Sentencia Civil Nº 183/2013, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 321/2012 de 28 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00183/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BURGOS

Sección 003

-

Domicilio : PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10

Telf : 947259950

Fax : 947259952

N.I.G.: 09056 41 1 2010 0100687

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000321 /2012

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de BRIVIESCA

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000775 /2010

RECURRENTE : Prudencio

Procurador/a : NATIVIDAD SANTO TOMAS ZOTES

Letrado/a : Rosa García Casabal

RECURRIDO/A : Julieta y Tania

Procurador/a : Concepción López Barcena

Letrado/a : Begoña Angulo Fuertes

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JUAN SANCHO FRAILE,Presidente, DON ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA y DOÑA MARIA ESTHER VILLIMAR SAN SALVADOR,ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 183

En Burgos, a veintiocho de junio de dos mil trece.

VISTOS, por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos el rollo de Sala núm. 321/2012,dimanante de Procedimiento Ordinario número 775/2010, del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Briviesca en recurso de apelación interpuesto contra sentencia de fecha 8 de junio de 2012 , sobre división de cosa común con reconvención, en el que han sido partes, en esta instancia, como demandantes-apeladas, DOÑA Julieta Y Tania , representadas por la Procuradora doña María Concepción López Barcenas y defendidas por la Letrada doña María Begoña Angulo Fuertes; y, como demandado-apelante, DON Prudencio , representado por la Procuradora Doña Natividad Santo-Tomás Zotes y defendido por la Letrada doña Rosa García Casabal. Siendo Ponente, la Ilma. Sra. Masgistrada, Doña MARIA ESTHER VILLIMAR SAN SALVADOR, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1º:Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando parcialmente la demanda presentada por Doña Julieta y Doña Tania contra D. Prudencio , debo declarar y declaro:

-La división de la cosa común, vivienda NUM000 NUM001 de la C/ DIRECCION000 , nº NUM002 de Briviesca y su anejo inseparable: trastero nº NUM002 , mediante su venta en pública subasta fijándose como precio 156.000 euros.

- Que D. Prudencio deberá indemnizar a Dña. Julieta y a Dña. Tania en la cuantía de 6.400 euros a cada una de ellas por los daños y perjuicios ocasionados por el demandado al haberlas excluido del uso de la vivienda y trastero comunes desde Julio de 2006.

-Se declara la existencia de un derecho de crédito de Dña. Julieta frente a sus sobrinos por importe de 2.511.169,7 Ptas., condenando a cada uno de ellos a abonar 1.255.584,85 Ptas.(7.546,21 euros), por la mayor aportación de Dña. Julieta en la adquisición del bien común.

Que estimando parcialmente la demanda reconvencional presentada por D. Prudencio contra Dña. Julieta y Doña Tania , debo declarar y declaro:

- La división de la vivienda NUM000 NUM001 de la C/ DIRECCION000 , nº NUM002 de Briviesca y su anejo inseparable: trastero nº NUM002 , mediante su venta en pública subasta con reparto del importe obtenido por terceras e iguales partes.

- La existencia de un derecho de crédito de D. Prudencio frente a cada una de las actoras reconvenidas en la cuantía de 9.068,36 euros (1.508.848, 2 Ptas.) más 5.739,46 euros (954.965,79 Ptas.) por su mayor aportación en la adquisición y en los gastos de equipamiento y sostenimiento respectivamente de la vivienda NUM000 NUM001 de la C/ DIRECCION000 , nº NUM002 de Briviesca, condenando a cada una de ellas a abonar al demandado reconviniente la cantidad de 4.403,91 euros.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

2º:Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación del demandado, se presento escrito interponiendo recurso de apelación, que fue admitido en tiempo y forma. Dado traslado a la parte contraria, para que en término de diez días presentase escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución apelada, presentó escrito de oposición al recurso y de impugnación de la resolución, dando traslado del mismo al apelante principal por plazo de diez días, habiendo evacuado el mismo mediante escrito, que consta unido a las actuaciones, dentro del plazo que le fue concedido, acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3º:Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día treinta y uno de enero de dos mil trece, en que tuvo lugar.

4º: En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO .- En la demanda que formulan Dª Julieta y Dª Tania contra su sobrino y hermano, D. Prudencio , se ejercita: un acción de división de la cosa común referida a la vivienda y trastero sita en la DIRECCION000 nº NUM002 - NUM000 NUM001 de Briviesca que las partes adquirieron , mediante escritura publica de fecha 4 de marzo de 1993, por terceras e iguales partes ; una acción de indemnización de daños y perjuicios por haber sido excluidas del uso de la vivienda y trastero de 6.400 € a cada una ; y se declare la existencia de un derecho de crédito de Dª Julieta frente a su sobrino por importe de 5.052,90 € , mas los intereses legales correspondientes, por la mayor aportación de Dª Julieta en la adquisición del bien común.

D. Prudencio se opuso a la demanda de un lado, alegando las excepciones procesales de falta de litisconsorcio pasivo necesario y de litispendencia y, de otro, interesando la desestimación de las pretensiones contenidas en la demanda , salvo la que solicita de división de la vivienda, si bien articula esta pretensión mediante demanda reconvencional para que se le adjudique a él en pago del derecho de crédito, - cuyo reconocimiento también reclama - que tiene frente a las actoras reconvenidas por importe de 41.744 € contra cada una de ellas - por su mayor aportación en la adquisición, equipamiento y sostenimiento de la vivienda-; y, subsidiariamente, para en el supuesto de que no se le adjudique la vivienda, se acuerde la venta en publica subasta y se condene a que cada una de las actoras reconvenidas le abonen la suma de 23.137,97 € devengados por los pagos que hasta la celebración del juicio (17.4.2012) ha hecho por cuenta de cada una de las reconvenidas, mas 18.920 € por los intereses devengados, mas las cantidades que se devenguen e intereses hasta la total liquidación.

La sentencia apelada estima en parte tanto la demanda principal como la reconvención y contra ella el demandado formula recurso de apelación y las actora también la impugnan en todo aquello que les resuelta desfavorable, por lo que el examen de las actuaciones en esta segunda instancia supone , prácticamente la revisión de todos las cuestiones discutidas en la primera instancia.

SEGUNDO .- Recurso de apelación que interpone el demandado d. Prudencio .

A. Excepciones procesales

1.1.Auque la sentencia apelada no contenga pronunciamiento alguno que desestime las excepciones procesales opuestas por el demandado en su contestación a la demanda, entendemos que no se infringen los artículos 120.3 y 24.1 de la Constitución y el artículo 218 de la LEC como aduce el recurrente , por cuanto dichas excepciones fueron examinadas y resueltas motivadamente por la juzgadora a quo en el acto de la audiencia previa celebrada el 11.10.2011, tal y como exigen los artículos 416 , 420 y 421 de la LEC .

1.2.En primer lugar, el recurrente alega la excepción de litisconsorcio pasivo necesario por infringir el artículo 12.2 de la LEC que exige traer al proceso a todos los que puedan resultar afectados por la resolución judicial y, en este caso, hubo de llamarse a su esposa Dª Elena , al constar que es titular de la vivienda cuya división constituye el objeto del juicio, en base a al exigencia del consentimiento de ambos cónyuges prevista en los artículos 1375 y 1377 del Código civil .

Al tener por objeto la demanda principal una acción de división de la cosa común y ser de naturaleza a ganancial una tercera parte indivisa, también debió de ser demandada en este pleito la esposa de D. Prudencio que fue omitida en la demanda sin causa alguna justificada ( STS 10.7.2000 ), ahora bien el artículo 1385 del Código civil autoriza a 'cualquiera de los cónyuges ' a ejercitar la defensa de los bienes y derechos comunes por vía de acción o de excepción y, en uso de esta facultad el esposo demandado ha formulado reconvención ejercitando también la acción de división de la cosa común contra las iniciales actoras y lo hace en beneficio de su sociedad de gananciales ( al folio 10 de la contestación se dice ' lo que procede es la adjudicación de la vivienda a mi representado y su esposa ...') .

Dice la STS de 12.3.2008 : ' la doctrina de esta Sala que ha considerado que uno de los cónyuges puede actuar de forma individual en el ejercicio de aquellas acciones que sean beneficiosas para la sociedad, como declaró la sentencia de 7 julio 1994 cuando afirmó que '[...] al amparo de una interpretación adecuada de lo dispuesto en el art. 1385 CC , parece indiscutible que en los aspectos de reclamación, o ejercicio de acciones que tienden a beneficiar la sociedad conyugal, la actuación por uno de los consortes es suficiente, sin que sea preciso para ello, tengan que actuar al unísono ambos componentes de la comunidad matrimonial' (asimismo y en un sentido muy parecido, las SSTS de 14 febrero 2000 y 7 febrero 2005 ).

En el caso concreto, ejercitándose correctamente conforme a la doctrina señalada, la acción de división de la cosa común mediante la formulación de demanda reconvencional, exclusivamente, por el esposo, resulta intrascendente que no halla sido llamada a juicio la esposa en relación con la misma acción ejercitada de contrario.

Se desestima, pues, la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario.

1.3.Excepción de litispendencia.

Se alega que la sentencia apelada infringe el artículo 421 de la LEC , y que existe en trámite otro litigio con el mismo objeto, debiendo evitarse que sobre un mismo punto sometido con anterioridad a la decisión de otro Tribunal se produzcan resoluciones contradictorias.

Se ha seguido entre las mismas partes juicio ordinario 5/2011 en el JPI nº 2 de Bilbao demanda en la que Dª Julieta y Tania reclamaban a D. Prudencio y Dª Elena la suma de 30.633, 88 € por los fondos indebidamente dispuestos por los demandados respecto de la cuenta nº NUM003 , de cotitularidad de demandantes y demandados, en Caja Circulo.

El recurrente aporta con su recurso copia de la SAP de Vizcaya de 8 de junio de 2012 que desestima el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el JPI nº 2 de Bilbao y confirma la desestimación de la demanda. Al no existir pendencia al momento de dictarse la resolución que nos ocupa, la excepción opuesta debe ser rechazada. Si bien la cuestión planteada puede ser revisada desde el prisma de la excepción de la cosa juzgada - artículo 222 de la LEC - , dado que según reiterada jurisprudencia, es una excepción que puede ser examinada de oficio por el Tribunal.

Y nos mostramos contrarios a la estimación de citada excepción porque la reclamación objeto del juicio ordinario 5/2011 se funda en gran medida en la misma causa petendi o hechos fundamentales que se alegan en el presente juicio, sin embargo tanto la clase de acción que se ejercita como la pretensión que persiguen las demandantes en ambos juicios son diferentes.

B .- Se impugna el pronunciamiento de la sentencia que declara la división de la cosa común mediante su venta en publica subasta fijándose como precio 156.000 €. El motivo se desestima.

No hay incongruencia de la sentencia. En el suplico de la demanda principal se solicitaba que: el demandado comprase a las demandantes su parte en la vivienda o bien se proceda a la venta a un tercero para posterior reparto de su importe. Esta opción es reflejo de lo que dispone el artículo 404 del C.civil que señala que cuando la cosa fuere esencialmente indivisible, y los condueños no convinieren en que se adjudique a uno de ellos, indemnizando a los demás, se venderá y repartirá su precio.

Ante la falta de acuerdo de los litigantes sobre su asignación a uno de ellos, la juez considera que lo procedente es la venta en pública subasta al tratarse de un bien inmueble de carácter indivisible.

La valoración económica de la vivienda se ha hecho en atención a la documental emitida por la Asesoría Inmobiliaria Briviesca SL que ha tasado la finca en 156.000 €, basándose en criterios de mercado, a fecha 20 de abril de 2010. No apreciamos error en la valoración de la prueba por la juzgadora a quo dada la inexistencia de una contraprueba que contradiga tal peritación. El documento ha sido valorado según las reglas de la sana crítica como indica el artículo 326 de la LEC .

En todo caso, fijado el precio de la venta según criterios de mercado a fecha de abril de 2010, el precio final puede fluctuar al alza o a la baja cuando se celebre la subasta pública.

C.- SE impugna el pronunciamiento de la sentencia que declara que Prudencio deberá indemnizar en 6.400 a cada una de las actoras por los daños y perjuicios ocasionados al haberlas excluido del uso de te la vivienda desde Julio de 2006 a Junio de 2010

Afirma la sentencia apelada que a partir de un determinado momento - año 2006- de algún modo, ya sea por el cambio de cerradura o por cualquier otra circunstancia , lo cierto es que las actoras se ven privadas del uso de la vivienda referida , utilizándola exclusivamente el demandado y su familia [ ...] lo que supone una infracción de lo dispuesto en el artículo 394 y 398 del C.civil , cuya consecuencia es la indemnización de los daños y perjuicios en la misma cuantía reclamada en la demanda.

El motivo debe ser, parcialmente, estimado por las siguientes razones.

La STS de 8 de mayo de 2008 , de aplicación al caso presente aunque verse sobre una comunidad hereditaria, señala: ' El art. 394 CC dispone que cada partícipe podrá servirse de las cosas comunes, siempre que disponga de ellas conforme a su destino y de manera que no perjudique el interés de la comunidad, ni impida a los copartícipes utilizarlas según su derecho. En consonancia con ello, esta Sala ha admitido la facultad legal de cada coheredero de servirse de las cosas comunes (28 de noviembre de 2007, rec. 3613/2000), pero ha precisado que la utilización de la finca por uno solo de los partícipes en la comunidad hereditaria, excluyendo el goce o uso de los demás, es ilegítimo( SSTS 18 de febrero de 1987 y 7 de mayo de 2007, rec. 2347/2000 )'.

Por otra parte, la facultad que concede el artículo 394 del Código civil sobre el servicio de las cosas comunes a cada partícipe se encuentra condicionada a que el servicio o uso sea conforme a su destino y no sea perjudicial al interés comunitario; el uso de los copartícipes según su derecho, implica, en principio, un uso solidario y no en función de la cuota indivisa de cada uno, lo que no puede entenderse de modo absoluto y para todo supuesto, sino que será siempre que lo permita la naturaleza de la cosa común, lo que no ocurre cuando se trata de una vivienda o chalet, pues el uso indiscriminado y promiscuo del mismo por todos los condueños, aunque sea de carácter temporal, hasta que se lleve a efecto la disolución de la comunidad, supondrá la creación de una fuente previsible de conflictos y discordias (con mayor razón cuando existe enemistad manifestada como en este caso) que ninguna norma jurídica puede propiciar o fomentar ( STS de 4 de marzo de 1996 ).

Y, desde luego, la facultad establecida en el artículo 394 del Código civil de servirse todos los condueños de la cosa común conforme a su destino, no puede utilizarse en perjuicio de la comunidad o restantes comuneros, ni impedir a los copartícipes utilizarla según su derecho y el uso exclusivo de una vivienda por un copropietario, excluyendo a los demás, tiene relevancia económica pues tal utilización exclusiva y excluyente impide el uso conforme al artículo 394 del Código civil , impide la aplicación de las reglas contenidas en el artículo 398 del mismo texto legal y la ejecución de los acuerdos sobre administración y mejor disfrute de la vivienda e impide obtener, en su caso, los frutos o rendimientos económicos de la misma. Y ello ha de dar lugar a indemnizar a los copartícipes excluidos del uso (excluido está de hecho aquel con el que está enemistado quien usa y disfruta en exclusiva la vivienda) pero también al comunero o comuneros que por mayoría han decidido un acto de administración que lleva consigo un rendimiento económico y que se ve o se ven impedidos de llevarlo a cabo por el uso exclusivo de aquel otro comunero al que le obliga lo acordado o decidido por la mayoría.

La indemnización procede desde la fecha en que cualquiera de los copartícipes reclama que el uso exclusivo finalice o se compense económicamente a los demás por tal uso exclusivo, puesto que, si bien mientras tanto se entiende que existe consentimiento tácito en el uso exclusivo de la cosa común por parte de los demás condueños, a partir de tal reclamación el uso exclusivo pasa a ser no consentido e ilegítimo y susceptible de compensar o indemnizar a los restantes copartícipes.

En este sentido, la STS de 19 de marzo de 1996 , expresa: ' en realidad, hasta la fecha en que se recibe por los demandados la notificación fehaciente del acuerdo de los mayoritarios para que pusiesen el inmueble a disposición de la comunidad (...) hay una posesión exclusiva de los primeros que ha sido consentida y tolerada por los demandantes, aunque no una donación de los frutos o utilidades civiles que ello pudiera reportar, pues la donación no se presume. Desde el (...), existe intimación clara y evidente de que cumplan la obligación de entrega de la cosa (art. 1100), lo que obliga al moroso a la indemnización de daños y perjuicios (art. 1101), comprensivos del daño emergente y lucro cesante (art. 1106). Para el primer período, es aceptable que la indemnización no sea otra cosa que la participación en los beneficios líquidos de la explotación del (...). Para el segundo período, son apreciables perjuicios en su auténtico sentido técnico-jurídico que debenindemnizarse.

En consecuencia, en este caso, el día en que inició el derecho a la indemnización es el día 10 de diciembre de 2009 en que el letrado de las actoras mediante carta certificada con acuse de recibo conmina al demandado a que por el disfrute exclusivo de la vivienda, o bien les compre la parte que les corresponde, o caso contrario abone la parte proporcional de renta correspondiente. .

A partir de esa fecha en que las actoras se oponen de manera plenamente acreditada al uso exclusivo de la vivienda por parte del copropietario demandado y éste continúa usando la misma de manera exclusiva y excluyente, impidiendo, además, el arrendamiento a terceros o a él mismo por un precio cierto hasta la venta, existe acto fehaciente de intimación incompatible con el uso tolerado y el demandado ha de indemnizar a las actoras conforme a la renta fijada por la agencia inmobiliaria y cuota de participación del mismo hasta su desalojo o venta de la vivienda.

Si el demandado consideraba que la renta tenida en cuenta para fijar la indemnización no era la de mercado, debía haber desvirtuado la cuantía establecida por la agencia inmobiliaria , presentando un informe de tasación, si no lo ha hecho, ninguna razón existe para no tener por adecuada la renta señalada a la de mercado.

Procede, pues, fijar la indemnización desde diciembre de 2009 a Junio de 2010 en la cuantía de 933 €.

TERCERO .- Por el demandado se apela el pronunciamiento judicial que declara el derecho de crédito de Dª Julieta frente a sus sobrinos por importe de 2.511.169,7 pesetas, condenado a cada uno de ellos abonar 1.255.584 pesetas (7.546, 21 €) por la mayor aportación de Julieta a en al adquisición del bien común.

Asimismo la parte actora impugna este pronunciamiento, aunque por motivos diferentes, sin embargo es aconsejable un examen conjunto de ambos recursos por cuanto ambos versan sobre la determinación o calculo del derecho crédito de Dª Julieta .

Con carácter previo, ponemos de manifiesto dos cuestiones, evidentes, sobre la incongruencia de la sentencia:

El primera es que el cálculo solo puede referirse a D. Prudencio que es la parte demandada, pues es evidente la incongruencia extra petita en que incurre la sentencia apelada al condenar a la codemandante Dª Tania a indemnizar a la otra codemandante Dª Julieta en la suma de 7.546,21 €, cuando no se solicitó en la demanda dicha condena, lo que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva de Dª Tania .

La segunda la petición de la demanda se cifra en 5. 052,90 € , mientras que la sentencia condena a la cantidad 7. 546,21 €.

La sentencia apelada determina que en la adquisición de la vivienda y trastero Dª Julieta aportó mayor cantidad que sus sobrinos, rechazando de este modo la tesis que sostenía el demandado en su contestación a la demanda de que la totalidad de los pagos del vivienda y trastero se habían efectuado con los fondos propios depositados en la cuenta de caja circulo nº NUM003 , de la que eran únicos titulares él y su esposa, negando que las actoras hayan aportado cantidad alguna para la compra de la vivienda y posteriormente para su equipación y sostenimiento.

Revisada la prueba practicada llegamos a la conclusión de que la juzgadora quo ha valorado acertadamente las pruebas que obran en autos y es que hay que tener presente que estamos ante una compraventa efectuada a principios de 1993, por lo que después de mas 15 años de pacifica convivencia entre las partes han surgido disensiones familiares y reproches mutuos, por lo que encontrar soporte documental de todas las operaciones bancarias que justifiquen detalladamente el origen de los fondos que han integrado la cuenta de caja circulo nº NUM003 , resulta muy difícil. En este sentido la propia Caja informa que no tiene documentación física de dicho año 1993, ya que su obligación de custodia alcanza a un periodo de 5 años.

Al menos la parte actora realiza un esfuerzo probatorio que entendemos debe ser reconocido como asimismo valora la juzgadora a quo, mientras que el demandado, consciente de la dificultad documental dado el tiempo transcurrido, adopta una postura pasiva y de negación total que no tiene lógica en el devenir de los acontecimiento sucedidos a principios del año 1993. Por lo tanto, rechazamos que los fondos con los que se adquirió la vivienda sita en la C/ DIRECCION000 de Briviesca sean fondos propios del demandante y de su esposa por tres razones obvias:

a) La primera es que desde la apertura de la cuenta en Caja Circulo, el día 4/8/1989 hasta el 24/2/1993 sus movimientos son escasos (una pequeña imposición de 15.000 pesetas y tres cargos de carnet piscinas), con un saldo mínimo de 7.814 pesetas. Y llama la atención la forma de anotación de las imposiciones de fecha 25/2/1993 ( por 4.995.537 pts) y 3/3/1993 ( 4.000.00 pts) - y otras mas obrantes en la cuenta - que denotan que las mismas no se hicieron en la oficina de caja circulo de Briviesca o Burgos, sino que la imposición se hace en una oficina de la Kutxa en Bilbao donde acude el portador de la libreta de caja circulo para efectuar la imposición directa. Obsérvese que se anotan los conceptos de 25/3/1993 y 3/3/1993 y, posteriormente, el programa bancario actualiza la cuenta con apuntes anteriores correspondientes a los años 1991 y 1992 que solo pueden verificarse desde la propia entidad de Caja circulo.

b) La segunda razón es que resulta incomprensible que si las imposiciones por 4.995.537 pts ( 25/2/1993) y 4.000.00 pts ( 3/31993) procedían de fondos propios del demandado y su esposa, como es qué consintieron que otorgar la escritura publica de compraventa por terceras partes iguales entre D. Prudencio , su hermana Tania y su tía Julieta , el día 4/3/1993. . La proximidad temporal entre la imposición correspondiente al precio de la compraventa en la cuenta corriente y el otorgamiento consiguiente de la escritura publica de adquisición en condominio, nos lleva a rechazar las alegaciones del demandado.

c) Es también importante la estrecha e íntima relación y confianza mutua entre las hermanas Tania y Julieta y los hijos de la primera Prudencio y Tania que han vivido, casi siempre, juntos en los dos pisos de la ALAMEDA000 NUM004 de Bilbao.

Por lo tanto, se rechaza toda alegación de error en la valoración por la juzgadora de instancia del documento 9 de la demanda por el que estima acreditada que la imposición de la suma de 4.995.537 pesetas fue realizada por Dª Tania madre de Prudencio y Tania . Desde luego, los extractos de la cuenta de la BBK nº NUM005 justifican cumplidamente las imposiciones que hace Dª Julieta en la cuenta de caja circulo por importe de 4.000.000 pts ( 3/3(1993) y 1.500.000 pts ( 28/3/ 1993).

Esta misma línea argumental nos conduce a estimar el motivo que aduce en su recurso la parte demandante sobre el error en que incurre la juzgadora a quo al imputar, exclusivamente, al demandado D. Prudencio un ingreso 2.000.000 pesetas, para la compra de la vivienda.

En consecuencia, consideramos acreditado que para la compra de la vivienda y trastero, Dª Julieta aportó 5.500.00 pesetas y sus sobrinos Prudencio y Tania contribuyeron cada un de ellos con 3.497.687 pesetas, lo que supone que la tía aporto 1.681.464 pesetas mas de lo que le correspondía por su tercera parte en el condominio y, en consecuencia, el demandado, debe reintegrar a su tía la suma de 840.732 pesetas ( 5.052,90 €). Respecto de la parte que, en su caso debería abonar Dª Tania , bien por habérsela reintegrado ya a su tía, o bien por habérsela perdonado ésta, lo cierto es que no es objeto de reclamación en este juicio y ningún pronunciamiento cabe hacer al respecto.

Todo lo argumentado conduce a la estimación del motivo II y III del recurso que formula la parte actora y a la desestimación de los motivos Cuarto y quinto que articula la parte demandada por cuanto resulta una incoherencia que verificado el calculo de las aportaciones que cada condómino realizo para la compra de la vivienda , por un lado la sentencia afirme que se reconoce un derecho de crédito a favor de Dª Julieta frente a sus sobrinos por su mayor aportación y, por otro, se reconozca a D. Prudencio un derecho de crédito frente a su tía por su menor aportación ,cuando al haber aportado de mas en la adquisición, no puede haber aportado de menos al mismo tiempo. Admitido que todos los condóminos ha aportado para la compra del piso (en mayor o en menor medida) resulta incompatible con el planteamiento que realiza el demandado para que se le reconozca un derecho de crédito basándose en que todas las aportaciones para adquirir la vivienda las ha realizado íntegramente él y su esposa, sin que en nada contribuyeron las codemandantes.

CUARTO .- En este fundamento jurídico vamos a tratar el pronunciamiento de la sentencia relativo a los gastos de sostenimiento de la vivienda que realizado el demandado hasta el día de la celebración del juicio por cuenta de cada una de las reconvinientes , pretensión que se formula en forma subsidiaría en la demanda reconvencional y que la sentencia apelada trata, confusamente, en el fundamento jurídico Quinto, resolviéndolo conjuntamente con la pretensión principal de la reconvención relativa a que se declare un derecho de crédito a favor del demandado por su mayor aportación n en la adquisición de la vivienda.

El demandado reclama todos los gastos de la vivienda desde su adquisición ( años 1993) hasta la fecha del juicio correspondientes al alta de la luz y del agua, primas de seguros, cuotas de comunidad de propietarios e Impuesto de Bienes inmuebles.

La sentencia apelada considera que los gastos de sostenimiento de la vivienda posteriores al año 2006 en que el demandado ha disfrutado en exclusiva de la vivienda deben correr a su cargo en exclusiva, mientras que los gastos devengados hasta el año 2006 deben ser abonados por todos los comuneros.

Sobre los gastos devengados con posterioridad al año 2006 procede confirma el criterio de la juzgadora a quo, siendo aplicable la doctrina que recoge la STS de 20 de junio de 1992 (rec. 935/1990 ) que afirma: ...' Aquí se trata de un supuesto de copropiedad de un inmueble que ha de regirse por las normas específicas y propias de esta institución ( artículos 392 y siguientes del Código Civil ) y si bien es cierto que, con arreglo a dicha normativa, todos los copropietarios están obligados a contribuir a los gastos de conservación y, en general, a todas las cargas de la cosa común, en proporción a sus respectivas cuotas, también lo es que tienen derecho a participar, en esa misma proporción, en sus beneficios ( artículo 393 del citado Código ), por lo que si, como en el caso que nos ocupa, uno solo de los copropietarios ha aprovechado y explotado en su exclusivo provecho la cosa común, no se estima procedente que pretenda reclamar de los demás condueños los gastos que hizo para dicha explotación única y, al mismo tiempo, conservar para sí la integridad de los beneficios obtenidos con la misma, sin haber dado participación a los demás, pues ello entrañaría un evidente y recusable enriquecimiento injusto, aparte de ser muy cuestionable la buena fe con que pueda haber actuado el demandado durante tan prolongado tiempo con la pretensión de erigirse en propietario único de la finca litigiosa'.

Sobre los gastos devengados desde la adquisición de la vivienda hasta el año 2006, todos los gastos han sido cargados en la cuenta corriente de Caja circulo de la que han sido titulares indistintos Dª Julieta , Dª Tania , D. Prudencio y su esposa Elena y, como no ha quedado acreditada la procedencia de los fondos existentes en dicha cuenta, al constar numerosas imposiciones sin identificar, ni mucho menos que hayan sido aportados exclusivamente por el demandado debe presumirse que se trata de fondos comunes cuyo destino , como se observa en los extractos bancarios ha sido el abono de gastos , igualmente , comunes de la vivienda, por lo que no procede su reintegro al demandado, al presumirse iguales ,conforme determina el artículo 393 párrafo segundo del código civil , mientras no se pruebe lo contrario, las porciones correspondientes a los participes en la comunidad.

Al hacerse el abono de los gastos mediante transferencia o abono en cuenta bancaria hay que demostrar quien aportó los fondos bancarios o el numerario de la que se nutre la cuenta para acreditar que tal persona es la realmente acreedora y no el titular formal de dicha cuenta. En el caso, el demandado se funda en que junto con su esposa son los titulares formales de la cuenta, sin embargo se ampliaron los titulares al poco tiempo de la adquisición de la vivienda (julio de 1993), con un claro propósito de subvenir al pago del precio de compra y demás gastos ordinarios de sostenimiento.

El motivo séptimo del recurso relativo a la impugnación de la desestimación de la adjudicación de la vivienda al demandado en pago de su mayor aportación, debe rechazase por lo expuesto en los anteriores fundamentos. No existe acuerdo de adjudicación al demandado, por lo que la juez a quo decreta que se proceda a su venta en pública subasta; tampoco se ha demostrado esa mayor aportación del demandado en la adquisición de la vivienda.

El motivo octavo del recurso del demandado se refiere a la desestimación de una indemnización en concepto de intereses legales devengados desde que los pagos se hicieron efectivos por el demandado. Por un lado, en esta sentencia de apelación no se reconoce cantidad alguna por mayor aportación al demandado. De otro lado la exigencia, de intereses legales desde que se hicieron los pagos' ( p.e. alta del agua y la luz en fecha en el mes de mayo y junio de 1993, esto es casi veinte años después de haberse pagado) se estima contraria a la buena fe , al ejercitar el demandado un derecho en contradicción con su anterior conducta en la que hizo confiar a la contraparte que los gastos quedaban pagados con el numerario existente en la cuenta de titularidad conjunta (doctrina del retraso desleal en el ejercicio de los derechos - artículo 7 del C.civil ).

QUINTO .- De todo lo expuso se concluye la estimación parcial del recurso que formula el demandado y de la impugnación de la parte actora, lo que lleva a una estimación parcial de la demanda principal y de la demanda reconvencional, sin imposición de las costas procesales en ninguna de la dos instancias ( artículos 394.2 y 398.2 de la LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación que promueve D. Prudencio y la impugnación que formula Dª Julieta y Dª Tania , frente a la sentencia de fecha 8 de junio de 2012 del JPI nº 1 de Briviesca, en el juicio ordinario 775/2010 procede su revocación parcial y en consecuencia se acuerda la estimación parcial de la demanda y contestación, únicamente, en los siguientes términos:

- Que procede la división de la cosa común, vivienda NUM000 NUM001 de la c/ DIRECCION000 nº NUM002 de Briviesca y su anejo inseparable: trastero nº NUM002 , mediante su venta en pública subasta con reparto del importe obtenido por terceras e iguales partes.

- Que D. Prudencio deberá indemnizar a Dª Julieta y a Dª Tania en la cuantía de 933 € a cada una de ellas por los daños y perjuicios ocasionados por uso exclusivo de la vivienda desde diciembre de 2010.

- Que se declara la existencia de un derecho de crédito de Dª Julieta frente a D. Prudencio por importe de 5.052,90 € por la mayor aportación de Dª Julieta en la adquisición en el bien común.

- Que no procede la imposición de las costas procesales en ninguna de las dos instancias.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, notificándose legalmente a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.