Sentencia Civil Nº 183/2012, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 133/2012 de 30 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00183/2012

SENTENCIA NUMERO: 183-2012

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Ilmos. Señores:

Presidente

D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS

Magistrados

D. FRANCISCO ACIN GAROS

Dª MARIA ELIA MATA ALBERT

En Zaragoza, a treinta de marzo de dos mil doce.

Visto por la Sección Segunda de ésta Audiencia Provincial el recurso de apelación formulado contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6, de los de Zaragoza, en autos nº 133/12, sobre modificación de medidas, a los que ha correspondido el rollo de apelación nº 133/12, en el que es apelante DON Luis Carlos , representado por la Procuradora Dña María José Ferrando Hernández y asistido por el Letrado D. José Antonio Rubio López, y apelada DOÑA Carmen , representada por la Procuradora Dña Lourdes Oña Llanos y asistida por la Letrada Dña Eva Vera Andrés, y

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes fácticos de la sentencia impugnada, y

PRIMERO .- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6, de los de Zaragoza, se dictó el 14 diciembre 2011 sentencia que contiene el siguiente fallo: "Que desestimando la demanda interpuesta por don Luis Carlos , mayor de edad, contra doña Carmen , debo declarar y declaro la plena subsistencia de las medidas adoptadas por Sentencia de divorcio conyugal dictada en fecha 26 de mayo de 2006 , sin que proceda ninguna modificación en las mismas, salvo la siguiente:

1.- Los gastos extraordinarios necesarios de la hija común se abonarán en una proporción de un 66% por el padre y un 34% por la madre; con excepción de los extraordinarios no necesarios, que se abonarán en función de los acuerdos a los que lleguen los progenitores y, en defecto de acuerdo, los abonará el progenitor que haya decidido la realización del gasto. Salvo en caso de urgencia acreditada deberá justificar suficientemente la necesidad del gasto y su coste al otro progenitor.

En todo caso no se admitirá la reclamación dineraria entre progenitores de ningún gasto extraordinario del tipo que sea que no haya sido consensuado previamente de forma fehaciente entre las partes o a falta de acuerdo haya sido aprobado su procedencia judicialmente, salvo que se trate de gastos médicos urgente e inaplazables no cubiertos por el sistema público de salud o seguro médico.

No procede hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes".

SEGUNDO .- La representación de la parte actora presentó escrito de recurso, del que se dio traslado a la parte contraria, que presentó dentro de plazo escrito de oposición, al igual que el Ministerio Fiscal, que solicitó la confirmación de la sentencia recurrida.

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Sala, no aportados nuevos documentos ni propuesto prueba, ni considerado necesaria la celebración de vista, se señaló el día 27 marzo 2012 para votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación de los recursos se han observado todas las prescripciones legales, a excepción de que no se ha podido cumplimentar el plazo al que se refiere el art 465 LEC .

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don FRANCISCO ACIN GAROS.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda de modificación de medidas interpuesta por D. Luis Carlos , que solicitó que el uso de la vivienda familiar, atribuido a su ex esposa e hija común en la sentencia de divorcio de 26-5-06 , finalice con la liquidación del consorcio y, subsidiariamente, el 15-12-15. Petición que, fundada en la variación en las circunstancias tenidas en cuenta al establecerse la medida, fue desestimada en la instancia al no apreciarse en la alega un carácter sustancial.

Recurre el actor, que reproduce sus alegaciones y pedimentos.

SEGUNDO.- La Disposición Transitoria sexta del Código de Derecho Foral de Aragón (en adelante CDFA) establece que "Las normas de la Sección 3ª del Capítulo II del Título II son de aplicación a la revisión judicial de los convenios reguladores y de las medidas judiciales adoptadas con anterioridad al 8 de septiembre de 2010, fecha de entrada en vigor de la Ley 2/2010, de 26 de mayo, de igualdad en las relaciones familiares ante la ruptura de convivencia de los padres".

El Punto 10 de su Preámbulo dice que "En todo caso, la atribución del uso de la vivienda familiar a uno de los progenitores tendrá una limitación temporal".

Y el art 81.3 CDFA que "La atribución del uso de la vivienda familiar a uno de los progenitores debe tener una limitación temporal que, a falta de acuerdo, fijará el Juez teniendo en cuenta las circunstancias concretas de cada familia".

El Juez de instancia, sin embargo, toma como punto de partida el art 79.5 del CDFA, cuyo tenor "Las medidas aprobadas judicialmente podrán ser modificadas cuando concurran causas o circunstancias relevantes". Y en esa línea entra en la valoración de si ha existido alteración en las circunstancias y la misma ha tenido relevancia suficiente como para determinar una modificación de las medidas adoptadas, decidiendo que no tras examinar la prueba obrante en autos.

La línea a seguir, como se desprende de la normativa transcrita, no es esa. La atribución del uso de la vivienda tiene una limitación temporal. Y lo que desde ese prisma debe determinarse es cual es la duración que las circunstancias del caso hacen procedente.

TERCERO.- Los ingresos del Sr Luis Carlos , de 45.500 € brutos en 2005, fueron en 2010 de 51.500 €, desprendiéndose de las anotaciones en su cuenta del BSCH que sus percepciones en "CEMEX", empresa en la que trabaja, se situaron en los siete primeros meses de 2011 en una media superior a los 2900 € netos. Ha dejado de pagar, por expiración del termino fijado en el divorcio, la pensión compensatoria de 300 € mensuales señalada a su cargo. Y el hijo, hoy de 25 años, que quedó bajo su guarda, ya no reside con el, habiendo comenzado a trabajar, con unos ingresos en torno a los 1100 € al mes.

Por su parte, la demandada, que se reintegró a su actividad laboral como administrativa a mediados de 2005, y que trabajó durante un año aproximadamente, con contratos a tiempo parcial y duración limitada y salarios situados entre los 350/600 €, lo hace como comercial en el RACC desde octubre de 2007, con ingresos que en 2011 fueron de 14.500 € brutos anuales -1200 € mensuales- mas comisiones por ventas que hasta junio fueron de 1324 € -110 € mes-. Paga al 50 % con su ex marido la hipoteca que grava la vivienda familiar, que genera cuotas -607 € mensuales- en las que se dice se incluye la ampliación de hipoteca a que ya hizo referencia la sentencia de divorcio, hecha para pagar gastos del piso que actualmente ocupa el Sr Luis Carlos en C/ DIRECCION000 , de su propiedad privativa, cuestión que se ventila en los autos sobre formación de inventario que las partes siguen.

Y Rebeca, la hija, que tenia 15 años cuando se dictó la sentencia de divorcio, tiene ahora 20 -en septiembre cumplirá 21-, finalizará este curso 2011/2012 el grado de formación infantil que inició, y proyecta estudiar Magisterio.

Sobre tales bases, atendida la edad de la hija, circunstancias de todo orden concurrentes en los progenitores y lo dispuesto por el art 81.3 CDFA, se estima adecuada la limitación temporal al 15 diciembre 2015 del uso atribuido, momento en el que, cumplidos por Rebeca los 25 años, teniendo un titulo que la habilita para el desempeño de un trabajo remunerado y pudiendo haber acabo incluso la carrera proyectada, habrán transcurrido ya 10 años de uso de la vivienda.

CUARTO.- La índole de los intereses en conflicto aconseja no hacer especial pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia. Las costas de la segunda se rigen por el art 398 LEC .

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por DON Luis Carlos contra DOÑA Carmen y la sentencia dictada por el Sr. Magistrado-Juez Sttº del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Zaragoza, a la que el presente rollo se contrae, debemos revocar la citada resolucion y, estimando la petición subsidiaria formulada por el Sr. Luis Carlos en la demanda presentada contra la Sra. Carmen , limitar al 30 de noviembre de 2015, fecha en la que finalizará, la atribución del uso de la vivienda familiar, sita en AVENIDA000 NUM000 , NUM001 NUM002 , de Zaragoza. Sin imposición de costas en ninguna de las instancias..

Devuélvase al recurrente el depósito constituido para recurrir.

Contra la anterior Sentencia caben recursos extraordinario por Infracción Procesal y/o Casación por interés casacional que se interpondrán en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, y para el caso de que se considera infringida norma de Derecho Civil Aragonés ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, debiendo el recurrente al presentar el escrito de recurso acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04-Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Y firme que sea la sentencia, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.