Sentencia Civil Nº 183/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 728/2013 de 16 de Mayo de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimocuarta

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933893,3828

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0012655

Recurso de Apelación 728/2013

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 26 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1749/2008

APELANTE:OBRAS Y CONSTRUCCIONES BALUARTE, S.L.

PROCURADOR D./Dña. GLORIA RINCON MAYORAL

APELADO:JUNTA DE COMPENSACION PAU II-2 MONTECARMELO

PROCURADOR D./Dña. IGNACIO AGUILAR FERNANDEZ

AYUNTAMIENTO DE MADRID

PROCURADOR D./Dña. LUIS FERNANDO GRANADOS BRAVO

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. PABLO QUECEDO ARACIL

D. JUAN UCEDA OJEDA

Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En Madrid, a dieciséis de mayo de dos mil catorce.

Siendo Magistrado Ponente D. PABLO QUECEDO ARACIL

La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario nº. 1749/2008 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 26 de Madrid, en los que aparece como parte apelante OBRAS Y CONSTRUCCIONES BALUARTE, S.L. representado por la procuradora Dña. GLORIA RINCON MAYORAL y defendido por el letrado D. FERNANDO RINCÓN MAYORAL, y como parte apelada: AYUNTAMIENTO DE MADRID, representado por el procurador D. LUIS FERNANDO GRANADOS BRAVO y defendido por el letrado D. JOSÉ LORENZO IGLESIAS, JUNTA DE COMPENSACIÓN DEL PAU II.2 MONTECARMELO, representada por el procurador D. IGNACIO AGUILAR FERNÁNDEZ y defendida por el letrado D. CARLOS GALLEGO HUESCAR; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 12/04/2013 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 26 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 12/04/2013 , cuyo fallo es del tenor siguiente: «Que, DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda formulada por OBRAS Y CONSTRUCCIONES BALUARTE SLrepresentada por la Procuradora de los Tribunales doña Gloria Rincón Mayoral contra AYUNTAMIENTO DE MADRIDrepresentado por el Procurador de los tribunales don Luis Fernando Granados Bravo, con la intervención provocada de la JUNTA DE COMPENSACION DE MONTECARMELOrepresentada por el Procurador de los Tribunales don Ignacio Aguilar Fernández.

Se imponen a la parte actora las costas procesales causadas, salvo las correspondientes a la JUNTA DE COMPENSACIÓN DE MONTECARMELO que serán satisfechas por el AYUNTAMIENTO DE MADRID.»

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandante OBRAS Y CONSTRUCCIONES BALUARTE, S.L, al que se opusieron la parte apelada AYUNTAMIENTO DE MADRID y la JUNTA DE COMPENSACIÓN DEL PAU II.2 MONTECARMELO, como tercero interviniente, y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 30 DE ABRIL DE 2014.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada

PRIMERO.- El debate.

Construcciones Baluarte S.L. (en adelante BALUARTE) compro una parcela al Ayuntamiento de esta Villa, después de que fuese ofrecida en concurso público que quedo desierto.

La finca en concreto era una parcela urbana en el PAU de Montecarmelo identificada como 'Parcela Urbana 57.5 resultante del Plan Parcial de UZI 0.07 Montecarmelo' (en adelante PARC. 57.5), sita en el término municipal de Madrid distrito Fuencarral-El Pardo frente a la calle Nuestra Señora de Valverde Nº 195, fue adquirida por escritura pública de 21-12-2006 en la que figuraba que la finca estaba libre de cargas y gravámenes.

Cuando procedió a su deslinde y vallado con levantamiento topográfico para construir, se apercibió que había señales de servidumbre ocultas. La proximidad a una torres de conducción eléctrica de alta tensión le hizo sospechar que había líneas eléctricas, y efectivamente se encontró con una línea de muy alta tensión SCDC de 132 KW Fuencarral- El Pinar, propiedad de Iberdrola, lo que le impedía construir en la forma que había previsto, por lo que inicio los tramites con Iberdrola para la desviación de la línea, cuyo coste es de 1.529.738,75€

Simultáneamente se encontró con unas conducciones del Canal de Isabel IIª (en adelante CYIIª) que venían de alguna forma insinuadas por la existencia de un casetón de registro, y unos mojones, además de las tapa de registro a lo largo de la linde. Esta canalización tiene una banda de protección por lo que en la construcción tiene limitaciones. Sobre rasante porque no puede construir encima salvo que sean estructuras ligeras. Bajo rasante no puede usar toda la superficie por lo que pierde gran cantidad de plazas de garaje.

Amparaba sus peticiones de indemnización en el Art.1483 C.C ., que regula los gravámenes ocultos lo que le permite optar por ella, o por la resolución del contrato.

El Ayuntamiento de esta Ciudad forzó la llamada como interviniente voluntario a la Junta de Compensación de Montecarmelo, y ambos contestaron a la demanda oponiendo en esencia que no se trataba de gravámenes ocultos, si no cargas urbanísticas que estaban en los planes de urbanismo, lo que podía haber sido conocido por BALUARTE dada su condición de profesional de la construcción.

La sentencia se acogió a la diferencia entre cargas urbanísticas y servidumbres, y desestimó la demanda.

SEGUNDO.- Recurso de BALUARTE

El primer motivo denuncia infracción del Art.1483 C.C ., así como de la jurisprudencia que lo interpreta.

Dicho precepto exige que se trate de una carga real, o lo que es lo mismo de un gravamen constitutivo de un derecho real limitativo del dominio, de manera que se ha aplicado sistemáticamente ante cargas ocultas de ese tipo. Así, S.A.P. De Badajoz de 20-10-2010 ante tuberías de conducción de agua de abastecimiento a una población. Del mismo modo no son cargas reales los límites legales de la propiedad, ni las limitaciones urbanísticas de los predios, que no tienen la categoría de gravámenes ocultos si no de imagen normal del derecho de propiedad

Lo que discute es que las dos conducciones citadas: la de energía eléctrica y la de conducción de agua del CYIIª constituyan deberes que el propietario deba soportar por imperativo legal, o por actos derivados del planeamiento. Tiene su origen en el planeamiento pero su exigencia o destino no es estar en o sobre una parcela, la PARC. 57.5 afectándola en su propia esencia, parcela que se vende para su desarrollo urbanístico inmediato, y desde luego desde el Art.19.3 de la vigente Ley del Suelo no puede decirse que sean cargas urbanísticas sino autenticas cargas reales que afectan a la finca.

No es de recibo que se exija buena fé a BALUARTE, y no se exija al Ayuntamiento la misma buena fe en el deber de información de cargas.

El motivo segundo opone que hay error en la valoración de la prueba sobre el carácter no aparente de las servidumbres.

El casetón de registro y el mojón del CYIIª están fuera del parcela propiedad de BALUARTE según evidencian los planos, de manera que solo invade una pequeña parte el lindero suroeste de la PARC. 57.5. y la modificación del plan parcial llevada a cabo por el Ayuntamiento en 2001 no tenia mas finalidad que sacar fuera de la parcela esa conducción de agua, pero a pesar de las intenciones y motivaciones no se logró de modo definitivo, pues lo cierto es que una pequeña parte de la conducción del CYIIª toca la parcela del recurrente. La caseta y el mojón están fuera de la parcela, y en terrenos públicos del Ayuntamiento.

En el Registro de la Propiedad no estaba salvo que se retrotrajera a 1995, y el propio CYIIª contesta al Juzgado diciendo que sus conducciones no atraviesan la parcela PARC. 57.5

Lo mismo puede decirse respecto de la línea eléctrica según se deduce de las declaraciones del jefe de mantenimiento de las líneas de media y alta tensión de Iberdrola, que dice que las torres están cerca de la parcela.

En el tercer motivo denuncia que la sentencia incurre en incongruencia, al no responder a la pretensión subsidiaria de dolo incidental en la actuación del Ayuntamiento de Madrid. Incumplió su deber de información de las condiciones lo que le llevó a contratar en condiciones más gravosas máxime cuando conocía esas limitaciones porque de alguna manera había supervisado y otorgado licencias para el soterrado de las líneas eléctricas.

TERCERO.- Servidumbres y cargas urbanísticas

La distinción que hace el Juez de Instancia es importante y necesaria, y para ello partimos de la S.T.S. 12-7-2006 que dice: 'Segundo.- Al amparo del número 4º del art. 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el motivo denuncia infracción por interpretación indebida del art. 3º de la Ley 10/1966, 18 de marzo , sobre expropiación forzosa y servidumbre de paso para instalaciones eléctricas, todo ello en relación con los arts. 530 y 545 del Código Civil ; el motivo ataca la sentencia en cuanto ésta declara que 'respecto a la calificación jurídica de las líneas de alta tensión que cruzan un terreno, esta Sala opta por entender que se trata de 'una limitación legal impuesta a la propiedad privada', aun cuando la parte demandada se exprese utilizando el término servidumbre, al amparo de la antedicha Ley de 18 de marzo de 1966, que lo utiliza'.

Bajo la rúbrica 'De los servidumbres legales' regula el Código Civil, en sus arts. 549 a 593 , diferentes servidumbres cuyo rasgo común es el estar 'impuestas por la ley' teniendo como motivo 'la utilidad pública o el interés de los particulares'. Ahora bien esta regulación de las servidumbres legales ha sido desbordada por la profusa legislación administrativa, en la que aparece con frecuencia la denominación de servidumbre para calificar situaciones de sujeción, pero sin una distinción clara de las limitaciones dominicales, a que se refiere el art. 348 del Código Civil al definir la propiedad como 'el derecho de gozar y disponer de una cosa, sin más limitaciones que las establecidas en las leyes', delimitación 'de acuerdo con las leyes' a que se refiere igualmente el art. 33.2 de la Constitución . No obstante la indefinición con que, a veces, en la legislación administrativa se utiliza el término 'servidumbre' para referirse a verdaderas limitaciones legales de la propiedad, es unánime la doctrina en cuanto a la diferenciación entres unas y otras. Se da una limitación legal cuando ésta afecta a todos los predios que se hallan determinadas condiciones por lo que han de guardar las prescripciones legales; por el contrario, la servidumbre constituye un gravamen que impone una sujeción parcial de un predio a la utilización en uso o en beneficio de otro predio, el dominante, si bien en las servidumbres administrativas es opinión común que no es esencial la idea de predio dominante, ya que ni siquiera existe normalmente y la restricción se establece en beneficio de la comunidad.'

Ese criterio buen a reproducirse en la S.T.S. de 17-11-2006 que declara: 'Históricamente, la cuestión sobre si las servidumbres y limitaciones legales podían dar lugar a la aplicación del artículo 1483 CC tuvo respuestas varias, que se orientaban desde distintos puntos de vista, hacia la acción de rescisión (en ocasiones, presentada, acaso más correctamente, como resolución), o hacia la acción de nulidad por vicios del consentimiento (error o dolo), cuando no hacia una acción ex stipulatu por razón del compromiso adquirido de entregar la finca libre de cargas y gravámenes, cuando tal cláusula, de tan frecuente uso en la contratación, trasciende la mera descripción, que determinaría un tema de causa, y adquiere la naturaleza de compromiso o de prestación de garantía, en sentido amplio, por parte del vendedor.

La Sentencia de 27 de enero de 1906 , en un supuesto de gravamen eventual, por razón de las facultades de alineación que el Ayuntamiento se había reservado al otorgar licencia de construcción, declaró que no constituían 'gravamen oculto'. La Sentencia de 6 de junio de 1953 declaró nulo por error el contrato de compraventa de una finca urbana afecta al Plan de Ensanche de Valencia que se había vendido 'libre de cargas'. Se afirma en esta sentencia la coexistencia del artículo 1483 CC con la doctrina general del error, y la posibilidad de opción entre uno y otro remedio. La Sentencia de 7 de diciembre de 1956 no estimó aplicable el artículo 1483 CC al caso de una venta en pública subasta relativo a unos terrenos en las proximidades del Aeropuerto de Barajas, que quedaron afectados por las servidumbres derivadas de las Leyes de 2 de noviembre de 1940 y 17 de julio de 1945, manifestando que los adquirentes, en vista de la descripción de los terrenos, debieron deducir esa posibilidad, y por cuanto trató el posible error como error de derecho, considerado inexcusable por naturaleza. La Sentencia de 8 de enero de 1962 no estimó la alegación de dolo invocada por los compradores en un supuesto en el que la finca vendida estaba incluida en la zona acotada por un Decreto de 1946 para un Plan de Colonización que todavía no se había ejecutado en 1954, fecha de la venta, pero se `publicó en 1955 y afectó a la finca. La Sentencia de 20 de enero de 1964 , que fue seguida por las de 27 de octubre de 1964 y 20 de abril de 1965 , consideró 'error relevante' el hecho de que la finca vendida estaba sujeta a un proyecto de ordenación que exigía la expropiación de casi un 20% de la superficie. En estas resoluciones puede observarse - y con justeza lo ha hecho algún autor - que la decisión gira sobre dos elementos básicos: la recognoscibilidad o accesibilidad de los Planes de la Administración y la valoración del alcance de la diligencia con la que deba actuar el comprador para conocerlos.

Por otra parte, la acción ex stipulatu permite salvar en ocasiones el rigor de la interpretación usual, que rechaza la aplicación del artículo 1483 CC a los supuestos en que la carga esté inscrita en el Registro de la Propiedad, opinión prevalente que ha tenido y tiene, no obstante, autorizados contradictores, que han apoyado en las exigencias de la buena fe en sentido objetivo, como honestidad o lealtad en los tratos, la posición a favor de que se aplique el precepto del artículo 1483 CC cuando la carga esté inscrita pero haya sido ocultada por el vendedor, como un supuesto de evicción especial que, precisamente por razón de que la carga ha sido inscrita, no requiere sentencia firme. Y así, aún cuando la jurisprudencia fue sentando la regla de que no cabía invocar el artículo 1483 CC cuando el Registro ha dado publicidad a la carga ( Sentencias de 8 de abril de 1903 , 9 de diciembre de 1909 , 14 de octubre de 1914 , en una línea que ha proseguido, como puede verse en las Sentencias de 25 de abril de 1983 , 12 de marzo de 1985 , etc.), otras decisiones han buscado en la acción ex stipulatu la sanción de comportamientos dolosos o reticentes a la información que la buena fe impone ofrecer al comprador. Tales, entre otras, las Sentencias de 5 de enero de 1916 , 7 de diciembre de 1944 , 8 de octubre de 1949 , 19 de mayo de 1958 .

Después de la vigencia de la Ley de Régimen del Suelo y Ordenación Urbana de 12 de mayo de 1956, sucedida por el Texto Refundido aprobado por Decreto 1346/1976, de 9 de abril, y después por la Ley de Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, Texto articulado aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio , que estuvo en vigor hasta la declaración de inconstitucionalidad efectuada por la Sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997, de 20 de marzo , hasta la regulación actual en la Ley de Régimen del Suelo y Valoraciones de 1998, y las diversas normas autonómicas, se han acentuado el carácter público de la planificación urbanística, y se ha difundido el sistema de información del ciudadano (artículos 42 , 57 , 62 del TR de 1976; después 8, 43 y 45 del TA de 1992 ). El artículo 50 de la LS de 1956 (después, vigente en el momento del conflicto al que se refiere esta Sentencia, artículo 62 TR 1976 ) obligaba al enajenante de 'terrenos no susceptibles de edificación' o 'edificios o industrias fuera de ordenación' a hacer constar las calificaciones urbanísticas, y a los enajenantes de terrenos en urbanizaciones particulares o en proceso de urbanización a manifestar determinados extremos de las condiciones urbanísticas y de los compromisos pendientes por razón de la urbanización, facultando al adquirente, en caso de incumplimiento de tales deberes, a resolver (los textos posteriores dicen 'rescindir') el contrato y a exigir la indemnización correspondiente. La vigencia de este precepto suscitó el problema de la conexión entre esta disposición y la del artículo 1483 CC . La Sentencia de 11 de mayo de 1966 aproximó el régimen de ambos preceptos, fundamentó la acción del comprador en el error sufrido por el comprador, pero estimó que se trata de una acción de rescisión incardinable en el artículo 1291.5º CC .

La entrada en vigor de la Constitución ha proyectado nueva luz sobre las llamadas 'limitaciones del dominio', después de que el artículo 33.2 ha establecido el cardinal principio de 'función social de la propiedad' como criterio mediante cuya aplicación la legislación ordinaria, estatal o autonómica ( artículo 53.1 CE ), delimita o conforma el contenido de la propiedad, con respeto del contenido esencial, lo que, en materia de propiedad urbana, refuerza la idea, expresada en la Ley del Suelo (artículo 63 del TR de 1976 , entonces vigente), de que las facultades dominicales se han de ejercer 'dentro de los límites y con el cumplimiento de los deberes' impuestos por la planificación, en base a la autorización o predeterminación de la ley. Aún cuando la distinción entre límites y limitaciones no es todo lo clara que fuere de desear, la conformación de una parcela, y la imposición de determinadas constricciones de comportamiento o de restricciones a las posibilidades de actuación no ha de ser entendida, en general, como una limitación de carácter excepcional o de tipo expropiatorio, ya consista en la ablación o en la cesación de ejercicio, lo que sólo ocurre cuando se trata de sacrificios singularizados, en los términos del artículo 33.3 CE y de la legislación que lo desarrolla.

En este contexto, se ha ido afirmando en la jurisprudencia la idea de que las limitaciones legales del dominio, que muchas veces son verdaderos límites conformadores en el sentido antes apuntado, al ser de carácter institucional y aplicarse de modo automático, a lo que cabría añadir que gozan de mecanismos de publicidad de fácil acceso, no pueden ser ignoradas por el comprador, de modo que no alcanza a ellos la responsabilidad del vendedor. La Sentencia de 28 de febrero de 1990 hacía hincapié en que el comprador conocía las 'limitaciones' urbanísticas. Se había discutido la aplicación del artículo 62 de la entonces vigente Ley del Suelo , en cuanto obligaba a expresar las cualidades urbanísticas, facultando para resolución en plazo de un año, con indemnización de los daños y perjuicios que se hubieren irrogado al comprador, así como la aplicabilidad del artículo 1483 CC . La Sentencia de 15 de diciembre de 1992 , que invocaba como precedente la de 27 de enero de 1906 , destacaba que las 'limitaciones legales del dominio' no se incluyen en las previsiones del precepto a que nos referimos. La Sentencia de 8 de junio de 1994 , que se apoya en la de 25 de abril de 1983 , aplicó el artículo 1483 a un caso en el que se encontró el comprador afectado por una estación transformadora eléctrica, 'en configuración jurídica de servidumbre no aparente', y destacaba la exigencia de buena fe, que impone que los vendedores sean veraces en la descripción de las realidades concurrentes en las cosas o bienes que transmiten. La Sentencia de 23 de octubre de 1997 , que tiene precedente en las 19 de enero de 1990 , 24 de febrero de 1993 y 28 de mayo de 1996 , entre otras, señalaba que los impedimentos urbanísticos y administrativos, cuando los compradores no alcanzan su conocimiento, actúan como causa de resolución, y subrayaba que la jurisprudencia de esta Sala ha excluido las limitaciones derivadas del régimen urbanístico del concepto de cargas y gravámenes, que deja referidos a los constitutivos de derechos reales, limitativos del derecho de goce o de los dispositivos que corresponden al propietario, en tanto que la carga supone generalmente para el titular dominical la obligación de satisfacer alguna prestación. La Sentencia de 3 de marzo de 2000 subordina la aplicación de la norma a que nos referimos a la posibilidad de conocimiento de sus respectivas circunstancias - dice - por parte del comprador en razón de su oficio ( artículo 1484 CC ) o de la posibilidad de alcanzarlo ( artículo 1483 CC ) por facilidad de consultar el medio establecido de registración de tales circunstancias, afectaciones o limitaciones (En el caso, la entidad recurrente no había consultado el régimen urbanístico afectante a los locales que adquiría en el Ayuntamiento, de acuerdo con el artículo 55 de la Ley del Suelo vigente entonces , que era el Texto Refundido aprobado por RD 1346/1976, de 9 de abril) y - añadía la sentencia - 'este cuidado de fácil cumplimiento no cabe desplazarlo legalmente a las obligaciones de constatación que dispone el artículo 62 LS , ya que éste último precepto parte, como también el artículo 1483 CC , del conocimiento que oculta el vendedor sobre el régimen de límites de la propiedad que vende'.

En el caso que nos ocupa, en el que no se ha sostenido la acción de nulidad por error y se ha abandonado la pretensión de nulidad por dolo, pretensiones que dada la naturaleza de la acción que les sirve de vehículo no puede asumir esta Sala, de acuerdo con el artículo 1302 CC ( Sentencias de 10 de abril de 2001 , 3 de febrero y 22 de diciembre de 1981 , entre tantas otras) aún reconociendo que por su condición de extranjeros pudieran los compradores tener mayor dificultad de comprensión, e incluso que no son absolutamente convincentes los argumentos de los vendedores en orden a una explicación suficiente de las circunstancias urbanísticas de la finca vendida, pues algo se les dijo, pero seguramente bajo una reticencia en lo fundamental, esta Sala no puede considerar que las condiciones urbanísticas puedan ser equiparadas, a los efectos del artículo 1483 CC , a las cargas o servidumbres no aparentes que no se mencionan en la escritura. En primer lugar, porque la información urbanística está al alcance de cualquier interesado, como consecuencia del carácter público de Planeamiento, y lo estuvo en el caso, como es de ver en los propios Autos, en cuyo folio 93 figura la certificación del Excmo. Ayuntamiento de Calpe sobre la finca nº 4-C de Buenavista, que es la que fue objeto de compraventa. En segundo lugar, porque siendo ello así no puede decirse que la buena fe exigible, como comportamiento honesto y leal en los tratos ( artículos 7.1 y 1258 CC ), imponga un especial deber de información en los vendedores que venga a coincidir con lo que pueda obtenerse mediante la consulta de los Registros y de las Oficinas Públicas que la dispensan, entre otras razones porque la misma buena fe exige en la contraparte un comportamiento diligente; lo que no ocurre, desde luego, cuando se trate de circunstancias o de condiciones que estén en contradicción o supongan modificación o alteración de hecho de cuanto se refleje en los Registros o Archivos (Por ejemplo, se encuentre pendiente una modificación del Plan, o una decisión sobre su validez y/o eficacia que conozca ya la parte vendedora pero no haya trascendido al Registro o al Archivo), y es en supuestos como los apuntados cuando puede y debe tener relevancia el deber de información, así como en los casos en que la parte vendedora, mediante maquinaciones o insidias, consigue convencer a la compradora de que, no obstante la información urbanística pública, se dan en el caso otras condiciones que incitan a la adquisición. A lo que ha de añadirse que el carácter institucional y la necesaria aplicación automática de la delimitación y de la conformación acordadas en los Planes.'

Con arreglo a esta doctrina parece que tanto la línea de alta tensión soterrada, como la conducción del CYIIª no pueden considerarse servidumbres si no limitaciones del dominio, provenientes del planeamiento urbanístico, que estaban contempladas en el desde 1995, y que además la Administración hizo todo lo posible para que la afectación fuese inexistente, aunque no lo consiguió, resultando mínima

El proyecto de compensación de Montecarmelo se publicó en el BOCAM de 14-8-2000, adjudicándose al Ayuntamiento la parcela que nos ocupa libre de cargas y gravámenes. Después el Ayuntamiento y a la vista de esas conducciones modifico el proyecto de compensación en 25-10-2001, BOCAM DE 29-10-2001, y la segunda en 12-4-2002, doc. 4 a 6 de la contestación de La Junta de Compensación. Con objeto de que las conducciones que no ocupan no afectasen a parcelas privadas, y esas modificaciones eran públicas.

Dicho de otro modo no se trata de servidumbres impuestas a favor de un predio en beneficio de otro, si no de limitaciones del dominio necesarias para la urbanización de un nuevo barrio de esta capital, y de las que se ha cuidado que no afectasen a terrenos privados.

Así las cosas, la dicción de la escritura de que la finca está libre de cargas y gravámenes no puede tener la interpretación que quiere BALUARTE.

Por un lado porque las cargas y gravámenes reales no son lo mismo que las limitaciones derivadas el proceso urbanístico, que no son más que la imagen real de la propiedad urbana.

De otro porque de la documentación aportada se puede colegir que la existencia de esas limitaciones era fácilmente reconocible por un profesional de la construcción.

CUARTO.- Conocimiento de las limitaciones.

No compartimos las opiniones del recurrente. Desde las normas generales de los vicios ocultos, y aun en el supuesto de que las conducciones que nos ocupan fuesen servidumbres el Art.1484 C.C . es lo suficientemente explicito como para dejar sin efecto las pretensiones de BALUARTE.

Nos dice que el vendedor no responde de los vicios cuando son manifiestos o, cuando aun siendo ocultos, es un perito que por su profesión u oficio pudiera fácilmente reconocerlos.

Pues bien aqui se dan todas las circunstancias necesarias para la aplicación del Art.1484 C.C .

Por un lado hay signos que pudieran hacer sospechar. Fuera de la parcela pero próximas a ella, hay unas torres de alta tensión, y dentro de ella una tapas de registro del CYIIª, lo que obligaría a pensar que algo puede haber dentro de la parcela o fuera de ella y con influencia en su aprovechamiento.

Por otra parte BALUARTE es un empresa que se dedica a la construcción y, por tanto, está en condiciones de valorar lo que significan las torres de alta tensión, el casetón de registro, y las tapas del CYIIª.

El Registro de la Propiedad publicó todas las modificaciones urbanísticas, el plan parcial se publico en el BOCAM, que el proyecto de compensación se modifico dos veces, y su cualificación profesional le permite conocer con ventaja el alcance de todas las condiciones urbanísticas de la parcela publicadas antes de la compra.

La exigencia de buena fe es muy peculiar. Las acciones de evicción son acciones de error de buena fe, de creencia de que la cosa vendida estaba sana y limpia, y según el Art.1484 C.C . la falta de información o la información insuficiente de uno de uno se compensa con la calidad del otro que le permite conocer la situación exacta sin dificultad

Desde la óptica de las cargas urbanísticas no puede decirse lo mismo desde el momento en que la documentación de los planes urbanísticos es pública y el comprador es un profesional en materia de construcción.

Como dice la S.T.S. de 22-7-2011 : 'En consecuencia el art. 1486 no puede interpretarse prescindiendo del art. 1484 y, por ello, si los vicios o defectos de la cosa eran manifiestos o el comprador, por su condición de experto, hubiera debido conocerlos, el vendedor no responderá aunque no se los manifestara al comprador. Así se desprende de la jurisprudencia de esta Sala representada por las sentencias de 31 de enero de 1970 (vicio no conocido ni 'cognoscible ' ), 8 de julio de 1994 y 29 de junio de 2005 (vicio que 'no haya podido trascender ni ser conocido'), citadas las tres por la recurrente, y 8 de julio de 2010 (vicio no conocido por el adquirente, 'ni conoscible por la simple contemplación de la cosa teniendo en cuenta la preparación técnica del sujeto al efecto')

5ª) De los hechos que la sentencia recurrida declara probados resultan las circunstancias que según el art. 1484 eximen de responsabilidad al vendedor por no merecer los vicios la calificación de ocultos, ya que, primero, a la compradora Icra no le importó o la misma compradora no aceptó ver la finca antes de comprarla; segundo, la aluminosis estaba a la vista; y tercero, la compradora Icra se dedicaba a la promoción inmobiliaria.'

QUINTO.- La pretensión subsidiaria.

Según la S.T.S. de 30-10-2008 , la incongruencia como vicio procesal puede ser entendido, y así lo dice la jurisprudencia como la necesidad de que entre la parte dispositiva de la resolución judicial y las pretensiones deducidas oportunamente por los litigantes durante la fase expositiva del pleito, exista la máxima concordancia y correlatividad, tanto en lo que afecta a los elementos subjetivos y objetivos de la relación jurídico-procesal, como en lo que atañe a la acción que se hubiere ejercitado, sin que sea lícito al Juzgador modificarla ni alterar la causa de pedir o sustituir las cuestiones debatidas por otras, S.T.S. de 20-3-1991 , 26- 7-1997 y 23-10-1997 , 9-3-1998 , y 13-4-1998 , y 22-3-1999 .

La incongruencia ha de resultar de la comparación de lo postulado en el suplico de la demanda y los términos del fallo combatido, S.T.S. De 15-2-1992 , 5-10- 1992 , 14-12-1992 , 6-3-1995 , 13-5-1998 y 23 de septiembre de 1999 , sin que su exigencia alcance a los razonamientos alegados por las partes S.T.S. de 30-4- 1991 y 11-4-1995 , o por el Tribunal sentenciador, S.T.S. de 16-3-1990 .

No pueden tenerse en cuenta, a fin de decidir sobre ellas, las pretensiones formuladas en el acto de la vista del recurso de apelación, al ser trámite no procedente a tal propósito S.T.S. de 20-5-1986 .

La congruencia ha de medirse por ajuste o adecuación entre la parte dispositiva y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, no concediéndoles más de lo pedido en la demanda, ni menos de lo admitido por el demandado, ni otorgando cosa distinta de lo pretendido por una y otra parte. Supondría una infracción del principio de contradicción, y una lesión del esencial derecho de defensa, si se produjeran excesos, aminoraciones o desviaciones sobre lo que no ha habido debate y oposición, S.T.C. 109/1985 .

Teóricamente habría incongruencia porque el Juez de Instancia no se ha pronunciado sobre la pretensión subsidiaria, pero si se examinan las cosas más detenidamente la cuestión no es así.

La subsidiaridad se utiliza de forma propia para evitar la incompatibilidad de pretensiones, u ordenar las distintas pretensiones estableciendo entre ellas criterios de preferencia, y de manera impropia para graduar las posibles respuestas a una misma pretensión; cuantificar de mayor a menor la pretensión única indemnizatoria de naturaleza pecuniaria.

Aquí se ejercitó la pretensión principal a titulo de culpa contractual por infracción de los deberes de información precontractual, y subsidiariamente la misma pretensión pero a titulo de dolo incidental.

Pues bien esa forma de hacer es imposible. Si se desestima diciendo que no hay culpa, es imposible estimarla a titulo de dolo; la falta de la primera excluye por definición el segundo, pero no al revés.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación, articulado por la representación procesal de OBRAS Y CONSTRUCCIONES BALUARTE S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº26 de los de esta Villa, en sus autos Nº 1.749/08 de fecha doce de abril de dos mil trece.

CONFIRMAMOSíntegramente dicha resolución, e IMPONEMOSlas costas de esta alzada al apelante.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia cabe la interposición de recurso de casación y/o recurso extraordinario por infracción procesal, conforme a lo dispuesto en los artículos 477 y 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en la Oficina núm. 1036 de la entidad Banesto S.A., con el número de cuenta 2649-0000-12-0728-13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe

En Madrid, a diez de junio de dos mil catorce.

DILIGENCIA:Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.