Sentencia Civil Nº 183/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 409/2011 de 19 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 11

MADRID

SENTENCIA: 00183/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION UNDECIMA

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACION 409/2011

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ANTONIO GARCÍA PAREDES

D. CESAREO DURO VENTURA

Dª BEATRIZ PATIÑO ALVES

En MADRID, a diecinueve de marzo de dos mil trece.

La Sección 11 de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, ha visto en grado de apelación, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 222 /2009 del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 20 de MADRID seguido entre partes, de una como apelante CONSTRUCCIONES BARO ANDALUCIA S.L., representado por la Procuradora Sra. Rodríguez Puyol, María y de otra, como apelado MAN VEHÍCULOS INDUSTRIALES ESPAÑA, S.A., representado por el Procurador Sr. Gómez Molero, Gustavo, sobre reclamación de cantidad, devolución de cantidades retenidas por obra ejecutada.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 20 de MADRID, por el mismo se dictó sentencia con fecha 22 de febrero de 2011 , cuya parte dispositiva dice:"Que desestimando la demanda presentada por la Procuradora Sra. Rodríguez Puyol, en nombre y representación de CONSTRUCCIONES BARÓ ANDALUCÍA SL y estimando la demanda reconvencional presentada por el Procurador Sr. Gómez Molero, en nombre y representación de MAN VEHÍCULOS INDUSTRIALES ESPAÑA SA, se declara no haber lugar a la devolución de las cantidades retenidas por MAN VEHÍCULOS INDUSTRIALES ESPAÑA SA a CONSTRUCCIONES BARÓ ANDALUCIA SL (cuyo importe asciende a 39.377'02 euros), cantidad que hará suya MVI SA en compensación a los perjuicios causados por la existencia de defectos en las instalaciones subcontratadas con CONSTRUCCIONES BARO, imponiendo las costas de esta primera instancia a la parte actora-reconvenida".

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de CONSTRUCCIONES BARO ANDALUCIA S.L. se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formulo oposición. Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 13 de marzo de 2013, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña BEATRIZ PATIÑO ALVES.

Fundamentos

PRIMERO .- ANTECEDENTES Y OBJETO DEL RECURSO.-

El recurso de apelación tiene como antecedentes la demanda interpuesta por CONSTRUCCIONES BARO ANDALUCÍA, S.L. contra MAN VEHÍCULOS INDUSTRIALES (ESPAÑA), S.A., en reclamación de cantidad, cuyo importe asciende a TREINTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS SETENTA Y SIETE EUROS CON DOS CÉNTIMOS (39.377,02 €), más los intereses y las costas procesales.

Los motivos de la reclamación son los siguientes: el 3 de agosto de 2000, la demandante firmó con la demandada contrato de subcontrata de obra y suministro para llevar a cabo varios suministros y trabajos en la construcción del edificio industrial para talleres de camiones MAN. En la cláusula octava del mencionado contrato, la demandada quedaba facultada para practicar sobre el pago de cada una de las facturas, una retención del 5% en concepto de garantía, debiendo ser devuelta a los doce meses de la firma de la recepción provisional, siempre y cuando, no se hubiese presentado ninguna reclamación contra el subcontratista en relación con la ejecución de la obra y el suministro realizado. La mercantil demandada, habiendo transcurrido más de cuatro años desde que CONSTRUCCIONES BARO ANDALUCÍA, S.L. finalizara los diferentes trabajos, ha incumplido el contrato, toda vez que, habiéndose cumplido el plazo de garantía estipulado de doce meses, a partir de la recepción provisional de la obra, y habiéndose formalizado el acta de recepción definitiva, la demandada debería haber cancelado la fianza constituida por las retenciones efectuadas del pago de las distintas facturas emitidas por la subcontratista. Sin embargo, hasta la fecha no se ha devuelto la cantidad retenida, que asciende a TREINTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS SETENTA Y SIETE EUROS CON DOS CÉNTIMOS DE EURO (39.377,02 €). Previamente a la interposición de la demanda, el 22 de octubre de 2008, CONSTRUCCIONES BARO ANDALUCÍA, S.L. remitió carta certificada a la demandada para reclamarle extrajudicialmente la mencionada cantidad.

Por su parte, la demandada contestó a la demanda solicitando que se desestimen íntegramente las pretensiones de la demandante, con expresa condena en costas. Sus argumentos se fundamentan en los siguientes hechos: en primer lugar, MAN VEHÍCULOS INDUSTRIALES ESPAÑA, S.A. ha realizado reclamaciones a la parte actora en relación con el estado de las obras, en concreto, sobre la aparición generalizada de goteras en zona de recambios, taller, despachos, cuarto del servidor, así como un defectuoso cerramiento de ventanas, existentes ya en la inauguración de la nave. La actora intentó solventar los problemas con la instalación de tela asfáltica, pero no se solucionaron, puesto que las goteras persistieron durante todo el tiempo que MAN se ubicó allí.

En segundo lugar, aparte de los defectos descritos con anterioridad, al colocarse la tela asfáltica, la actora estranguló los conductos de aire acondicionado por lo que la empresa instaladora tuvo que repararlo, emitiendo factura de los gastos a MAN. Esta reparación ascendió a la cantidad de DOS MIL DOSCIENTOS OCHO EUROS CON OCHENTA Y OCHO CÉNTIMOS DE EURO (2.208,88 €).

En tercer lugar, el 18 de noviembre de 2003 se remitió fax a la demandante comunicándole una lista de desperfectos todavía existentes, entre otros, goteras y cerramiento defectuoso de ventanas, no subsanados a esa fecha. Como consecuencia de todos los daños no corregidos por CONSTRUCCIONES BARO ANDALUCIA, S.L., la demandada decidió que las cantidades retenidas compensasen la existencia de dichas deficiencias.

En quinto lugar, MAN VEHÍCULOS INDUSTRIALES (ESPAÑA), S.A. procedió a vender la nave a un precio menor a su valor real, debido a todos los defectos de los que adolecían las instalaciones.

Con el escrito de contestación de demanda, MAN VEHÍCULOS INDUSTRIALES (ESPAÑA), S.A. presentó reconvención, a través de la cual solicita, por una parte, que se condene a CONSTRUCCIONES BARO ANDALUCIA, S.L. a abonar a MAN VEHÍCULOS INDUSTRIALES (ESPAÑA), S.A., el importe de TREINTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS SETENTA Y SIETE EUROS CON DOS CÉNTIMOS DE EURO (39.377,02 €), en concepto de indemnización por los daños y perjuicios producidos por CONSTRUCCIONES BARO ANDALUCIA, S.L., debido a la defectuosa ejecución de determinados trabajos y suministros en la nave industrial propiedad de la reconviniente. Y, por otra parte, que se declare aplicable al pago de dicha cantidad el importe equivalente de las retenciones efectuadas por MAN VEHÍCULOS INDUSTRIALES (ESPAÑA), S.A., en relación con las certificaciones de la citada obra y, en consecuencia, que se declare extinguida cualquier obligación de su representada de devolución de las mencionadas retenciones. Sus argumentos para fundamentar la reconvención se basan, en primer lugar, en el incumplimiento por la actora del contrato firmado entre las partes, lo cual ha ocasionado graves perjuicios a MAN VEHÍCULOS INDUSTRIALES (ESPAÑA), S.A. Y, en segundo lugar, que no han suscrito ningún documento en el que admitan la recepción provisional o definitiva de la obra, hecho que demuestra su disconformidad -desde el inicio- con los trabajos y suministros realizados por CONSTRUCCIONES BARO ANDALUCIA, S.L.

La actora reconvenida solicitó que se desestimase la reconvención con expresa imposición de costas a la actora, toda vez que, en primer lugar, no acredita la existencia de reclamación alguna por los defectos de ejecución en los trabajos y suministros realizados. En segundo lugar, sostiene que los daños causados en la instalación del aire acondicionado no han sido causados por CONSTRUCCIONES BARO ANDALUCIA, S.L. Según la demandante reconvenida, la mercantil INDAFRIO, S.A. provocó los daños en la cubierta del edificio al colocar los aparatos del aire acondicionado, lo que fue subsanado por la reconvenida mediante la instalación de una chapa dentro del tótem, para evitar que el agua de lluvia cayese por esa zona. Finalmente, sostiene que, desde que finalizaron las obras, en el año 2002, no se ha recibido de MAN VEHÍCULOS INDUSTRIALES (ESPAÑA), S.A. ninguna comunicación formal de los daños. Es más: los desperfectos a los que aluden nunca fueron reparados por la demandada reconviniente, toda vez que no ha acreditado ninguna documentación al respecto.

La Sentencia de Primera Instancia de 22 de febrero de 2011 desestima la demanda principal y estima la reconvención presentada por MAN VEHÍCULOS INDUSTRIALES (ESPAÑA), S.A. Por este motivo, declara que no ha lugar a la devolución de las cantidades retenidas, cuyo importe ascendía a TREINTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS SETENTA Y SIETE EUROS CON DOS CÉNTIMOS DE EURO (39.377,02 €), cantidad que hará suya la demandada reconviniente en compensación a los perjuicios ocasionados por la existencia de defectos en las instalaciones y suministros subcontratadas con CONSTRUCCIONES BARO ANDALUCIA, S.L., imponiendo las costas de primera instancia a la actora reconvenida. Sus argumentos para dictar sentencia en este sentido son los siguientes: en primer lugar, ninguna de las partes, presenta actas de recepción provisional, ni definitiva de la obra, limitándose la actora a aportar una carta de 22 de octubre de 2008 (seis años después de finalizada la obra), a través de la cual se reclama la devolución de las retenciones. Por lo tanto, transcurrieron cinco años (desde que finalizaron las obras hasta que se remitió la carta) sin que la demandante solicitase la devolución de las cantidades retenidas.

En segundo lugar, consta en los autos prueba suficiente que acredita la existencia de problemas de goteras desde el principio, así como daños producidos en la equipación del aire acondicionado. Todos estos defectos de construcción supusieron para los trabajadores de MAN VEHÍCULOS INDUSTRIALES (ESPAÑA), S.A. desempeñar sus trabajos en condiciones precarias. E igualmente estos desperfectos en la nave fueron determinantes para venderla a un precio menor del real en el mercado.

En tercer lugar, la Juzgadora comparte con la demandada reconviniente que existió un pacto tácito entre las partes, a través del cual CONSTRUCCIONES BARO ANDALUCIA, S.L. no reparaba los daños y MAN VEHÍCULOS INDUSTRIALES (ESPAÑA), S.L. no devolvía las retenciones realizadas.

Frente a la citada Sentencia, la demandante reconvenida interpuso recurso de apelación, fundamentándose exclusivamente en una errónea valoración de la prueba por parte de la Juzgadora. Por todo ello, se solicita que se revoque la Sentencia de Primera Instancia.

Por su parte, la demandada reconviniente se opone al recurso de apelación y manifiesta que el material probatorio ha sido valorado adecuadamente por la Juzgadora, suscribiendo todos sus pronunciamientos en la Sentencia de 22 de febrero de 2011 . Por todo ello, la demandada reconviniente solicita que se confirme la citada Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n º 20 de Madrid.

SEGUNDO .- ÚNICO MOTIVO DEL RECURSO DE APELACIÓN: VALORACIÓN ERRÓNEA DE LA PRUEBA POR PARTE DE LA JUZGADORA.

La apelante ha dividido su recurso en nueve alegaciones, cinco de ellas vienen a resumir el procedimiento entre las partes, y las alegaciones sexta, séptima, octava y novena, centran sus argumentos en la errónea valoración de la prueba por parte de la Juzgadora. Para una mejor exposición y resolución sistemática de los motivos que integran el recurso, estos se han agrupado bajo un único motivo en el que se analizará si se ha valorado desacertadamente la prueba, tal y como manifiesta la apelante.

DEFECTOS EN LA INSTALACIÓN DEL AIRE ACONDICIONADO

En primer lugar, la apelante sostiene que en relación con las instalaciones del aire acondicionado, del informe presentado por la empresa INDAFRIO, S.A. no se deduce que los daños fuesen ocasionados por CONSTRUCCIONES BARO ANDALUCIA, S.L.

Ahora bien, si analizamos los conceptos por los que factura el demandante, podemos comprobar que se han encargado de realizar la cimentación, estructura y albañilería del edificio (ver documentos n º 3 al n º 29, ambos inclusive, adjuntos al escrito de demanda), pues así se comprueba en cada una de sus certificaciones. Por lo tanto, la actora es responsable de la preinstalación del aire acondicionado, toda vez que consiste en una red de conductos de distribución de aire y un espacio concebido para la colocación posterior del equipo de climatización o aire acondicionado.

Para realizar una preinstalación de estas características es necesario llevar a cabo trabajos de cimentación, estructura y albañilería. El informe emitido por INDAFRIO, S.A. (documento n º 3 del escrito de contestación de demanda) claramente señala como responsables a quienes ejecutaron los trabajos de albañilería e impermeabilización . Pero es más: califica de una auténtica 'barrabasada' las manipulaciones efectuadas por personal ajeno a su empresa , añadiendo que algo así no lo haría ningún técnico de aire acondicionado. Asimismo, se indica por INDAFRÍO, S.A. que algunas unidades han sido sujetadas directamente a las rejas existentes en el totem, cuyo destino es servir de ventilación y no de soporte de unidades condensadoras. El totem se refleja en la certificación tercera emitida por la actora (documento nº 26 del escrito de demanda), como un trabajo efectuado por parte de CONSTRUCCIONES BARO ANDALUCIA, S.L., en la ejecución de CUBIERTA Y PARAMENTOS del EDIFICIO INDUSTRIAL PARA TALLERES DE CAMIONES 'MAN'.

A la vista de lo expuesto, consideramos directamente responsable de los daños ocasionados en las instalaciones del aire acondicionado a la empresa CONSTRUCCIONES BARO ANDALUCIA, S.L.

GOTERAS GENERALIZADAS EN TODO EL EDIFICIO

Según la apelante, la empresa MAN VEHÍCULOS INDUSTRIALES (ESPAÑA), S.A. no acreditó la existencia de goteras en las instalaciones, al no presentar ningún informe pericial, arquitecto, director de obras, factura de reparación de las mismas, etc. Por lo tanto, no ha quedado acreditada la existencia de goteras generalizadas en el edificio. Asimismo, afirma que un correo electrónico remitido por Doña Carla , empleada de la demandada, en el que incluye una relación de goteras aparecidas en el edificio, junto con unas fotografías, tampoco demuestra la existencia de las mismas, entre otras razones, porque la Sra. Carla , cuya profesión era administrativa, no estaba capacitada para determinar si las goteras eran o no imputables a CONSTRUCCIONES BARO ANDALUCIA, S.L.

A este respecto debemos realizar las siguientes consideraciones: en primer lugar, la Sra. Carla no compareció en el juicio oral en calidad de perito, sino como testigo. Con lo cual, no está declarando en su condición de experto, sino como una persona que sufrió y padeció las molestias de las goteras desde que se construyó el edificio hasta enero de 2006 (15Ž39ŽŽ de la grabación del juicio oral). Por lo tanto, está perfectamente capacitada para declarar si existían goteras en el edificio, no si estas eran imputables a CONSTRUCCIONES BARO ANDALUCIA, S.L. No obstante, la mera lógica y el sentido común señalan como responsable de las goteras, desde que se construyo el edificio a quien era encargado de la cimentación, estructura, albañilería, pavimentos y revestimientos del edificio. Es más: la propia actora reconoce que puso una tela asfáltica para intentar paliar el problema de las goteras. Resulta evidente que con esta actuación, CONSTRUCCIONES BARO ANDALUCIA, S.L. admite su responsabilidad ante el problema de las goteras, que como veremos más adelante, no resolverá con la tela asfáltica.

Así, en el correo electrónico de 11 de marzo de 2002, la Sra. Carla , ya pone en conocimiento a la demandante de que, con anterioridad a la inauguración , existían goteras generalizadas en las instalaciones, entre otros lugares, en los vestuarios de los mecánicos, en el taller, en el foso, en el almacén de recambios, en el hall de entrada, en el rellano de la plante superior (documento n º 2 de la contestación a la demanda). Posteriormente, el 14 de noviembre de 2002, la Sra. Carla , vuelve a poner en conocimiento de la demandante la persistencia de las goteras en los despachos de los comerciales y en el taller (documento n º 11 de la contestación de la demanda). El 18 de noviembre de 2003, la Sra. Carla vuelve a insistir en el tema de las goteras, enviando un fax a la actora, en el que adjuntaba una lista de desperfectos todavía existentes (documento n º 12 de la contestación de la demanda), entre los cuales se encuentran las goteras generalizadas, después de haber colocado una tela asfáltica la demandante. Por último, el correo electrónico de 2 de diciembre de 2003, incluye una relación extensa de goteras, que afecta a despachos, zona de recambios, taller, zona de chapa y pintura, comedor mecánico, zona de oficinas y entrada en la zona de oficinas.

En el juicio oral, la Sra. Carla manifestó, entre la relación de defectos, las goteras existente en todo el edificio, desde que se hicieron las instalaciones, hasta que ella dejó el edifico, en enero de 2006, pues la tela asfáltica que colocó la demandante no palió el problema de las goteras.

Por todo ello, debemos manifestar que, aunque no lo comparta la demandante, esta Sala considera que la existencia de goteras generalizadas en la totalidad del edificio desde su construcción es imputable a CONSTRUCCIONES BARO ANDALUCIA, S.L.

DEFECTOS EN LOS CERRAMIENTOS DE LAS VENTANAS

Además de los problemas con la preinstalación del aire acondicionado y de las goteras persistentes en la totalidad de las instalaciones del edificio, también era una reclamación constante la concerniente a los cerramientos de las ventanas, por las cuales no solo se filtraba el aire, sino también el agua. Por lo tanto, en las comunicaciones mantenidas a través de correo electrónico de 11 de marzo de 2002, antes de la inauguración del edificio, y posteriormente, mediante fax de 18 de noviembre de 2003, y a través del correo electrónico de 2 de diciembre de 2003, se puso en conocimiento de la demandante que otro grave defecto de construcción era el relativo a los cerramientos de ventanas, llenándose de agua los poyetes de mármol situados debajo de las mismas. Consecuentemente el agua discurría por las paredes, formando charcos en el suelo de los despachos. De hecho, el último de los correos electrónicos se apoya de una documentación fotográfica que resulta manifiestamente clara a este respecto (página 191, 195, 197, 199, 202, 207, 210, 212, 213, 214, 215 y 216 de los autos).

Por todo ello, esta Sala también señala como responsable de los defectos en los cerramientos de las ventanas a CONSTRUCCIONES BARO ANDALUCIA, S.L.

Ahora bien, no podemos concluir sin manifestar que el artículo 217.2 LEC establece que 'Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, al efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención'.En aplicación del presente precepto, debemos manifestar que el demandado reconviniente ha acreditado la existencia de desperfectos desde el inicio de la construcción del edificio, hasta la actualidad, puesto que, aunque se vendió el edificio a una filial de MAN VEHÍCULOS INDUSTRIALES (ESPAÑA), S.L., así lo declaró el representante legal de esta empresa (10Ž20ŽŽ de la grabación del juicio oral), quien todavía visita esa nave industrial. La demandada también ha podido demostrar que los defectos de construcción responden a goteras generalizadas en la totalidad de las instalaciones del edificio, a la preinstalación del aire acondicionado afectando a la instalación del aire acondicionado y a los cerramientos de las ventanas.

Sin embargo, estando en posesión de esa facilidad probatoria, el demandado no ha probado la cuantificación de los daños ocasionados por parte de CONSTRUCCIONES BARO ANDALUCIA, S.L. No debemos olvidar que la fuente de la prueba estaba en manos de la demandada. Es más, MAN VEHÍCULOS INDUSTRIALES (ESPAÑA), S.L. no puede escudarse en que retiene las cantidades relativas al 5% de cada una de las facturas emitidas por la demandante, para garantizar el arreglo de los desperfectos, y -finalmente- no haya cubierto el coste de estos defectos con esa cantidad, pues es para lo que estaba destinada. De hecho, esta Sala no acierta a comprender cómo no dispone de esas retenciones para arreglar todos los defectos existentes en la nave industrial, entre otras razones, porque hoy podría acreditar el coste de todos los daños ocasionados por parte de CONSTRUCCIONES BARO ANDALUCIA, S.L.

Esta Sala, para determinar la cuantificación del daño, debe atender a la disponibilidad y facilidad probatoria de cada una de las partes. La única factura aportada por la demandada, (documento n º 10 de la contestación de la demanda) se corresponde con la emitida por INDAFRIO, S.A. por la cantidad de DOS MIL DOSCIENTOS EUROS CON OCHENTA Y OCHO EUROS (2.200,88 €). Es más: en su escrito de oposición al recurso de apelación afirma que no han quedado concretamente cuantificados los daños y perjuicios ocasionados por CONSTRUCCIONES BARO ANDALUCIA, S.L. Por este motivo, no sería justo que la demandada pudiese disponer de la totalidad de las retenciones, cuyo importe asciende a TREINTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS SETENTA Y SIETE EUROS CON DOS CÉNTIMOS DE EURO (39.377,02 €), habiendo acreditado un desembolso por los desperfectos ocasionados por la demandante, de DOS MIL DOSCIENTOS EUROS CON OCHENTA Y OCHO EUROS (2.200,88 €).

Sin embargo, también ha quedado demostrado a lo largo del procedimiento que la demandante ha entregado las obras ejecutadas en la nave industrial con defectos que persistían al momento de su venta. De todo lo anteriormente expuesto, se debe concluir que esta situación afecta a ambas partes, siendo necesario por esta Sala que se modere la fijación de la indemnización solicitada por CONSTRUCCIONES BARO ANDALUCIA, S.L. al 50 % de lo requerido, es decir, a la suma de DIECINUEVE MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y OCHO EUROS CON CINCUENTA Y UN CÉNTIMOS DE EURO (19.688,51 €). Esta facultad de moderación, prevista en el artículo 1103 CC en relación con el artículo 1154 CC , permite a este Tribunal modificar equitativamente la indemnización cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor. En el presente supuesto, el demandante no ha entregado la obra en perfecto estado, por lo tanto ha cumplido irregularmente sus obligaciones. En este sentido, cabe citar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 20 de abril de 2012 , que manifestó: 'Y, conforme al art. 1154 (en relación con el 1103 CC (LEG 1889, 27) ), 'El juez modificará (término imperativo, aplicable de oficio) equitativamente (lo que supone una reducción de su cuantía, conforme al art. 3.2 CC ) la pena cuando la obligación hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor' , moderación efectuada en base a la apreciación discrecional de las circunstancias concurrentes ( SSTS 1.10.1990 (RJ 1990, 7460 ) y 23.10.1990 (RJ 1990, 8035) ) quedando a la discrecionalidad del juez la entidad de la 'moderación'( STS 27.7.1993 (RJ 1993 , 6389) , 9.9.1996 , 12.12.1996 ( RJ 1996, 8976) y 14.12.1998 ), pareciendo mejor ajustada a Derecho la estimación parcial de la demanda conforme al cálculo verificado por la Sala, que la solución a que se llega en la sentencia recurrida. La facultad de moderación judicial de toda cláusula penal, prevista por el artículo 1154 del Código Civil , tiene como presupuesto la existencia de un cumplimiento parcial o irregular del deudor; presupuesto que, evidentemente, cabe apreciar en el supuesto enjuiciado, por lo que resulta procedente hacer uso de tal facultad, que puede acordarse de oficio, como precisó la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 1996 , reduciéndose el porcentaje fijado en la sentencia recurrida, según hemos explicado'.

Asimismo, es reiterativa la jurisprudencia que sostiene que la segunda instancia se configura, con algunas salvedades, como una una «revisio prioris instantiae», en la que el Tribunal Superior u órgano ad quemtiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ( quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ( quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso. En este sentido, esta Sala debe modificar el importe de las cantidades retenidas por parte de MAN VEHÍCULOS INDUSTRIALES ESPAÑA, S.A. o lo que es lo mismo, debe devolver la mitad de esas retenciones a CONSTRUCCIONES BARO ANDALUCIA, S.L., puesto que no ha demostrado la cuantificación de todos los desperfectos ocasionados por esta última mercantil. A la vista de lo expuesto, MAN VEHÍCULOS INDUSTRIALES ESPAÑA, S.A. debe devolver la cantidad de DIECINUEVE MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y OCHO EUROS CON CINCUENTA Y UN CÉNTIMOS DE EURO (19.688,51 €) a la demandante.

En relación con el 'quantum indemnizatorio' esta Sala, en su Sentencia de 2 de noviembre de 2009 , ha manifestado que: 'Lafijación de los daños y quantum indemnizatorio, es bien sabido que se estructura en los tradicionales elementos, consistentes en una acción u omisión negligente o imprudente derivada del contrato en este caso, que en necesaria relación causal, origina la producción de unos daños y perjuicios, debiéndose probar la cuantía de éstos, y que son ciertos, no dudosos, contingentes, hipotéticos o meramente posibles ( SS.TS. de 13 de junio y 26 de octubre de 1.981 , 17 de septiembre de 1.987 , 14 de octubre de 1.992 , 17- de mayo de 1.994 , 22 de septiembre y 7- de noviembre- de 1.995 , 8-febrero y 1 de abril de 1.996 y 20 de diciembre de 1.997 , entre muchas), estando establecido que la determinación del denominado 'quantum indemnizatorio' es una función propia del los órganos de instancia cualquiera que sea su fuente contractual o extracontractual ( SS.TS. de 30 de Diciembre y 29 de Noviembre de 1.994 y 22de Mayo de 1.995 , entre otras)'.En el mismo sentido, cabe citar -entre otras- las Sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid, de 5 de octubre de 2.009 y la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 31 de diciembre de 2.002 .

Por todo lo anteriormente expuesto, debemos estimar parcialmente la demanda, manifestando que la empresa MAN VEHÍCULOS INDUSTRIALES ESPAÑA, S.A. debe devolver la cantidad de DIECINUEVE MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y OCHO EUROS CON CINCUENTA Y UN CÉNTIMOS DE EURO (19.688,51 €) a la mercantil CONSTRUCCIONES BARO ANDALUCIA, S.L.

TERCERO.- COSTAS PROCESALES

Por la estimación parcial del recurso no procede realizar pronunciamiento condenatorio en cuanto a las costas procesales de la segunda instancia, a tenor de lo dispuesto en el artículo 398 LEC , ni en relación con las costas causadas en primera instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por CONSTRUCCIONES BARO ANDALUCIA, S.L. contra la Sentencia de 22 de febrero de 2011, del Juzgado de 1ª Instancia n º 20 de Madrid , dictada en procedimiento 222/2009, que revocamos parcialmente y condenamos al demandado a abonar la cantidad de DIECINUEVE MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y OCHO EUROS CON CINCUENTA Y UN CÉNTIMOS DE EURO (19.688,51 €), más los intereses legales calculados desde la fecha de interposición de la demanda, todo ello sin hacer expresa imposición de las costas, y por lo tanto, que cada parte abone las costas causadas a su instancia y las comunes por la mitad. Sin hacer tampoco imposición de las causadas en esta alzada.

Contra esta resolución y de acuerdo con el artículo 208.4 de la LEC , no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de aquellos extraordinarios de infracción procesal o casación que puedan interponerse, al amparo de los artículos 469 y 477 de la LEC , caso de concurrir los requisitos legales, cuya interposición se llevará a cabo ante esta Sala, en el plazo de los veinte días siguientes a aquel en que se tenga por preparado.

Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas, haciéndoles saber que la misma puede ser susceptible de recurso de casación o de recurso extraordinario por infracción procesal, debiendo preparar cualquiera de ellos mediante escrito en el plazo de cinco días siguientes a la notificación ante esta Sala que la dicta.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.