Sentencia Civil Nº 183/2015, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 468/2015 de 07 de Octubre de 2015

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 468/15

Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Alicante

Autos nº 333/14

S E N T E N C I A Nº 183/2015

Iltmos Srs.

Don José María Rives Seva.

Doña Maria Dolores López Garre.

Doña Encarnación Caturla Juan.

En la Ciudad de Alicante a siete de octubre del año dos mil quince.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº 468/2015 los autos de juicio verbal nº 333/2014 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº Diez de la ciudad de Alicante en virtud del recurso de apelación entablado por la parte actora Sr. Cristobal que ha intervenido en esta alzada en su condición de recurrente, representado por la Procuradora Señora Fernández Rangel y defendidos por el Letrado Señor Gavilán Rodríguez y siendo apelado la parte demandada Doña. Micaela representado por el procurador Señor Roger Belli y defendida por la Letrado Señora Ibáñez Marín y siendo parte el Ministerio Fiscal

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº Diez de la Ciudad de Alicante y en los autos de Juicio verbal nº 333/2014 en fecha 30 de enero de 2015 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO.-Que ESTIMANDO EN PARTE la demanda y desestimando la reconvención, debo declarar y declaro que procede la modificación de las medidas acordadas en sentencia de 13 de diciembre de 2011 , dictada por este Juzgado en el procedimiento seguido ante el mismo con el número 1345/11 en los siguientes extremos: 1°.-Procede la reducción de la pensión por alimentos para el hijo menor a la cantidad de CIENTO SESENTA (160) euros mensuales, que el padre abonará los primeros cinco días de cada mes en la cuenta bancaria que a dichos efectos designe la madre y que se actualizará anualmente conforme a las variaciones del IPC, debiendo abonar cada progenitor el 50% de los gastos extraordinarios que pueda ocasionar el hijo. En lo relativo a las actividades extraescolares o de ocio, de carácter no necesario o no recomendadas como refuerzo por el colegio o por prescripción o consejo médico o psicológico, solo se deberán de asumir al 50% las que se realicen por común acuerdo entre los progenitores, siendo en caso contrario asumido su pago por aquél que haya decidido la realización de dicha actividad. En todo caso, los gastos extraordinarios que no tengan carácter urgente deberán de ser consentidos por ambos progenitores, entendiéndose que el contrario consiente en la realización del gasto cuando, notificada la intención de realizar el mismo y su importe, con los documentos correspondientes, por cualquier medio fehaciente, dejare transcurrir el plazo de diez días sin mostrar oposición al mismo, debiendo de contar con consentimiento previo o autorización judicial proporcionada a la capacidad económica de la familia, para que deban ser sufragados por mitad, los cursos en el extranjero o en otra localidad distinta a la del domicilio del hijo o el coste de universidades privadas. En caso de discrepancia entre las partes sobre la procedencia del gasto, deberá de someterse a decisión judicial. Solo los de carácter urgente y necesario se podrán realizar sin previo consentimiento o autorización judicial. 2º.- El régimen de visitas y comunicaciones con el padre pasará a ser en lo sucesivolos domingos, de 13 a 18 horas, debiendo de preavisar a la madre con suficiente antelación cada vez que su estado de salud no le permita llevar a cabo la visita. Asimismo, tendrá consigo al menor, con igual preaviso en el caso de que no pueda recogerlo por impedírselo su salud, los siguientes periodos vacacionales, sin pernocta: - Vacaciones de verano.- quince días en verano, que coincidirán con los que disfrute el padre de vacaciones de la clínica de rehabilitación en la que se encuentra. Una vez que sea dado de alta en dicha clínica, las vacaciones se distribuirán de la siguiente forma: años pares: desde el primer día vacacional hasta el 15 de julio, con la madre, desde dicho momento al 31 de julio con el padre, desde entonces al 15 de agosto con la madre, pasando a estar con el padre hasta el día anterior al comienzo del curso escolar. Los años impares se invertirá el orden. - Navidad.- El menor estará con el padre un máximo de una semana, que coincidirá con periodo en el que el padre no esté ingresado. Una vez que sea dado de alta en la clínica, los periodos se distribuirán de la siguiente forma: Años pares: del primer día no lectivo hasta el 30 de Diciembre con la madre; desde entonces hasta el último día vacacional de navidades, con el padre. Los años impares al contrario. - Semana Santa.- El menor estará con el padre un máximo de una semana, que coincidirá con periodo en el que el padre no esté ingresado. Una vez que sea dado de alta en la clínica, los periodos se distribuirán de la siguiente forma: Años Pares: desde el primer día de vacaciones a Lunes de Pascua con la madre, desde dicho momento al Domingo siguiente con el padre. Los años impares a la inversa. En los periodos vacacionales que le corresponda al padre, el menor será recogido del domicilio materno a las 10:00 horas y devuelto al mismo a las 21:00 horas de cada día establecido Los periodos vacacionales interrumpirán el régimen ordinario de visitas de fines de semana. En cuanto a los días especiales, con independencia del progenitor al que le correspondiera el día de acuerdo con el régimen de visitas anteriormente expuesto, el día del Padre, el Día de la Madre y el cumpleaños de cada progenitor, le corresponderá al progenitor de que se trate, en horario de 11:00 (desde la salida del colegio, si es día lectivo) a las 20:00 horas ( en el caso del padre, siempre que su salud y la clínica se lo permita, debiendo de preavisar en caso de que vaya a recoger al menor los días mencionados). Se permitirá que el menor asista a celebraciones y actos familiares de especial trascendencia (bodas, comuniones, bautizos, etc. de familiares o allegados cercanos), debiendo de preavisar al progenitor contrario por correo electrónico, burofax u otro medio que permita su constancia, con al menos un mes de antelación, del día y hora de recogida y entrega, para el caso de que dicho acontecimiento tuviera lugar en fecha que de ordinario no le corresponda al progenitor que va a acompañar al menor al mismo. El régimen de visitas o relaciones previsto a favor del progenitor no custodio ha de ser compatible, en su caso, con las actividades extraescolares que realice el menor, de manera que el progenitor no custodio se hará cargo de acompañarle y de su asistencia a dicha actividad de coincidir con las estancias con el mismo y sin perjuicio de que las partes, de común acuerdo, puedan adaptar tales actividades del régimen previsto. El menor deberá de realizar, mientras que permanezca en compañía del progenitor, sus tareas y deberes escolares ya sea en fin de semana, intersemanales o periodo vacacional, debiendo el progenitor que se encuentre en su compañía supervisar y facilitar al menor la realización de dichas tareas. En caso de enfermedad del hijo, deberá ser puesto en conocimiento del otro progenitor y el que no se encuentre en la compañía del hijo enfermo podrá visitarlo en el domicilio del otro, avisando con la debida antelación y preservando la intimidad de este progenitor. En caso de ingreso hospitalario podrá visitar a su hijo donde se encuentre sin ninguna limitación de tiempo y con las únicas restricciones que determine su estado o el lugar de permanencia. El progenitor que los tenga, deberá de entregar al contrario, junto con el menor, la ropa y documentación relativa a la misma que pudiera necesitar durante la estancia, como DNI, pasaporte, Tarjeta Sanitaria, etc., así como la medicación que, en su caso, precise, con la correspondiente prescripción médica e instrucciones para su correcta administración. Ambos progenitores facilitarán la comunicación telefónica, postal o telemática del menor con el progenitor que no lo tenga en su compañía, debiendo éste respetar, en todo caso los horarios de descanso y estudio del hijo. Para el caso de que en el período de vacaciones escolares realizaran algún viaje, ambos progenitores deberán comunicarse mutuamente donde se encuentran y se facilitará un teléfono de contacto o colaborarán para que el menor efectúe la pertinente llamada telefónica. Las entregas y recogidas del menor se realizarán por el propio progenitor o por tercera persona autorizada por el mismo. 3º.- No ha lugar a la atribución de las facultades inherentes a la patria potestad en exclusiva a la madre, de manera que la misma continuará siendo ejercida de modo conjunto por ambos progenitores y conforme al contenido de la misma, cada progenitor deberá de mantener informado al contrario sobre la evolución escolar, social y sanitaria de las hijas, siempre que el progenitor no la pueda obtener por sí mismo, estando obligados los profesionales que se ocupan de los menores a suministrar, tanto al padre como a la madre, cualquier información que les soliciten sobre sus hijos, por ser ambos titulares de la patria potestad, debiendo de recabar el consentimiento del otro progenitor (que se entenderá otorgado si no mostrara su oposición en los 10 días naturales siguientes a su notificación fehaciente) o contar con autorización judicial previa para los cambios de residencia que, por la distancia, afecten al régimen de visitas, para los cambios de colegio, orientación educativa, religiosa o laica, tratamientos médicos trascendentes, sobre todo de cirugía estética, psiquiátricos y psicológicos y en general, cualquier alteración que afecte de manera importante a la vida de las menores. 4º.- No procede condena en costas a ninguna de las partes.'.

Segundo.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte demandante siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con traslado del mismo a la parte demandada por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. Audiencia Provincial, Sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº 468/2015.

Tercero.-En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 06 de octubre de 2015 y siendo ponente la Iltma. Sra. Doña Encarnación Caturla Juan.

Fundamentos

Primero.-En la demanda rectora del presente procedimiento el demandante apelante Don. Cristobal , interesaba se modificasen las medidas acordadas en Sentencia de fecha 13 de diciembre de 2011 , por la que se aprobó el Convenio regulador suscrito por los litigantes; en el sentido de que cesase la obligación de prestar alimentos al hijo menor Lorenzo , por no poder prestarlos; y que se limitase el derecho de visitas a los domingos de 13 a 18 horas. Fundando tales pretensiones, en esencia a haberse producido una alteración de las circunstancias, consistente en haber sufrido en septiembre de 2012 un Ictus que le ha dejado secuelas y una discapacidad del 65%, no encontrándose en situación física de trabajar ni de atender al menor; no siendo perceptor de prestación alguna y subsistiendo de los ingresos de su pareja.

La sentencia de instancia estimó en parte las pretensiones del actor, así estimó la reducción de las visitas con el menor, y redujo la pensión de alimentos a su cargo, a la suma de 160 € mensuales como mínimo vital; frente a los 200 € que debía abonar y los 250 € reclamados en reconvención por la demandada Doña. Micaela .

Frente a la citada resolución se alza en apelación el demandante, interesando se acuerde la suspensión de la obligación de pago de la pensión de alimentos hasta que no venga a mejor fortuna, bien sea por su trabajo, bien por ser perceptor de pensión u otro ingreso; fundando su recurso en error en la valoración de la prueba, al entender que la juzgadora de instancia, no ha tenido en cuenta todas las circunstancias en las que se haya y la concreta situación de necesidad.

A dicho recurso se opone la demandada apelada, en los términos que obran en su escrito y que damos por reproducidos y el Ministerio Fiscal; interesando ambos la confirmación de la sentencia de instancia.

Segundo.-Es doctrina jurisprudencial consolidada la que señala que la obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad - dimanante de los artículos 393 de la Constitución Española y 110 y 154.1 del Código Civil -, presenta una marcada preferencia, como se desprende del art. 145.3 del Código Civil , por incardinarse en la patria potestad; de tal forma que la satisfacción de las necesidades de los hijos menores han de primar sobre la satisfacción de las propias necesidades de los progenitores, que han de sacrificarlas a favor de la satisfacción de las de aquéllos ( STS 5.10.1993 y 16.7.2002 ), de tal forma que la prestación alimenticia a favor de los hijos tiene naturaleza de orden público, pues constituye, al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales uno de los deberes fundamentales de la patria potestad. Igualmente es de señalar que los alimentos comprenden todo lo que resulte común y ordinariamente necesario para la alimentación, morada, vestido, asistencia médica, educación y formación integral ( arts. 142 y 145 del CC ) así como que la obligación de prestar alimentos corresponde a ambos progenitores ( arts. 110 , 143 , 144 y 154 del Código Civil ), pero no es menos cierto que cada progenitor habrá de contribuir a la prestación alimenticia, en cantidad proporcional a sus respectivos recursos económicos ( art. 145 del CC ) ( STS 28.11.2003 ); lo que significa que la cuantía de los alimentos ha de ser proporcionada a los ingresos, recursos y disponibilidades económicas de los obligados a darlos, que no solo es el padre sino también la madre con la que conviven, puesto que esta al igual que aquel debe de contribuir a su manutención, y a las efectivas necesidades de los hijos, según los usos y circunstancias de la familia ( arts. 93 , 145 , 146 , 1319 , 1362 y 1438 del CC ); cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia ( SSTS 6 febrero 1942 , 24 febrero 1955 , 8 marzo 1961 , 20 abril 1967 , 2 diciembre 1970 , 9 junio 1971 , 16 noviembre 1978 , 18 mayo 1987 y 28 septiembre 1989 ).

Igualmente esta Audiencia, ha venido considerando que la relación de proporcionalidad, queda en todo caso difuminada, en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado'mínimo vital'o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del mismo en condiciones de suficiencia y dignidad, a los efectos de garantizar, al menos y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tal ( SAP de Alicante de 17.3.2000 , 4.5.06 ).

Sin embargo, como señala la STS de 2 de marzo de 2015 , con referencia a la de 12 de febrero de 2015 , al examinar la cuestión relativa a la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales que aplican lo que se denomina mínimo vital que se garantiza en función de una prestación alimenticia a favor de los menores que suele oscilar entre los 150 y 200 euros y que suele fijarse por los Tribunales a pesar de que el progenitor no tenga ingresos, salvo enfermedad o falta de capacidad o falta de aptitud para acceder al mercado de trabajo, con el que se presume que se pueden cubrir las necesidades vitales de los menores; problema respecto del cual las Audiencias provinciales se encuentran divididas, optando unas, como la recurrida, por la suspensión ( SAP de San Sebastián de 5 de diciembre de 2008 ; de A Coruña de 16 de Enero de 2013 ), y fijando otras una cuantía en concepto de mínimo vital ( SAP de Barcelona -Sección 12- de 8 de junio de 2012 y 25 de mayo 2005; de Girona -Sección 1ª- de 11 de marzo de 2011; de Málaga -Sección 6ª- de 29 de octubre de 2008). Señala:

'Dice la sentencia de 12 de febrero de 2015 lo siguiente: 'De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'.

Por tanto, añade, 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 )... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante'.

Ocurre así en este caso -carácter muy excepcional- en atención a los datos que valora la sentencia recurrida. El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC . Ahora bien, este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejándoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades.

La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades, como en este caso, son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil , las mismas contra los que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia de medios de ambos padres, si bien teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 CC , esta obligación cesa 'Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia', que es lo que ocurre en este caso respecto al padre. Estamos, en suma, ante un escenario de pobreza absoluta que exigiría desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 CE y que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres.'

Aplicando la doctrina citada al caso que nos ocupa, entendemos que se produce en el presente caso, circunstancias excepcionales que permiten acordar la suspensión de la obligación de prestar alimentos. El demandante apelante, sufrió un Ictus en septiembre de 2012, que requirió ingreso hospitalario durante un tiempo prolongado y que le ha dejado secuelas que le ocasionan un grado de minusvalía del 65% (secuelas y deficiencias que vienen especificadas en los informes médicos, obrantes en el procedimiento); siendo su estado de salud precario, al estar afectado de una grave enfermedad, como reconoce la propia sentencia de instancia en los fundamentos jurídicos cuarto y quinto. Siendo ingresado en una clínica de rehabilitación. Así mismo ha quedado acreditado que se encuentra en desempleo y que por el momento no ha obtenido prestación o subsidio alguno. Ello determina que carezca por el momento de medios para hacer frente al pago de la pensión de alimentos, lo que conlleva la estimación del recurso planteado.

En el mismo sentido se pronuncia la SAP de Madrid de 26 de junio de 2013 .

Tercero.-La estimación del recurso, conlleva que no se haga expresa imposición de las costas de la alzada, de conformidad con el art. 398.2 de la LEC

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Que ESTIMANDO el recurso de apelacióninterpuesto por la representación procesal de la parte demandante, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 10 de Alicante, de fecha 30 de enero de 2015 , DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución, únicamente en el extremo de dejar sin efecto la pensión de alimentos acordada en la sentencia que se recurre; y acordar la suspensión de la obligación de prestar alimentos con cargo a D. Ernesto Cristobal , en tanto no mejore su fortuna, con la obtención de cualquier tipo de ingreso; permaneciendo inalterables sus restantes pronunciamientos, sin hacer expresa imposición de las costas procesales de esta alzada.

Ordenando la devolución de la totalidad del depósito constituido para recurrir, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª, punto 8º de la LOPJ .

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la'Cuenta de Depósitos y consignaciones'de este Tribunal nº 0264, al tiempo de su preparación, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fe.