Sentencia Civil Nº 183/2013, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 386/2012 de 18 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN PRIMERA
ALMERÍA
Rollo de apelación núm. 386/2.012.
SENTENCIA nº 183/13
LTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE
MAGISTRADOS
Dª ANA DE PEDRO PUERTAS
D. ÁNGEL VILLANUEVA CALLEJA
En la Ciudad de Almería, a dieciocho de junio de dos mil trece.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo nº 386/12,
los autos procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 Almería, seguidos con el nº 1719/09 Juicio
Ordinario, entre partes, de una, como actora y apelante, SANTA MARIA DEL PONIENTE SL, representada
por la Procuradora Dª. Mª Alicia de Tapia Aparicio y dirigida por el Letrado D. Eduardo Zea Gandolfo, y de otra
como parte apelada y que impugna la sentencia , PARQUE CENTRO SA, representado por la Procuradora
Dª. María Dolores López Campra y dirigida por el Letrado D. Miguel Ángel López Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la Sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO.- Por la Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Almería se dictó Sentencia el 9 de diciembre de 2011 cuyo Fallo dispone: Que debo ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta a instancia de SANTA ANA DEL PONIENTE, representada por la Procuradora Dª Alicia de Tapia Aparicio, contra PARQUE CENTRO SA, representado por el Procurador Dª María Dolores López Campra, declarando resuelto el contrato suscrito por ambas partes en fecha de 23 de septiembre de 1999 y CONDENANDO a la demandada al pago a la actora de la suma de 164.184,53 euros por pagarés impagados y gastos derivados de los mismos. Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas. Sentencia que fue rectificada por auto de 21 de febrero de 2012 por el que aclara que donde el fallo dice '164.184,53 euros por pagarés impagados y gastos derivados de los mismos', debe decir '164.184,53 euros por los pagarés impagados'.



TERCERO . - Contra la referida Sentencia la representación procesal de la parte actora interpuso recurso de apelación, interesando se dicte sentencia por la que, estimando el recurso de apelación, se revoque la sentencia apelada y se acuerde de conformidad y en los términos interesados en cada uno de los motivos del presente recurso, con cuanto más procedente sea en derecho.



CUARTO.- El recurso fue admitido en ambos efectos, dándose traslado a la parte contraria, que formuló oposición al mismo e impugnó la sentencia, solicitando se desestime el recurso de apelación y se revoque la sentencia en relación a la condena al demandado a pagar 164.184,13 euros, con expresa imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Dado traslado de la impugnación de la sentencia a la parte apelante se opuso a la misma y pidió se estime el recurso de apelación, se desestime la impugnación y se condene en las costas de la impugnación al apelado.



QUINTO.- A continuación, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y no habiéndose solicitado prueba ni estimándose necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 11 de junio de 2012.



SEXTO.- En la tramitación de esta alzada se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ÁNGEL VILLANUEVA CALLEJA.

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto del presente litigio, sometido nuevamente a consideración judicial en esta alzada en virtud del recurso de apelación, radica en la acción de reclamación de daños y perjuicios de conformidad con los art. 1.101 y 1.124 del CC por la resolución indebida y unilateral de la promotora demandada, PARQUE CENTRO SA, del contrato de ejecución del 23 de febrero de 1999 en el que contrata los servicios de la hoy actora y apelante, SANTA ANA DEL PONIENTE SL, para la construcción de 45 casas unifamiliares, en la parcela R1 del sector 13 de Almería. La llamada Promoción Los Verjeles de Villablanca.

La actora pide en la demanda: a) Se declare que la demandada incumplió el contrato de obra de fecha 23/09/1999, la construcción de 45 viviendas unifamiliares en la Promoción Los Verjeles de Villablanca mediante su resolución indebida y no ajustada a derecho, subsidiariamente, si se entiende que dicha conclusión fue dejada sin efecto judicialmente al ser declaraba no válida, decrete su resolución en base a dicho incumplimiento. b) Se declare, como consecuencia de dicha indebida resolución, la actora tiene derecho a ser indemnizada en daños y perjuicios que la misma le ha causado. c) Se condene a la demandada a estar y pasar por anteriores declaraciones d) Se condene a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 176.249,66 euros de los pagarés a la actora por trabajos ya realizados y aprobados y no abonados; más 77.053,32 euros en concepto de intereses generados por los citados pagarés, desde su vencimiento hasta la presentación de la demanda, así como al pago de los que generen hasta la ejecución de Sentencia o, subsidiariamente, se condene al pago de los intereses legales desde la reclamación judicial. e) Se condene a la demandada a abonar a la actora 161.256,45 euros en concepto del 5% del importe certificaciones de obra retenido por la demandada; y la cantidad de 42.484,92 euros en concepto de intereses desde la fecha que debió devolver dicha cantidad hasta la interposición de la demanda, así como al pago de los intereses legales que se generen a lo largo del proceso o, se condene a la demandada al pago de los intereses legales desde la interposición de la demanda. f) Se condene a la demandada a abonar a actora 76.366,37 euros en concepto de mayor cantidad de obra realizada sobre la inicialmente proyectada en el contrato, más intereses legales desde la interposición de la demanda. g) Se condene a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 81.797,34 euros en concepto de lucro cesante, más intereses legales desde la interposición de la demanda. h) Condenar a la demandada a abonar a la actora la cantidad 50.000 euros en concepto de daños morales, más intereses legales desde la interposición de la demanda. Y la condena en costas.

La Sentencia de instancia declara resuelto el contrato suscrito entre las partes el 23 de septiembre de 1999 y, considerando que existe un defectuoso cumplimiento del contrato de obra que permite al dueño de la obra retener la parte del precio pendiente de pago hasta que se realice adecuadamente lo contratado y de otra impide al contratante incumplidor exigir ese pago, condena a la demandada a pagar a la actora los 164.184,53 euros de los pagarés no abonados y adeudados por la obra hecha y no pagada.



SEGUNDO. - En el primer motivo del recurso se alega falta de pronunciamiento de la Juez de instancia sobre lo interesado en los apartados a), b) y c) del suplico de la demanda, en orden a la declaración de incumplimiento contractual de la demandada y sus efectos. Entiende la recurrente que la Juez 'a quo' en el enfoque inicial incurre en el error de tratar la cuestión controvertida como una liquidación de obra, sin pronunciarse sobre si existió o no incumplimiento contractual de la promotora Parque Centro S.A cuando resuelve anticipada y unilateralmente el contrato, imputando a Santa Ana del Poniente la falsa causa del retraso de ejecución de las obras. Desenfoque que conlleva la infracción de los art. 1.101 y 1.124 del CC y que dirige a la Juez de instancia a conclusiones no ajustadas en el análisis y valoración de las partidas objeto de reclamación.

En relación a esta primera alegación hemos de tener en cuenta que la documental aportada por las partes acredita que la constructora actora y la promotora demandada el 23 septiembre de 1.999 suscribieron un contrato de ejecución de obra de 45 viviendas unifamiliares en la parcela R1, del Sector 13, de Almería, 29 viviendas debían estar concluidas el 1 de abril de 2001 y el resto de 16 viviendas el 1 de julio de 2001 (doc. 2 dda) El 6 de febrero de 2002, cuando se llevaba ejecutada el 96,34% de la obra de la primera fase y el 99,07% de la segunda, la promotora procedió a paralizar las obras y comunicar a la constructora la resolución unilateral del citado contrato por incumplimiento de su obligación de terminación de las obras, asimismo se le requiere para que se avenga a satisfacer la penalidad establecida en la cláusula cuarta del contrato de 601,01# por cada día de retraso en el plazo de terminación de las obras y , en su caso, los daños y perjuicios que se deriven del incumplimiento del contrato (doc 3 y 4 dda.) A raíz de dicha resolución se siguió un procedimiento judicial de J.O. 272/02, seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Almería a instancia de Parque Centro S.A. frente a Santa Ana del Poniente SL, cuya sentencia fue recurrida y revocada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Almería, Rollo de Sala nº 183/04 , que dictó sentencia el 6/10/2006 , ya firme, en la que se declara que el retraso en las referidas obras en modo alguno puede ser imputado a la constructora demandada 'Santa Ana del Poniente S.L.', no pudiendo ser de aplicación, por tanto, la cláusula penal suscrita, por cuanto ese retraso ha sido debido a las propias imprevisiones y modificaciones del proyecto inicial. Por ello se deduce que tampoco pueda considerarse válidamente efectuada la unilateral resolución contractual de la promotora. Lo que conduce a la desestimación de los pedimentos de la demanda derivados del incumplimiento del contrato por retraso en la terminación de las obras imputado por la promotora a la constructora. (doc.20 dda.) De conformidad con tales hechos probados y el fallo de la Sentencia de instancia y sus fundamentos tercero y cuarto, consideramos parcialmente cierto que la alegación de que la sentencia recurrida no se pronuncia sobre los puntos a), b) y c) del petitum de la demanda, pues, por una parte la Sentencia de instancia declara resuelto el contrato suscrito entre las partes en fecha de 23 de septiembre de 1999 y, por otra, acepta entre los hechos probados, que la Audiencia Provincial declaraba la resolución unilateral llevada a cabo por la promotora (demandada en este procedimiento) el día 6 de febrero de 2002, no fue válidamente efectuada o no era ajustada a derecho por cuanto el retraso en la ejecución de la obra que la promotora pretendía achacar a Santa Ana del Poniente S.L. no le era imputable, si bien seguidamente añade que tal resolución no afecta al procedimiento actual.

De todo lo dicho en este fundamento segundo no puede llegarse a otra conclusión que, ciertamente, la documental aportada por la actora acredita que la resolución contractual de la promotora fue efectuada de forma unilateral e indebida por haber alegado como causa de resolución del contrato un retraso en la finalización de las obras que no le era imputable a la constructora, lo que conlleva una responsabilidad por daños y perjuicios de los artículos 1.101 y 1.124 del CC . Teniendo por presupuesto dicho incumplimiento del contrato de obra, de fecha 23 de septiembre de 1999, por la promotora demandada, Parque Centro S.A, hemos de dar respuesta a cada una de las alegaciones relacionadas con las múltiples reclamaciones por daños y perjuicios que reclama la actora y que entiende tienen su origen o causa en el incumplimiento del contrato que unía a ambas partes.



TERCERO.- En el segundo y tercer motivo del recurso Santa Ana del Poniente SL reclama 176.249,66 euros de siete pagares emitidos por certificaciones de obra ejecutada y no pagada y 12.063,13 euros de gastos de devolución de dichos pagarés, así como 77.053# en concepto de interés legal incrementado en dos puntos de los citados pagares desde la fecha de sus vencimientos hasta la fecha de la demanda, así como los intereses que se generen desde ese momento hasta la fecha de la sentencia, subsidiariamente, se incluya la condena a la demandada al pago de interés legal desde le vencimiento hasta la ejecución de sentencia..

En la resolución de este motivo del recurso de apelación damos también respuesta al único motivo por el que impugna la Sentencia el apelado en su escrito de oposición al recurso. Alega éste que la falta de legitimación activa de la demandante respecto a la reclamación del importe de los 'llamados pagarés', documentos 22 a 29 de los anexos al escrito de demanda, porque no son auténticos pagarés y porque Santa Ana del Poniente SL no acredita la retrocesión del crédito, ni la causa que justifica la transmisión del efecto mercantil; fue la mercantil Del Sureste Andaluz SL la que abonó a UNICAJA el importe del crédito documentado en los denominados pagarés junto a los gastos de devolución y comisión bancaria.

Esta cuestión sobre falta de legitimación activa ya ha sido resuelta por la Juez de instancia. Lo cierto es que nos encontramos ante un procedimiento ordinario en el que la parte actora ejerce una acción de reclamación por daños y perjuicios por incumplimiento del contrato celebrado entre las partes el día 23 de septiembre de 1999, indebidamente resuelto e incumplido por la demandada, dejando sin pagar la cantidad de 164.184,53# de las certificaciones de obra ya ejecutada por el contratista demandante y por las que, como forma de pago, la promotora demandada había emitido 7 pagarés que llegada la fecha de su vencimiento,14-2-2002,resultaron impagados. Con independencia de si Santa Ana del Poniente SL ha acreditado la legal tenencia de los pagarés o retrocesión del crédito, lo cierto es que aquí la actora reclama el cumplimiento de las obligaciones contractuales de la mercantil demandada, en este punto concreto, el pago de la cantidad 164.184,53 euros correspondientes a las certificaciones de obra ejecutadas y aún no abonadas. Incumplimiento del pago que ha reconocido el representante legal de Parque Centro SA en el interrogatorio. Igualmente ha quedado acreditado y ha sido aceptado por la demandada que la suma de las cantidades de las certificaciones de obra no pagadas asciende exactamente a dicha cantidad. Tales efectos cambiarios impagados fueron emitidos por la impugnante para el pago de las certificaciones de obra, resultando intrascendente en este procedimiento ordinario en el que se ejercita la acción de reclamación de daños y perjuicios por incumplimiento contractual, si los pagarés son o no son auténticos por defectos o requisitos formales. Lo que aquí legitima a Santa Ana del Poniente SL es el derecho a reclamar la cantidad resultante de las certificaciones impagadas que no le ha sido abonada por Parque Centro SA, deuda que además de haber sido reconocida en el juicio por el representante legal de la mercantil demandada también viene acreditada por los documentos nº 22 a 29, esto es los denominados 'pagarés', que resultaron impagados por la demandada a su vencimiento y que aún no lo ha pagado.

Reclama la actora en este apartado la cantidad de 12.063,13 euros por gastos de la devolución de los pagarés que fue desestimada en la primera instancia. Desestimación de debe ser confirmada porque, además de lo ya dicho por la Juez 'a quo', no ha quedado probado que la actora Santa Ana del Poniente SL haya pagado dicho gasto. Quien hizo frente a los mismos fue la mercantil DEL SURESTE ANZALUZ (doc.30 dda.), sin que venga acreditado en las actuaciones que la actora se lo abonara posteriomente a ésta.

Igualmente hemos de ratificar la desestimación de la cantidad de 77.053,32 euros en concepto de intereses legales incrementados en dos puntos generados por los citadas pagares desde la fecha del vencimiento hasta la fecha de la demanda y los que se generen desde ese momento hasta la fecha de la sentencia. Reiteramos lo ya dicho por la Juez para no estimar los intereses de la LCCH y, en todo caso, tales intereses no le corresponderían a Santa Ana del Poniente SL sino a 'DEL SURESTE ANDALUZ SL, mercantil a la que fueron endosados los pagarés y a la que fue negado su pago, sin que la actora haya acredita la retrocesión de dichos pagarés a la mercantil Santa Ana del Poniente SL. Ello no es óbice para estimar la petición subsidiaria del pago de intereses legales desde la interposición de la demanda por la cantidad de 164.184,53# adeudada por la demandada a la actora de las certificaciones de obra ejecutada por la constructora Santa Ana del Poniente S.L. y no pagada por Parque Centro S.A.



CUARTO .- En el cuarto motivo del recurso se alza el recurrente contra la desestimación de la Juez de instancia de la reclamación de los 161.256,45 euros retenidos por la promotora demandada en concepto del 5% de las certificaciones en garantía de calidad de obra. Entiende la recurrente que la Sentencia infringe los artículos 1.101 y 1.124 del CC al no tener en cuenta que fue la propia demandada la que resolvió indebidamente el contrato antes de que las obras estuviesen finalizadas, achacando falazmente a la actora retraso de las obras que no le era imputable. Quien incumplió fue Parque Centro SA no dejando terminar las obras conforme a lo acordado lo que hace inviable que ahora venga la demandada a reclamar la compensación por unos supuestos desperfectos del edificio terminado cuando no fue la actora quien lo concluyó, y que ni siquiera se le permitió que lo hiciera y sin haberse levantado ningún acta en la que se hiciera constar ninguna deficiencia que requiriese reparación.

Por lo que luego se dirá, hemos de desestimar la devolución de la cantidad reclamada por en concepto del 5% de retenciones en garantía de la calidad de obra. La Juez de instancia realiza una correcta valoración de la prueba cuando considera probado, en el apartado 'C- RETENCIONES' del fundamento cuarto, que el coste de las reparaciones de los defectos de ejecución de la obra construida por la actora antes del día 6 de febrero de 2002 y que tuvo que reparar y pagar luego la promotora, excedió del importe retenido en concepto del 5% de las certificaciones de obra. Sin que le fuera posible a la demanda contactar con Santa Ana del Poniente SL para que ésta se hiciera cargo de tales reparaciones. Acreditándose por la documental aportada por la parte demandada (reclamaciones de los compradores de viviendas y facturas) y ratificadas las facturas en el juicio por los representantes de las diversas empresas que intervinieron en la reparación de los defectos de obra construida por la actora que el total pagado por Parque Centro SA en este concepto ascendió a un total de 174.950,02#. La realidad de tales desperfectos y la reparación de los mismos viene acreditado por las numerosas reclamaciones de los compradores de las viviendas y las múltiples facturas pagadas por la demandada para su reparación.

Alega la recurrente que al haber incumplido la promotora demandada no puede hacerse ahora responsable a otro de las consecuencias de su incumplimiento, sin que la Juzgadora haya tenido en cuenta dicho incumplimiento cuando desestima la devolución de las retenciones por garantía de calidad de la obra, punto de partida de la reclamación de conformidad con los artículos 1.100 , 1.101 y 1.124 del CC , sin que pueda ahora acordarse la compensación. Olvida aquí la apelante que la cantidad que ahora se reclama ha sido destinada al cumplimiento de la finalidad para la que fue pactada por las partes en el contrato. En la estipulación undécima del contrato las partes pactan que el contratista viene obligado a reparar los defectos y vicios de construcción que le sean imputables. Obligación que no termina en el plazo de un año después de terminar la obra, como parece defender la actora, sino que persiste mientras existan reparaciones de defectos pendientes de realizar. La cantidad que reclama la actora la tuvo retenida la promotora en garantía de la calidad de la obra, sólo estaba obligado a devolverla a la constructora si no era destinada a las reparaciones de defectos imputables a la constructora, al haber quedado acreditado que no fue posible contactar con la hoy actora y que hubo que dedicar a pagar las reparaciones de defectos imputables a la constructora actora, hemos de desestimar este motivo del recurso.

En definitiva la cantidad del 5% de las certificaciones retenida como garantía de calidad de obras fue destinada al fin acordado por las partes en el contrato, es por ello, que aún teniendo la responsabilidad de la demandada por el incumplimiento del contrato no podemos llegar a otra conclusión que no sea la desestimación esta reclamación. El reconocimiento de la devolución a la constructora Santa Ana del Poniente de los 161.256,45 euros retenidos por la promotora demandada, conforme a la estipulación undécima del contrato que unía a las partes, en concepto del 5% de las certificaciones en garantía de calidad de obra, significaría un claro enriquecimiento injusto, la actora estaría recibiendo un dinero que ha tenido utilizar la demandada para pagar obligaciones contractuales de la actora, la reparación de desperfectos en la obra a ella imputables y de los que sólo ella era responsable por una deficiente o mala terminación de las obras.

Desestimado la reclamación de la devolución de la cantidad de 161.256,45 euros retenidos en concepto del 5% de las certificaciones en garantía de la obra, igualmente conlleva la desestimación del motivo quinto del recurso, en el que se reclama la cantidad de 42.484,92 euros en concepto de intereses legales de dicha cantidad, así como la desestimación de la reclamación subsidiaria de los intereses legales de los 161.256,45 euros desde la presentación de la demanda

QUINTO- En el sexto motivo del recurso la apelante discrepa con la Juzgadora cuando ésta desestima la reclamación de los 76.366,37 euros en concepto de mayor cantidad de obra realizada. Entiende acreditado que las obras adicionales no incluidas en el proyecto inicial se llevaron a cabo por la constructora tal como se recoge en los documentos 11 y 14 de la demanda, además así se reconoce en las Sentencias del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Almeria y Sentencia de la Audiencia Provincial. El hecho que las certificaciones no estén visadas por la Dirección Facultativa no es más que un mero formalismo previsto en la cláusula séptima para el abono de las certificaciones por el promotor de las certificaciones mensuales de obra Alegación que hemos de desestimar por los motivos ya expuestos en el fundamento cuarto, apartado 'C- CERTIFICACIONES FUERA DE PROYECTO' de la Sentencia de instancia. Ha quedado acreditado en las actuaciones que las obras acordadas fuera del proyecto, consistentes en la realización de un segundo sótano en algunas viviendas fueron abonadas por la demandada a Santa Ana del Poniente, recibiendo la cantidad de 16,000.000 de pesetas por este concepto (doc. 311-322 de contestación de la demanda). Sin que, por otra parte, las certificaciones obrantes en los documentos 11 y 14 fueran exhibidas en su día, ni al representante legal de Parque Centro SA, ni al arquitecto técnico de la obra D. Pedro Francisco , ni al contable D. Abelardo . Todos ellos han manifestado en el juicio no conocer las certificaciones de los documentos nº 11 y 14 de la demanda o que les hubieran sido exhibidas, en ellas fundamenta el actor su prueba de haber realizado las obras adicionales por las que reclama. Igualmente ha de tenerse en cuenta que tales certificaciones de obra no vienen visadas por la dirección facultativa de la obra, aunque ahora el apelante quiera reducir dicho visado a un puro formalismo sin trascendencia alguna.



SEXTO.- Entiende el recurrente en el séptimo motivo del recurso que la Juez de instancia incurre en el error de no estimar a favor de la actora el lucro beneficio industrial dejado de percibir por parte de la obra que no pudo ejecutar por resolución unilateral e indebida por la promotora demandada. Limita ahora su petición, por este concepto, a 12.269.60 euros, correspondiente al 15% del beneficio que hubiera obtenido de haber terminado la obra y cobrado la parte que faltaba por ejecutar Se opone el apelado a esta petición alegando el prudente criterio restrictivo adoptado por la jurisprudencia para la estimación del lucro cesante y que con el rescate de la obra por la promotora, la mercantil Santa Ana del Poniente SL no ha sufrido ninguna pérdida sino que ha evitado incurrir en gastos superiores que podía haber facturado.

La indemnización por lucro cesante en daños causados por el incumplimiento contractual alcanza, junto al valor de las pérdidas sufridas, el de ganancias dejadas de obtener, si bien contante doctrina jurisprudencial (Entre otras Sª TS 5-11-1.999 ) exige para la indemnización por perjuicios de lucro cesante el que sean ciertos y probados, acreditados con un rigor al menos razonable sin que baste la consideración de pérdidas dudosas o contingentes. La más reciente jurisprudencia ha optado por un criterio de probabilidad objetiva que tengan presente el curso normal de los acontecimientos y circunstancias del caso, estableciendo que las ganancias que pueden reclamarse son aquellas en que concurre no tan sólo certeza plena, sino, igualmente, verosimilitud suficiente para poder ser reputadas como muy probables, en la mayor aproximación a la certeza efectiva, pues hay que tener presente que no se intenta demostrar lo que se ganó, sino lo que se habría ganado, buscando restablecer el menoscabo patrimonial irrogado al perjudicado, de modo que no sufra disminución, ni tampoco enriquecimiento como consecuencia de la indemnización.

En este caso relacionado con el acreditado incumplimiento contractual de la demandada se reclama la teórica ganancia que hubiera obtenido la constructora actora de haber terminado la obra y que dejó de percibir porque la promotora demandada dio por resuelto el contrato y la expulsó de la obra. Lo que la constructora Santa Ana del Poniente S.L. pide no es otra cosa que el beneficio que hubiera conseguido de haberle dejado ejecutar la totalidad de la obra acordada en el contrato, que es lo que ahora reclama en concepto de indemnización de los daños y perjuicios por el lucro cesante. Es por ello que la Sala considera procede estimar la indemnización del lucro cesante e igualmente considera que ha aplicarse a este caso el porcentaje del 15% que viene siendo habitual y reconocido por la jurisprudencia en los contratos de arrendamiento de obra que unía a las partes.

De conformidad con los anteriores criterios y al no constar referencia alguna en el contrato en relación a los porcentajes a aplicar para realizar el cálculo, lo fijamos en el solicitado 15% de beneficio sobre el porcentaje de obra que faltaba por ejecutar y facturar a la actora. Teniendo en cuenta que las partes valoraron el precio total de la obra en 516 millones de pesetas; conforme al acta notarial levantada en febrero del 2002, en el momento de la resolución del contrato la constructora demandante había ejecutado el 96,34% de la primera fase, valorada en 319.736.501 de pesetas, y un 99,07% de la segunda, valorada en 196.263.499 pesetas, resultando que el valor de la obra que faltaba por terminar era de 11.727.869 ptas (70.485,91#) de la primera fase y 1.882.063ptas (11.311,43#) de la segunda. La suma de ambas cantidades hace un total de 13.609.932 ptas (81.797,34#), cuyo 15% de beneficio arroja un resultado de indemnización por lucro cesante de 12.269,60 euros. Esta cantidad producirá el interés legal desde la presentación de la demanda.

SÉPTIMO .- En el octavo motivo del recurso la apelante se alza frente a la desestimación de la cantidad de 50.000 euros reclamados por la actora en concepto de daños y perjuicios por entender que ha infringido los art. 1.101 y 1.107 del CC que lo basa en la resolución unilateral e indebido del contrato por la demandada, por la expulsión de la obra, el impago de los pagarés vencidos, con la no devolución del 5% retenido de los certificados de obra, los procesos judiciales habidos.

Sobre los daños morales tradicionalmente se ha entendido por la jurisprudencia, como 'aquellos infligidos a las creencias, los sentimientos, la dignidad, la estima social o la salud física o psíquica, esto es, a los que se suelen denominar derechos de la personalidad o extrapatrimoniales, según las posiciones establecidas en la doctrina jurisprudencial', entendiendo que su finalidad no es reintegrar el patrimonio, sino en lo posible compensar el sufrimiento que se ha causado. La situación básica para que pueda darse lugar a un daño moral indemnizable consiste en un sufrimiento o padecimiento psíquico ( SªTS 22-5- 1995 ; 19-10-1996 y 24-9-1999 ). La reciente Jurisprudencia se ha referido a diversas situaciones, entre las que cabe citar el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual, impacto, quebranto o sufrimiento psíquico ( SªTS 12-7-1999 ) En esa misma necesidad de que se acredite un padecimiento o sufrimiento psíquico o espiritual, impotencia, zozobra, angustia, trastorno de ansiedad, impacto emocional, etcétera ( SªTS 12-7-2007 ) En esa misma línea abunda la sentencia de 10 de diciembre de 2010 al distinguir entre (a) el daño patrimonial, si se refiere a su patrimonio pecuniario; (b) el daño biológico, si se refiere a su integridad física; (c) y el daño moral, si se refiere al conjunto de derechos y bienes de la personalidad que integran el llamado patrimonio moral. Debiendo calificarse como daños morales «aquellos que no son susceptibles de ser evaluados patrimonialmente por consistir en un menoscabo cuya sustancia puede recaer no sólo en el ámbito moral estricto, sino también en el ámbito psicofísico de la persona y consiste, paradigmáticamente, en los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados que no tienen directa o secuencialmente una traducción económica...» En cuanto a su acreditación, la jurisprudencia viene señalando que no es necesaria pruebas objetivas, sobre todo en su aspecto económico, sino que ha de estarse a las circunstancias concurrentes. Cuando el daño moral emane de un daño material o resulte de unos datos singulares de carácter fáctico, es preciso acreditar la realidad que le sirve de soporte, pero cuando se da una situación de notoriedad, no es exigible una concreta actividad probatoria.

Requisitos que no se cumplen en el caso nos ocupa, al no describirse con datos objetivos, situaciones de desasosiego, pesadumbre, ansiedad, intranquilidad, inseguridad que deba resarcirse, o al menos no se han producido intranquilidades, incomodidades y molestias con la entidad necesaria para integrar el concepto de daño moral.

OCTAVO.- De conformidad con lo dispuesto en los arts. 394 y 398 LEC 1/2000 , no ha lugar a especial pronunciamiento respecto de las costas procesales ocasionadas en la primera instancia, ni respecto al recurso de apelación deducido por Santa Ana del Poniente SL por haber sido parcialmente estimado. Sí procede la condena en costas de los gastos generados por la impugnación a la sentencia de la entidad Parque Centro SA en su escrito de oposición al recurso de apelación.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación,

Fallo

En méritos de lo expuesto, y con ESTIMACIÓN PARCIAL DEL RECURSO DE APELACION interpuesto por la representación procesal de la constructora SANTA ANA DEL PONIENTE SL y la DESESTIMACIÓN DE LA IMPUGNACIÓN de la Sentencia interpuesta por PARQUE CENTRO SA contra la sentencia dictada en fecha 9 diciembre 2.011 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 Almería en los autos de J.O. 1719/2009, seguidos sobre resolución de contrato y devolución de cantidades en juicio ordinario de los que deriva la presente alzada y, en consecuencia procede REVOCAR PARCIALMENTE la expresada resolución en sentido de estimar parcialmente la demanda (quedando integrado el contenido del fallo de la 1ª y 2ª instancia) en el siguiente sentido: DECLARARAMOS que la promotora demandada PARQUE CENTRO SA ha incumplido el contrato de obra celebrado el 23 de febrero 1999 con la constructora SANTA ANA DEL PONIENTE SL, por el que contrata los servicios de la hoy actora par la construcción de 45 casas unifamiliares, en la parcela R1 del sector 13 de Almería, la denominada promoción 'Los Verjeles de Villablanca, resuelto unilateral e indebidamente el 6 de febrero de 2002 por la promotora aquí demandada a la que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al pago a la actora de la cantidad de 164.184,53 euros en concepto de las certificaciones de obra ejecutada y no cobrada, al resultar impagados los siete pagarés entregados por la demandada para el pago de la obra ejecutada, y al pago del interés legal de dicha cantidad desde la presentación de la demanda.

CONDENAMOS a pagar a la actora la cantidad de12.269,60 euros, en concepto de lucro cesante, y al pago del interés legal desde la presentación de la demanda.

NO HA LUGAR a especial pronunciamiento respecto a las costas de la primera instancia , ni sobre las costas del recurso de apelación interpuesto por la actora Santa Ana del Poniente SL, con EXPRESA CONDENA EN LAS COSTAS a Parque Centro S.A. de las COSTAS DE LA IMPUGNACIÓN DE LA SENTENCIA.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de testimonio literal de esta resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.