunidad, por lo que interesaba que estimando la demanda se condenará a los demandados a que procedieran en el plazo otorgado al efecto a:

" a) Retirar cuantos elementos de obras se hayan ejecutado en el distribuidor común del edificio de la C/ DIRECCION000 , nº NUM000 de Anguciana y perturben en la posesión resto de los copropietarios.

b) Restituir el estado del distribuidor a la situación anterior a las obras, incluida la reposición de la puerta de entrada desde el patio terraza y en el supuesto en que la hubiesen destruido, a colocar una nueva de idénticas características.

c) Las costas del procedimiento ".

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación procesal de doña Bárbara , se presentó escrito solicitando se tuviese por preparado en tiempo y forma la apelación, que fue admitida, con traslado por 20 días a la parte recurrente para que interpusiese ante el Juzgado el recurso de apelación. Interpuesto éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.

TERCERO .- En el recurso de apelación (f.- 104-109 ) se alegaba, en esencia, error en la apreciación de la prueba al considerar la sentencia recurrida que no concurre el "animus spoliandi" , para concluir interesando que previos los trámites legales se proceda a dictar la resolución que revoque la de instancia estimando la pretensión de la demanda, con expresa imposición de las costas.

En la oposición presentada frente al recurso de apelación (f.- 111-114) se alegaban las razones que estimó oportunas frente a las alegaciones del recurso de apelación para concluir interesando que previos los trámites legales oportunos se dicte sentencia confirmando la dictada por el juzgado con expresa imposición de las costas a la parte apelante.

CUARTO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 10-5-2012.

QUINTO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- En virtud de la escritura de división en régimen de propiedad horizontal y constitución de servidumbre de fecha 8-5- 1997 (31-50) la propiedad consiste en " planta baja, en la que se instalará el barro, y desarrollada en la superficie construida de ciento veintiocho metros y setenta decímetros cuadrados, hoy según catastro de ciento treinta y seis metros cuadrados, y un patio terraza de setenta y un metros y treinta decímetros cuadrados, hoy según catastro de 60 7 metros cuadrados; planta primera en la que se instalará un restaurante con asador de chuletas, con una superficie construida de ciento treinta y seis metros y dieciocho decímetros cuadrados, hoy según catastro de ciento treinta y seis metros cuadrados; planta segunda con una vivienda y una superficie construida de... y planta cubierta en la que se instalarán los tres ceros y una terraza ...".

En la descripción de esta planta baja se recoge en la misma escritura la siguiente descripción (f.-36-37):

" NUMERO U NO .- Planta Baja, destinada, la zona construida a bar, provisto de sus correspondientes a serios de caballeros y señoras, cocina, comedor y almacén, y una zona sin edificar destinada a patio-terraza. La zona destinada al bar, junto con la zonas destinadas a almacén y comedor, se encuentran separadas por un distribuidor el cual sirve para acceder tanto a la zona de bar, aseos, almacén y comedor, como a las distintas plantas elevadas de edificio ...".

Este distribuidor es definido como elemento común y así se recoge en la propia escritura al indicar que posee tal naturaleza "... el distribuidor existente en la planta baja y que sirve de acceso tanto a las distintas dependencias de la planta baja como a las plantas elevadas ..." (f.-39).

La posibilidad de cierre del distribuidor se contemplaba también tanto en cuanto a los gastos que se generaban en el mismo y su forma de distribución una vez se procediera al cierre como hasta tal momento y en cuanto al cierre en concreto se recogía lo siguiente (f.-41):

" Los titulares del local en planta baja, cuando así les interese, podrán proceder, a su costa y cargo, al cierre para independizar dicho distribuidor el cual se hará en la forma en que se reproduce en el croquis que, al efecto, se une a esta escritura ..." y que consta en el procedimiento (f.-49) con un diseño que tal como se observó en el visionado del acto del juicio da lugar a diferente interpretación sobre la extensión del derecho de cierre.

De igual manera se establecía una servidumbre de paso (f.-43) consistente en:

"... el derecho de los titulares de las distintas plantas elevadas del edifico descrito en esta escritura, al paso para personas, con carácter continuo y permanente, a través del patio- terraza perteneciente a la planta baja del mismo edifico, por medio de una franja de terreno de un metro de ancha, situada en la izquierdea del citado patio-terraza, paralela a la pared del local bar que colinda con el patio terraza, de manera que los titulares de dichos predios dominantes puedan acceder al denominado distribuidor y por ente, a la zona de escaleras que dan acceso a las citadas plantas elevadas ...".

Es sabido que el juicio verbal sobre la tenencia o posesión, es un procedimiento sumario destinado a proteger el hecho de la posesión o tenencia, es decir, una situación de hecho con independencia del título en que se funde, contra el despojo del poseedor; de forma que se intenta restaurar una situación primitiva modificada de forma arbitraria o unilateralmente por la parte contraria. Se trata de evitar la vía de hecho contra el poseedor a tenor de lo dispuesto en el art. 446 del Código Civil y su ámbito se limita a la posesión de mero hecho, y por tanto excluye el enjuiciamiento de toda cuestión compleja, como el derecho de propiedad o la existencia de cualquier otro derecho real como el derecho de servidumbre que, de ningún modo puede discutirse en esta vía, sino a través del proceso declarativo correspondiente.

Y haciendo propias las consideraciones recogidas en la sentencia recurrida en cuanto a los elementos necesarios para la procedencia de la acción ejercitada ( artículo 250.1.4º de la LEC, en relación con el 446 CC que son posesión por el reclamante, perturbación por el demandado, no transcurso del plazo de un año desde el despojo y ánimo de expoliar) cabe concluir, como la sentencia indicada hace, señalando la ausencia de "animus spoliandi", de ese ánimo de expoliar es decir actuar a sabiendas de que se hace contra la voluntad de un tercero al alterar la situación posesoria de hecho.

En tal sentido cabe indicar que se viene exigiendo que los actos de perturbación se realicen con la intención de inquietar o despojar al poseyente, de forma que el demandado, ya sea por actos propios o que otros ejecuten por su orden, perturbe o amenace al actor de su pacífica posesión, requiriendo dos elementos, uno subjetivo consistente en la voluntad del agente o "animus spoliandi" y otro objetivo consistente en la realidad de un acto amenazante o alterador contra la posesión actual; exigiendo el primero el conocimiento por parte del sujeto de que el acto que comete es fruto de un obrar arbitrario contra su poseedor actual y contra la voluntad expresa o presunta de este último de continuar en la posesión de que disfruta, es decir, que quien vulnere la posesión debe hacerlo "presidido por la intención de inquietar o despojar al poseedor actual". La doctrina ha venido entendiendo que este ánimo no es equiparable al dolo, bastando la conciencia de la alteración del anterior statu posesorio; además, el animus spoliandi se presume iuris tantum ( SAP Barcelona 29-3-2011 , Toledo 2-7-2004 ) y se identifica con la voluntad de alterar el estado posesorio, privando de él al interdictante para pasar a utilizar en exclusiva el bien o derecho objeto de protección.

Y en el presente supuesto es forzoso señalar, con la sentencia recurrida que la parte actora y ahora recurrente lo que procede a discutir es la indebida extensión de un derecho que reconoce que tiene la parte demanda en cuanto al cierre del hall del edificio cuya real existencia aparece acreditada en las actuaciones.

Sentado lo anterior, lo que resulta incuestionable, porque así lo admiten las partes, es que desde hace tiempo la demandante ha venido utilizando habitualmente el hall del edifico para depositar mercancía, para colocar máquinas de diverso tipo, etc y en tal momento la actora conservaba su acceso a la plantas del edifico. Y del mismo modo resulta incuestionable, nuevamente por reconocimiento de las partes, y por las manifestaciones de los testigos, que la construcción del tabique de cierre (fotografías) - cuyo derecho aparece recogido en la propia escritura- por parte de las demandadas no impide el paso hacía la vivienda de la actora y hacia el resto de las plantas si bien se discute las dimensiones del paso puesto que frente a la situación anterior y considerando la previsión recogida en la escritura pública de una servidumbre de paso de 1 metro de anchura la parte actora sostiene que se ha dejado un mero paso de 1 metro de anchura, pero a la vez que se ha procedido a modificar la anchura de la puerta ( se sostiene por declaración de la demandada que para evitar los numerosos robos que sufría) a lo que la parte demandada alega que se ha dejado como servidumbre 1,10 metros de anchura, es decir más de lo que se fijó en la escritura.

También cabe señalar que si bien se alega que se ha procedido a dejar dentro de la parte cerrada de un hueco o cuarto que se encuentra debajo de las escaleras (38:25) que habitualmente viene siendo utilizado por el demandado para guardar material del bar pese a ser propiedad de la comunidad de propietarios los restantes tienen llaves para acceder (40:20).

Sentado lo anterior debe concluirse indicando que en esta clase de juicios posesorios solo se trata de proteger el hecho de la posesión, sin plantearse para nada a quien pertenece el derecho, cuestión que debe ventilarse en el juicio declarativo pertinente, quedando limitada considerablemente la cuestión debatida debido al carácter sumario del procedimiento, puesto que no debe establecerse valoración que pueda afectar al juicio declarativo pertinente, marco adecuado para la determinación de la extensión del derecho de cada una de las partes ( STS 21-4-1979 ).

Finalmente y teniendo en cuenta la reseña Jurisprudencial expuesta es evidente que tal y como proclama la sentencia recurrida no pueden ser objeto del presente procedimiento cuestiones que incidan en el derecho de una u otra parte respecto de la existencia de una puerta nueva en la configuración del recinto tal y como se refleja en las fotografías aportadas, ya que el derecho de una u otra parte al respecto de ello deberá ventilarse en el procedimiento ordinario correspondiente.

SEGUNDO.-. Respecto de las costas procesales, y de conformidad con lo establecido en el art. 394 y 398 procede su imposición a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Bárbara , contra la sentencia de fecha 25-11-2010 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Haro, en juicio verbal en el mismo seguido al nº 453/2010 , de que dimana el Rollo de Apelación nº 81/2011, debemos confirmarla y la confirmamos.

Con expresa imposición de las costas causadas a la parte apelante.

La confirmación de la sentencia de instancia supone la pérdida del depósito constituido para apelar, al que se dará el destino legal ( D.A. 15ª LOPJ , según redacción de la LO 1/2009).

Contra la presente resolución puede caber recurso de casación, y, en su caso, recurso por infracción procesal, ante el Tribunal Supremo, si se cumplieran los requisitos legales, que serían examinados en cada caso por la Sala.

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrado/s que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.