Sentencia Civil Nº 183/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 856/2011 de 21 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CATORCE

ROLLO Nº 856/2011

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 776/2010

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 183/2013

Ilmos. Sres.

D. FCO JAVIER PEREDA GÁMEZ

Dª. MARTA FONT MARQUINA

D. ENRIC ALAVEDRA FARRANDO

En la ciudad de Barcelona, a veintiuno de marzo de dos mil trece

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio ordinario nº 776/2010, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Barcelona, a instancia de HOTEL COLÓN, S.A. representado por el Procurador D. Fco. Javier Ranera Cahis, contra BANCO DE SANTANDER, S.A. representado por el Procurador D. Antonio Mª. de Anzizu Furest, los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 17 de mayo de 2011, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: que estimo íntegramente la demanda presentada por la entidad HOTEL COLON, S.A. contra la entidad BANCO DE SANTANDER, S.A. DECLARO la nulidad del contrato de permuta financiera de tipos de interés y del contrato de permuta financiera ligado a inflación, ambos celebrados el día 9 de julio de 2008, por haber existido en su formación vicios en el consentimiento por error, obligando a las partes a la restitución recíproca de las cantidades pagadas al albur de estos contratos, es decir obligar a la demandada a restituir la cantidad de 270.988,06 euros con los intereses legales a la actora y a ésta a devolver 1.533,34 euros con los intereses legales a la demandada. Se imponen las costas procesales a la parte demandada'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 19 de octubre de 2012.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARTA FONT MARQUINA

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos de la sentencia apelada.

PRIMERO.-La actora solicita la nulidad de los contratos de permuta de tipos de interés y ligado a inflación, por error en el consentimiento, o subsidiariamente que se declaren nulas las cláusulas de cancelación.

El juzgador de instancia estima la demanda.

Apela la entidad bancaria. En esencia, reitera, los argumentos defensivos de la contestación a la demanda. En términos genéricos sostiene que la parte actora firmó los contratos con pleno conocimiento de los riesgos que asumía, sin que, a su entender, pueda sostenerse que la actora desconociera que el flujo de cobros o pagos sería significativo, atendido que los importes nocionales de ambos contratos era de considerable cantidad (4 millones y 2 millones de euros respectivamente). Añade que el contrato de permuta ligado a la inflación nada tiene que ver con el contrato de préstamo concedido de tipos de interés. Sostiene que el director del Banco ha sido coherente en sus explicaciones. A su entender los Anexos de los contratos con claros para entender los supuestos de liquidaciones negativas, combate los argumentos de la sentencia atinentes a la obligación del banco de informar sobre las eventuales subidas y bajadas de los tipos de interés e inflación (IPC). Sostiene al efecto que en aquel momento no podía preverse la considerable bajada de ambos tipos fijados al 4,96% y 3,70%, que en aquella fecha no eran altos. Combate, por último, la valoración sobre la cancelación anticipada del contrato.

La parte actora se opone al recurso. Alega en primer lugar que no procede el examen del recurso contenido en el punto 10º del recurso de apelación sobre la defensa de que la cláusula de cancelación es válida y eficaz por estar correctamente reglada en el CMOF, puesto que no se anunció en la preparación del recurso de apelación (al folio 980), que se impugnaba el fundamento sexto de la demanda, en el cual se desarrollan los argumentos para concluir que la cláusula es oscura y no fue debidamente informada al cliente. Según el escrito de preparación del recurso se impugnan los fundamentos Tercero, Cuarto y Quinto de la sentencia. Sostiene en el escrito de oposición que la actora no posee conocimientos financieros ni de asesoramiento externo tal como expone la demandada en los antecedentes del recurso de apelación (folio 990). Dice que, a tenor del contenido del recurso, se desconoce si se apela por error en la valoración de la prueba o por la aplicación del derecho.

SEGUNDO.-La Sala no comparte el criterio interpretativo de la sentencia recurrida para declarar la nulidad de los contratos de permuta de tipos de interés y contrato de permuta ligado a la inflación. Se ha de estimar la petición subsidiaria del suplico de la demanda, declarando nula las cláusulas de cancelación y que los contratantes podrán resolver las relaciones negociales en cualquier momento, con la salvedad de que no procede pronunciamiento alguno sobre la petición de que pueda resolverse el contrato sin coste alguno, tal como se expondrá más adelante.

Se ha de principiar la cuestión, poniendo de manifiesto que, de la atenta lectura de la sentencia, aunque razonada, se desprende que la aplicación del error como vicio del consentimiento viene determinado esencialmente en relación a la cláusula de cancelación (Fto. Sexto). En los anteriores razonamientos se razona sobre la naturaleza jurídica de ambos negocios, insuficiencia de información y la desigualdad de la posición entre las partes. Es por ello que no se comparte que se declaren nulos íntegramente los contratos por el hecho de que considere el juzgador de instancia que no se facilitó a la actora suficiente información o que los tipos pactados, por otra parte en la fecha en que se formalizaron los contratos habituales, fuera un tipo alto, creando desigualdad entre las partes, porque el diferencial que ha de pagar el banco es de escasa entidad frente al coste que supone para el cliente las bajadas de los tipos. Tampoco se comparte que la entidad demandada cometiera engaño, equivalente a dolo, por tener mayores facilidades para conocer las previsiones del futuro comportamiento de los tipos, puesto que, a la vista de las innumerables situaciones que se han planteado a los Tribunales, puede concluirse que la espectacular bajada de los tipos a finales de 2008 sorprendió a muchas entidades.

TERCERO.-Efectuada la anterior consideración ha de iniciarse la cuestión partiendo de la sentencia dictada recientemente por el T.S. de fecha 21 de noviembre de 2013, recurso 1729/2010, ROJ STS 7843/2012 , en la que se efectúa un análisis pormenorizado de la doctrina sobre el error vicio aplicado a los contratos de permuta financiera, en cualquiera de sus modalidades.

Destaca dicha sentencia por el hecho de que no es dable confundir la petición de nulidad con la eventual infracción de normas imperativas relativas a la información que ha de proporcionar la entidad a sus clientes, ni la ineficacia del contrato por circunstancias sobrevenidas por la desaparición ex postde las causas concretas por las que se contrató con la concurrencia de vicio por error.

Añade la citada sentencia que: 'aunque en muchos casos un defecto de información puede llevar directamente al error de quien la necesitaba, no es correcta una equiparación, sin matices uno y otro, al menos en términos absolutos'.

En el fundamento cuarto de la citada sentencia se efectúan las consideraciones generales sobre el error vicio que se transcriben en su integridad:

'Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas-, es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada -'pacta sunt servanda' -imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad -autonomía de la voluntad-, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una 'lex privata' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos - sentencia de 15 de febrero de 1977 -.

I. En primer término, para que queda hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

II. Dispone el artículo 1266 del Código Civil que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo - sentencias de 4 de enero de 1982 , 295/1994 , de 29 de marzo, entre otras muchas-, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil -. Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

III.- Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representación que cada contratante se hace sobre las circunstancias -pasadas, concurrentes o esperadas- y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno sólo de los contratantes, o, dicho en otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

IV.- Como se indicó, las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos - sentencias de 8 de enero de 1962 , 29 de diciembre de 1978 y 21 de mayo de 1997 , entre otras-. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

V. Se expuso antes que el error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

VI. Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982 , 756/1996, de 28 de septiembre , 726/2000, de 17 de julio , 315/2009 , de 13 de mayo -exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes había conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'.

Conforme a esta doctrina no se aprecia error en el consentimiento por el mero hecho de que no se facilitara la información suficiente o más exhaustiva de los eventuales avatares de la evolución de los tipos de interés y la bajada del IPC.

En primer lugar la actora pretende que otorgó ambos contratos ante una situación de emergencia o de angustia para hacer frente al aval que se iba a ejecutar, precisando de inmediato el préstamo, que trae a causa el contrato de permuta de tipos de interés, que no así el ligado a la inflación, el cual se contrae únicamente a su propia actividad negocial.

Resulta increíble que en el mundo empresarial se desconozca, como sostiene el legal representante de la actora, haber avalado por valor de cuatro millones de euros a una empresa íntimamente vinculada al grupo empresarial, de manera que no cabe concluir que se produjo una situación de la que la demandada pudiera beneficiarse. Es más, el contrato de permuta ligado a la inflación negociado al mismo tiempo sólo interesaba a la actora. Está totalmente desvinculado del préstamo.

En segundo lugar, pese a las declaraciones del Sr. Paulino , se aprecian conocimientos suficientes para la contratación. Al margen de su titulación hay que reconocerle capacidad suficiente para entender los negocios, sea a través de la asesoría externa de la que dispone la compañía, o bien mediante su propio interés a través de otros motivos.

En tercer lugar, no ofrece duda que firmó toda la documentación obligatoria para la formalización de los contratos. Tampoco resulta verosímil que no pudieran estudiar serenamente los contratos. Como ya se ha expuesto no es de aplicación la presunción de hallarse en estado de necesidad para obtener un préstamo que, según sus palabras, fue solicitado en otras entidades bancarias. Todo ello sin obviar que el contrato ligado a la inflación, como ya se ha repetido, es ajeno al contrato de tipos de interés, que sí cabe vincularlo al préstamo.

En cuarto lugar, ambos contratos, en el supuesto de autos son de cobertura y no meramente especulativos. En ambos el valor nominal pactado se ajusta a los valores reconocidos por la propia actora, de suerte que responde a un intercambio de prestaciones.

No se comparte, por tanto, que los tipos fijados sean inhabituales a la fecha de la contratación. En aquellas fechas todavía no se había producido la bajada. Los tipos fijados dentro de los márgenes de la fecha de contratación fueron aceptados por la parte actora.

En quinto lugar, los anexos de los contratos complementan la información y mecánica de las liquidaciones, de forma que podía la actora, al igual que efectuó con posterioridad (mail al folio 105) efectuar sus propias deducciones. Es irrelevante la diferencia entre los resultados positivos a favor del cliente respecto a los negativos, por cuanto ésta es la aleatoriedad del contrato.

Tal como se expone en la sentencia del T.S. repetidamente citada 'la operación impulsada por la común voluntad de que el 'alias' cumpliera un papel determinante de los resultados económicos, el desconocimiento de una futura mutación de las condiciones existentes al contratar, siendo que lo normal es que la incertidumbre excluya la posibilidad de una presunción razonablemente segura, sustituida por la lógica asunción de los contratantes de un riesgo de pérdida contrapuesto a la esperanza de ganancia'.

En conclusión no se aprecia error en el consentimiento.

CUARTO.-Así pues cabe el examen de la cláusula de cancelación.

Tal como se ha expuesto esta cláusula sí cabe ser considerada abusiva, con quebranto del principio de reciprocidad de prestaciones, interpretada conforme al artículo 1288 del Cc .

La cláusula es confusa, vaga, ambigüa, poco detallada, sólo en beneficio de la entidad bancaria y se deja al albur del mercado, sin especificación alguna del sistema de cálculo ni ninguna otra circunstancia. De hecho ni siquiera los directores de las entidades bancarias conocen el mecanismo ni pueden informar a los clientes del eventual resultado en el supuesto de solicitar la cancelación del contrato, hecho importantísimo, en especial en el supuesto de autos, en contratos de cuantías tan elevadas, de manera que respecto a tal cláusula era necesario 'advertir' fehacientemente al cliente de las gravosas consecuencias en el supuesto de solicitar la cancelación anticipada facilitándole escenarios de las consecuencias, realizando distintas valoraciones según el período de duración del contrato y distintas eventuales bajadas de los tipos de interés.

Cabe añadir, como así lo ha contemplado la propia parte actora, que es posible declarar nula una cláusula concreta manteniendo la conservación del negocio, conforme al principio pacta sunt servanta, que se contempla en el artículo 1254 y ss. del Cc .

Es por ello, como ya se ha expuesto, procede declarar nulas las cláusulas de cancelación, de suerte que podrán las partes resolver el contrato en cualquier momento, si a su interés conviene. Ahora bien no procede el pronunciamiento de que haya de ser sin coste alguno, y ello porque, puesto que el contrato no es nulo habrán de estar a las normas generales de la resolución de los contratos que se contemplan en los artículos 1101 y 1124 ambos del Cc , que faculta a las partes para reclamar los daños y perjuicios que se puedan ocasionar, daños y perjuicios que, sin duda, no son los prevenidos en la cláusula declarada nula.

QUINTO.-Estimada en parte la demanda y en parte el recurso de apelación no procede imponer las costas causadas por ambas instancias a ninguna de las partes, conforme a lo dispuesto en los artículos 394 y 398 ambos de la LEC .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, ESTIMANDO en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO DE SANTANDER, S.A. contra la Sentencia dictada en fecha 17 de mayo de 2011 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Barcelona en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos REVOCAR y REVOCAMOS la misma y desestimándose íntegramente la pretensión principal de la demanda instada por HOTEL COLÓN, S.A. y estimándose en parte la petición subsidiaria procede declarar nula y por no justa las cláusulas de cancelación anticipada de los contratos de permuta de tipos de interés y de permuta ligada a la inflación, pudiendo las partes resolver el contrato, si a su interés conviene, en cualquier momento, conforme al contenido de esta resolución, todo ello sin expresa condena en costas de las causadas en ambas instancias a ninguna de las partes.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.