Sentencia Civil Nº 183/2013, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 88/2013 de 21 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00183/2013

S E N T E N C I ANº 183

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

MAGISTRADOS/AS:

DOÑA ARABELA GARCÍA ESPINA

DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ

SIENDO PONENTE:DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

SOBRE:INDEMNIZACIÓN DAÑOS Y PERJUICIOS

LUGAR:BURGOS

FECHA:VEINTIUNO DE JUNIO DE DOS MIL TRECE

En el Rollo de Apelación nº 88 de 2013 dimanante Juicio Ordinario nº 781/2011, del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Burgos, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 23 de enero de 2013 , siendo parte, como demandantes-apelantes Dª. Dolores y D. Eliseo , representados en este Tribunal por el Procurador D. Eugenio Echevarrita Herrera y defendidos por el Letrado D. Francisco Javier González Blanco y como demandada-apelada SICOR OBRAS Y PROYECTOS S.L., representada en este Tribunal por la Procuradora Dª. Inmaculada Pérez Rey y defendida por la Letrada Dª. Aranzazu Puente Sauco.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la resolución apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Debo de estimar parcialmente la demanda presentada por el Procurador Sr. Echevarrieta Herrera, en nombre y representación de DOÑA Dolores y de DON Eliseo , contra la mercantil SICOR OBRAS Y PROYECTOS S.L. y en consecuencia debo de condenar y condeno a la demandada, a que pague a los actores la suma de TRES MIL SETECIENTOS DIECISIETE EUROS CON SESENTA Y SIETE CÉNTIMOS (3.717,67 euros), sin hacer mención en cuanto a las costas causadas. Debo de estimar y estimo íntegramente la reconvención, presentada por la procuradora Sra. Pérez Rey, en nombre y representación de SICOR OBRAS Y PROYECTOS S.L., contra DOÑA Dolores Y DON Eliseo se condena a los demandados a que paguen a la reconviniente la suma de OCHO MIL CIENTO NUEVE EUROS CON SESENTA CÉNTIMOS (8.109,70 EUROS) y que compensadas ambas cantidades resulta un crédito a favor de la reconviniente de 4.391,93 más las costas causadas en la reconvención.

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Dª. Dolores y D. Eliseo , se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala en fecha 9 de mayo de 2013.

Fundamentos

PRIMERO.-En orden a una adecuada resolución del presente recurso de apelación, y en aplicación del art. 218 LECv, procede realizar las siguientes consideraciones en relación con cada uno de los motivos de impugnación articulados por la parte apelante:

1ª.- Aplicación indebida del 15% de I.V.A.

Procede estimar este motivo de impugnación, pues el IVA aplicable al momento de la emisión de las facturas objeto de litigio era del 18% y así lo entiende la parte demandada que considera que la cantidad debida ascendería a 3.793,15 €.

2ª.- Impermeabilización de fachadas.

En relación con esta partida que se cifra en 6.700 €, se plantea la cuestión de si en efecto fue contratada por la parte demandante, pues solo si fue expresamente contratado tendrá acción para reclamar las deficientes que pudieran derivarse de su indebida ejecución (art. 1124 CCv y art. 1544 CCv).

Una vez más se enfrenta este Tribunal con un proceso sobre ejecución de obras (art. 1944 CCv) en el que se reclaman deficiencias en elementos constructivos que no constan específicamente documentados y donde la parte que acciona fundamenta su demanda en acuerdo verbal, en inducciones o en que se hizo un presupuesto inferior a la obra realmente ejecutada, pero sin que se hubiera realizado documentación alguna del incremento de las unidades de obra inicialmente presupuestadas; y ello con la finalidad de evitar el pago algún de Tributo (I.V.A.) o de honorarios de profesionales o de Tasas o Impuestos municipales.

Pues bien, quien asume esta forma de proceder en un proceso de contratación de obras también asume la carga de que cualquier reclamación por deficiencias de algunas partidas concretas requiere una prueba plena y cumplida en aplicación del art. 217 LECv, de que se contrató la específica partida constructiva de la que derivarían las deficiencias reclamadas.

En nuestro caso, el inevitable punto de partida se centra en considerar que en ninguno de los presupuestos aportados se encuentra documentada una partida denominada: 'Impermeabilización de la fachada'.

Tomando en especial consideración el documento nº 2 de la demanda en que la parte actora fundamenta su pretensión, puede comprobarse que en ningún capítulo de ejecución se incluye la partida de 'impermeabilización de fachada'; por lo que la única conclusión posible es que en el presupuesto inicial no se contrató este partida. Es cierto que pudo haberse contratado de forma verbal por acuerdo entre las partes y ante lo que denominan buena relación existente en el momento de ejecución de obra. Ahora bien, para sustentar una demanda judicial en un pacto verbal es preciso en caso de litigio una plena acreditación del objeto del contrato; máxime, si lo pretendido es acreditar que la contratación se hizo fuera del presupuesto y máxime cuando en nuestro caso la obra es de rehabilitación de una vivienda y no de ejecución de una vivienda de nueva planta. Dicho lo que antecede, y en orden a desestimar este motivo de impugnación, procede realizar las siguientes consideraciones:

a.- Es razonable y fundado pensar que la constructora propusiera un tratamiento impermeabilizante (hidrofugante) sobre la fachada sur. Ahora bien, la cuestión no es si hubo o no esa propuesta o si fue rechazada con argumentos más o menos convincentes sobre su tono o componente estético, sino que lo relevante es acreditar si esa partida fue efectivamente contratada fuera del presupuesto escrito; y en nuestro caso ninguna prueba documental y/o testifical convincente acredita que se hubiera contrato la partida especifica de impermeabilización de la fachada.

b.- No podemos olvidar que la obra era de rehabilitación, por lo que su contenido se concreta a lo pactado y acordado (art. 1255 CCv) y por lo tanto no parece admisible que se invoque de forma genérica el debido cumplimiento de 'lex artis' por la parte demandada, ya que la obra no era de nueva planta donde podía entenderse que la ejecución adecuada de una fachada incluye su impermeabilización, sino que era de mera rehabilitación, por lo que corresponde a la parte que reclama defectos en una partida concreta la acreditación de que esa partida se contrató de forma específica a los efectos del art. 1544 CCv en relación con el art. 217 LECv. No basta con inducciones o deducciones, sino que se precisa prueba cumplida y bastante de la contratación de una concreta partida; lo que lleva a recordar el viejo principio del Derecho Aragonés citado en el Quijote de 'hablen cartas y callen barbas'.

c.- Lo invocado por el perito de la parte actora es lógico, pues si se contrató la ejecución de esa unidad de obra de fachada que esa unidad pudiera incluir la adecuada impermeabilización. Ahora bien, en nuestro caso concreto lo contratado en el contrato de 19-05-2006 fechado y firmado por las partes en el capítulo 01. Actuación 2ª fue una serie de obras concretas y puntuales sobre el muro con partidas como: desmontaje total de muro lateral; termoarcilla; desmontado manual muro de adobe; ladrillo marrón claro; cargadero; eliminación juntas; limpieza-sellado de juntas; apertura de huecos, pero en ningún momento se contrató la impermeabilización; por lo que no puede presumirse que se incluyera dentro de alguna de las concretas partidas presupuestadas en la actuación 2ª.

La parte actora no acredita en cuál de las partidas 2.01 a 2.09 estaría incluida la partida de impermeabilización y no se ha probado específicamente que una partida con valor de más de 6.000 € pudiera estar incluida dentro de otras partidas que no llegan a ese importe, como sería: fábrica de ladrillo (3.823,44 €); eliminación de juntas (4.640,50 €), limpieza (1.794,10 €) o sellado de juntas (5.630,73 €).

En definitiva, aún admitiendo que se contrataran partidas fuera de presupuesto, la parte actora no ha probado que se contratara un tratamiento específico de impermeabilización de la fachada y menos por cuantía de 6.100 € para poder reclamar el importe de una obra no ejecutada; ya que no consta la contratación de un tratamiento impermeabilizante para la fachada.

3ª.- Sellado de ventanas.

En el documento nº 3 se refleja un descuento de 3.000 € que las partes atribuyen a conceptos diferentes. Así, la Sentencia apelada y la parte demandada consideran que se corresponden con un descuento por defectos de sellado, mientras que la parte apelante entiende que responde al cambio de las ventanas inicialmente previsto (oscilobatientes) por otras más baratas, pero que no hubo descuento por defecto de sellado y que por lo tanto se debe ese importe.

Está acreditado que las ventanas tenían defecto de sellado y, por lo tanto, lo más fundado y razonable es considerar que ese descuento fue por esa deficiencia constructiva; máxime, cuando el demandante (D. Eliseo ) ninguna explicación realiza sobre el contenido del descuento y Dª. Dolores lo achaca a un cambio de ventanas. Ahora bien, lo cierto es que no consta acreditado que inicialmente se presupuestaran unas ventanas de calidad superior (oscilobatientes) y que después se cambiaran por otras de calidad inferior; y por ello procede coincidir con la sentencia apelada en que 'esos 3.000 euros de carpintería que descuenta la demandada no se pueden referir a esas contraventanas'.

4ª.- Reconvención.

Examinado el contenido de la resolución apelada puede comprobarse que aún cuando en su Fundamento Jurídico 5ª se analizan l osdocumentos nos 3 y 4, sin embargo la estimación de la reconvención en 8.480 € no deriva del hecho de que se deba cantidad alguna reflejada en esos documentos, sino de considerar que no se ha pagado el IVA de tres recibos concretos por importes de 25.000 €, 18.000 € y 10.000 € (documentos obrantes a los folios 283 y ss).

Ahora bien, en la demanda reconvencional no existe petición alguna en concepto de IVA no cobrado e incluso la propia sentencia apelada dice que 'los números no cuadran' y que incluso el reconviniente habría solicitado menos cantidad (8.480 €).

Existe, pues, una incongruencia 'extra petitum' del art. 218 LECv, pues la pretensión reconvencional (f. 194 y ss) no se fundamenta en el pago pendiente del IVA de algún documento que se emitiera sin IVA y que se corresponde a los recibos unidos como documentos 1 a 3 de la contestación a la reconvención (f. 283-284-285), sino que se fundamenta en la liquidación final de la obra documentada en los documentos 3 y 4 de la demanda reconvencional.

Pero esa incongruencia es aún más manifiesta si se considera que los documentos obrantes a los folios 248-255-258 no son los únicos en los que aparece la base principal y no se liquida el IVA, pues tan peculiar operación también se observa en las facturas o mejor dicho denominadas 'facturas', pues no tienen ni número de factura, ni aplicación del IVA y que obra en los folios 242 (6.000 €); 243 (12.000 €) y 268 (9.000 €). Ello supone que lo resuelto en la sentencia apelada de que se deben 8.480 € por el 16% de IVA 'de los tres importes aportados' carece de fundamento y de congruencia y no se explica porque se aplica el factor de IVA a tres recibos y no a otros.

Ante esta situación procede estimar este extremo del Recurso de Apelación de la parte actora y entender que no consta acreditada deuda alguna a favor de la parte demandada-reconviniente en atención a las siguientes razones:

a.- Resulta manifiesto que los documentos privados incorporados con la contestación a la reconvención no puede tener la consideración, ni en el fondo, ni en la forma, de 'factura', sino de 'meros recibos' por pagos a cuenta; y prueba de ello es que cuando se emite por la parte demandada la correlativa 'factura' ésta ni tiene numeración, ni aplica fiscalidad alguna.

b.- De conformidad con el art. 217 LECv la parte demandada-reconviniente no ha superado la carga de la prueba de acreditar que el presupuesto final de la obra ascendía a 315.307,87 €, pues se fundamenta en unos documentos que no obran ni aceptados, ni firmados por la parte actora (f. 200 y ss) y que, además, difieren muy notoriamente del único presupuesto firmado y aceptado que cifraba la obra en 115.892,66 €.

c.- Los documentos 3 y 4, aún cuando en su forma externa pudieran parecer notas o apuntes de una aparente liquidación final de la obra, es lo cierto que habiendo sido expresamente impagados y ante las discrepancias de las partes sobre su contenido y finalidad, deben de ser examinados con rigor y puede comprobarse que carecen de firma y de aceptación y que, por lo tanto, no pueden ser plenamente acreditativos de que la parte actora adeude la cantidad de 17.109,60 €; máxime, cuando carecen de fecha, máxime cuanto la parte demandada-reconviniente no ha acreditado que el importe final de la obra hubiera sido de 315.307,87 € y máxime en cuanto a la cantidad abonada también existen contradicciones internas en el propio documento que fundamenta la reconvención, ya que en el documento nº 3 se refiere la cantidad de 289.870,19 € y en el documento nº 4 la cantidad de 291.698,27 €.

d.- Incluso en la forma externa del documento nº 3 aparecen divergencias, pues en el original se recoge una nota en el reverso de una hoja de cálculo y en el informe pericial se recoge un manuscrito estando en blanco el anverso y sin referencia a una hoja de cálculo.

e- Asimismo, procede significar que si la parte actora debía dinero al final de la obra en el año 2008, resulta significativo que no hubiera habido reclamación alguna por la constructora hasta la demanda reconvencional y que se emitiera el certificado de final de obra y el visado final y máxime cuando ya se reclamaron deficientes en burofax de Diciembre 2010, siendo la demanda de Octubre de 2011 y cuando se había hecho un último pago por la parte actora el 30-III-2009; siendo significativo que si se adeudaban 17.109 € que no se reclamen y que se acepte un pago de 9.000 € sin reserva alguna y sin ninguna reclamación.

f.- En definitiva, la parte demandada-reconviniente debió de haber acreditado, tanto que se le debía la cantidad reclamada en reconvención y cuando había pasado casi tres años desde el visado, como debió de haber acreditado que los documentos nº 3 y 4 no eran unas meras notas o apuntes entre las partes y que respondían a una efectiva liquidación firmada y fechada que ponía fin a la obra en su aspecto económico.

No superada esta carga probatoria del precio final real de la obra y constando, por el contrario, emisión de recibos a cuenta y 'pseudofacturas' sin numeración y sin liquidación tributaria, debe de soportar la carga procesal derivada del art. 217 LECv de no considerarse probado la pretensión de su demanda reconvencional; máxime, cuando concurren pagos sin IVA, facturas sin numeración, ni IVA, documentos no firmados, ni fechados, y en definitiva un desarreglo contable manifiesto y contrario a la ordenada llevanza económica de una obra, donde se produce una discusión sobre el presupuesto inicial de unas cuatro veces más sobre lo firmado y aceptado y máxime cuanto la parte demandada, que nada había reclamado después del último pago, pretende hacer valer un documento liquidatorio (nº 4) que carece de fecha y de firma.

SEGUNDO.-Costas.

2-1.- En cuanto a las costas de la primera instancia por la demanda principal, la estimación parcial de la demanda principal determina que no se haga expresa imposición (art. 394 LECv).

En lo referente a las costas de la reconvención, aún cuando se desestima, no se hace tampoco expresa imposición, en atención a las serias dudas de hecho concurrentes sobre el precio definitivo de la obra, realización de ampliaciones, forma de pago, documentos sin fecha, ni firma, aparentes facturas sin liquidación de IVA, ni numeración y siendo tales dudas imputables a ambas partes que aceptan una llevanza de la obra sin la debida ordenación económica en cuanto a su facturación (art. 394 LECv).

2-2.- La estimación parcial del Recurso de Apelación determina que no se haga expresa imposición de costas en cuanto a las causadas en esta Alzada (art. 398 LECv).

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

Estimar parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto por el Procurador D. Eugenio Echevarrita Herrera, en nombre y representación de Dª. Dolores y D. Eliseo contra la sentencia de fecha 23 de enero de 2013 dictada por la Ilma. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Burgos , en los autos de Juicio Ordinario nº 781/2011 y, en su consecuencia, procede realizar las siguientes declaraciones y condenas:

1ª.- Se condena a la entidad demandada (Sicor S.L.) al pago de 3.793,15 € por canalones y cochera-cobertizo.

2ª.- Se desestima la demanda-reconvencional articulada por la representación procesal de SICOR, S.L.

3ª.- No se hace expresa imposición de costas en la primera instancia: ni por la demanda principal, ni por la demanda reconvencional.

4ª.- No se hace expresa imposición de costas en esta Alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el secretario. Doy fe.