Sentencia Civil Nº 183/2015, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 447/2014 de 01 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00183/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL-SECCION CUARTA

PALMA DE MALLORCA

Rollo: RECURSO DE APELACION Nº 447/2014

Ilmos/as. Sres/as.:

PRESIDENTE

D. ALVARO LATORRE LOPEZ

MAGISTRADOS

Dª. MARIA DEL PILAR FERNANDEZ ALONSO

Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT

S E N T E N C I A nº 183/2015

En PALMA DE MALLORCA, a uno de Junio de dos mil quince.

VISTOSen grado de apelación ante esta Audiencia Provincial los autos de la MODIFICACION DE MEDIDAS nº 21/2014, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Palma de Mallorca, a los que ha correspondido el ROLLO nº 447/2014, en los que aparece como parte demandada-apelante, a Dª. Elisabeth , representada por la Procuradora Dª. COLOMA CASTAÑER ABELLANET, asistida del Letrado D. JUAN FLAQUER RODRIGUEZ, y como actor-apeladoa D. Justiniano , representado por la Procuradora Dª. ANTONIA INIESTA ROZALEN, asistido del Letrado D. JAVIER FERNANDEZ PINEDA. Es parte en el procedimiento el MINISTERIO FISCAL.

ES PONENTEla Ilma. Sra. Magistrada Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Ilma. Magistrada- Juez del Juzgado de Primera Instancia antedicho en el encabezamiento del presente, se dictó SENTENCIA de fecha 28 de Julio de 2014 ,cuya parte dispositiva dice:

'Que estimando en parte la demanda interpuesta por el Procurador de los tribunales Antonia Iniesta en nombre y representación de Dº Justiniano contra Dª Elisabeth , debo acordar y acuerdo haber lugar a la modificación de las medidas acordadas en sentencia de fecha 27 de septiembre de 2001 , y en consecuencia se fija en 150 euros mensuales la pensión alimenticia a favor del hijo menor de los litigantes y a cargo del padre, cantidad que se abonará dentro de los primeros cinco días de mes y se actualizará anualmente en el mes de enero conforme a las variaciones del IPC.

Sin hacer especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas de este juicio'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso por la representación de la parte DEMANDADA recurso de apelación, que fue admitido, y, seguido éste por sus trámites, sin que ninguna de las partes interesare el recibimiento del pleito a prueba, quedaron las actuaciones pendientes de votación y fallo, cuando por el turno establecido les correspondiere.

TERCERO.-El presente correspondió a esta Sección Cuarta en virtud de reparto efectuado por la oficina correspondiente.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia de instancia salvo los que se opongan a los que siguen.

PRIMERO.-En la sentencia recaída en el primer grado jurisdiccional se estimó parcialmente la demanda de modificación de medidas acordadas en sentencia de fecha 27 de Septiembre de 2011 , interpuesta por la Procuradora Dª. Antonia Iniesta Rozalen, en nombre y representación de D. Justiniano , contra Dª. Elisabeth , y, en su consecuencia, se acordó fijar en 150 € mensuales la pensión alimenticia a favor del hijo menor de los litigantes y a cargo del padre.

SEGUNDO.-La representación procesal de la demandada se alzó contra la referida sentencia y solicitó la revocación de la misma y que se dictara otra en su lugar en la que se desestimase íntegramente la demanda.

Dicha parte apelante sostiene en su recurso que la Juez 'a quo' ha incurrido en error en la valoración de la prueba y en falta de motivación suficiente.

La Juez 'a quo' argumenta en el Fundamento de Derecho segundo de la sentencia que no puede comparar la situación actual del Sr. Justiniano con la situación en el 2001, por consiguiente no ha tenido elementos de juicio suficientes para poder llegar a la conclusión de que su situación actual es peor que su situación económica en 2001.

En la sentencia -se continúa alegando en el recurso- se manifiesta que el actor actualmente tiene trabajo y cobra 1.000 € al mes. Al mismo tiempo, si bien no se refleja en la sentencia, sí se manifestó por parte del actor que su profesión era de comercial y en su contrato se pactó el cobro de comisiones por ventas, si bien manifestó que no cobraba comisión alguna ni tampoco la cobraba ningún comercial de la empresa, cosa que esta parte no comprende.

El demandante -se sigue alegando en el recurso- aportó en el acto del juicio como documental una declaración firmada de su ex- mujer Dª. María Cristina en la que ésta manifiesta que no percibe ayuda alguna del demandante.

La hoy apelante solo cobra 700 € al mes, y los meses que no le abonan anexos por hacer suplencias cobra solo unos 380 €, también tiene un contrato eventual.

El Juez de instancia, alega la parte apelante, ha reducido la obligación del pago de la pensión de 326 € actuales a solo 150 € al mes, argumentando para ello que los 80 € que ofrecía el Sr. Justiniano eran insuficientes y considerando que 150€ son suficientes, cuando los ingresos del Sr. Justiniano son el 30% superiores a los de la Sra. Elisabeth (sin contar comisiones).

En cuanto a los gastos del Sr. Justiniano solo paga al mes entre 50 y 150 € de alquiler, en cambio la Sra. Elisabeth paga 280 € al mes de hipoteca más gastos de vivienda.

En el convenio regulador que aportó el actor como documento nº 3 que suscribió con Dª. María Cristina consta que el Sr. Justiniano recibiría de la Sra. María Cristina la cantidad de 40.000 €.

Por otra parte -se concluye en el recurso- en la sentencia no se ha tenido en cuenta las necesidades del menor, y así se acreditó en el acto del juicio, que ascienden a 450 o 500 € mensuales, dependiendo del mes.

TERCERO.-La Ley de Enjuiciamiento Civil establece en su artículo 775 la posibilidad de solicitar la modificación de las medidas definitivas convenidas por los cónyuges o las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas.

En el mismo sentido se pronuncian los artículos 90 y 91 del Código Civil .

Conforme lo dispuesto en el art. 217.2 de la LEC corresponde por lo tanto, a la parte actora acreditar debidamente que se ha producido la variación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento en que se adoptaron las medidas cuya modificación pretende en la demanda.

CUARTO.-En el Fundamento de Derecho quinto de la sentencia de fecha 27 de Septiembre de 2001 , en la que se adoptaron las medidas cuya modificación se interesa en la demanda base del procedimiento del que dimana el presente Rollo, consta lo siguiente: 'Por último y por lo que respecta a la cantidad con la que el padre deberá contribuir a los alimentos del menor, y aún cuando no constan los ingresos que actualmente percibe el Sr. Justiniano ...'.

Por consiguiente, tal y como ya se indica en la sentencia objeto del presente recurso de apelación, no constan los ingresos que el actor obtenía en el año 2001 a fin de poder comparar la situación actual con la que mantenía en aquel momento.

Y aunque en la demanda dice que trabaja, en aquellos momentos, de comercial dentro del sector de la seguridad o similares y que sus ingresos oscilaban entre los 1.200 a 2.000 euros mensuales, tampoco lo acredita en modo alguno.

Lo que sí ha resultado acreditado en el procedimiento con la documental aportada en el acto de la vista y por haberlo reconocido también el actor en su declaración prestada en dicho acto, es que en la fecha de celebración del repetido acto de la vista sí estaba trabajando como vendedor (personal de venta) para la empresa Compañía Mediterránea de Vigilancia S.A., cuya actividad económica es la de seguridad e investigación, cuyo salario en el mes de Junio de 2014 ascendió a 1.000,09 €.

En dicha declaración prestada en el acto de la vista, el Sr. Justiniano también admitió que en el contrato de trabajo que tiene suscrito con la empresa se pactó el cobro de comisiones por ventas. Y aunque añadió que, a pesar de lo pactado, no cobraba comisión alguna por ventas ni tampoco la cobraban los demás comerciales de la empresa, tal extremo quedó en absoluto huérfano de prueba.

Por consiguiente, en el supuesto de autos el actor no ha acreditado cuando a él incumbía probar debidamente tal extremo, que sus ingresos sean ahora inferiores a los que percibía cuando se dictó la sentencia en la que se adoptó la medida que pretende modificar.

Por otra parte, el nacimiento del otro hijo del actor se produjo el NUM000 de 2006 y el convenio regulador con la madre de dicho hijo Dª. María Cristina es de fecha 2 de Septiembre de 2009.

Con ello queremos indicar que cuando se interpuso la demanda base del procedimiento del que dimana el presente Rollo, ni el nacimiento de dicho hijo ni la suscripción del referido convenio, podían alegarse como hechos nuevos o como constitutivos de alteración sustancial de circunstancias que justificaran la interposición de la demanda en el mes de enero de 2014; al haber transcurrido, respectivamente, más de 6 y 3 años, desde dicho nacimiento y desde la suscripción de tal convenio regulador.

En cuanto al documento aportado en el acto de la vista que obra en el folio 143 que contiene, según se indica en el mismo, unas declaraciones de Dª. María Cristina , ningún valor probatorio puede atribuirse a las mismas, al no haber sido sometidas a la debida contradicción. A parte de que tampoco constituirían prueba suficiente, en manera alguna, para acreditar la pretendida alteración sustancial de las circunstancias.

De todo ello debe concluirse, a juicio de esta Sala, que, conforme alega la parte demandada, el actor no ha acreditado debidamente que se haya producido una alteración sustancial de circunstancias que justifique la modificación de las medidas adoptadas en la sentencia de fecha 27 de Septiembre de 2001 .

Además de ello, debe de tenerse en cuenta que los ingresos mensuales de la madre no superan los 700 € y debe satisfacer una cuota mensual por el préstamo hipotecario que grava la vivienda que ocupa junto con su hijo, de 280 €; y que el menor cuenta ya con 15 años de edad. Y teniendo en cuenta que en la sentencia de fecha 27 de Septiembre de 2001 se establece únicamente la cantidad en concepto de pensión de alimentos, en la cual van incluidos todos los gastos del menor, ordinarios y extraordinarios; y teniendo en cuenta, además, que el concepto de alimentos ( art. 142 del CC ) comprende la 'habitación'.

SEXTO.-En virtud de lo anteriormente razonado esta Sala considera que debe ser estimado el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandada y debe ser revocada la sentencia de instancia y desestimada la demanda base del procedimiento del que dimana el presente Rollo, al no haber acreditado debidamente el actor, cuando a él le incumbía acreditar cumplidamente tal extremo, conforme los principios que rigen la carga de la prueba recogidos en el art. 217 de la LEC , que se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias ( artículos 775.1 de la LEC y 90 y 91 del CC ), con los requisitos exigidos por la jurisprudencia: que sean verdaderamente transcendentes; permanentes o duraderas; que no sean imputables a la voluntad de quien solicita la modificación ni preconstituidas con la voluntad de fraude; y que sean posteriores y no previstas por los cónyuges o el juzgador en el momento en que fueron fijadas.

SÉPTIMO.-Al desestimar la demanda, procede imponer las costas de la primera instancia a la parte actora, conforme lo dispuesto en el art. 394.1 de la LEC .

Y al estimar el recurso de apelación, no procede hacer especial pronunciamiento de las costas de esta alzada ( art. 398.2 de la LEC ).

En virtud de cuanto antecede,

Fallo

1)Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. COLOMA CASTAÑER ABELLANET, en nombre y representación de Dª. Elisabeth , contra la sentencia de fecha 28 de Julio de 2014, dictada por la Ilma. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Palma , en el procedimiento del cual el presente Rollo dimana, cuya sentencia, en su consecuencia, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS, y, en su lugar:

- Debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOSla demanda formulada por la Procuradora Dª. ANTONIA INIESTA ROZALEN, en nombre y representación de D. Justiniano , contra Dª. Elisabeth , y, en su consecuencia, debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOSa dicha demandada de todas las pretensiones contra ella deducidas en la referida demanda; con expresa imposición de costas a la parte actora.

( SENTENCIA nº 183/2015)

2)No procede hacer especial pronunciamiento de las costas de esta alzada.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentenciasdictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesalo el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal, en virtud de la reforma introducida por la Ley 37/2011 de 10 de Octubre.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurriren la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

- Asimismo en virtud de la Ley 10/2012, de 20 de Noviembre deberá aportarse el justificante de la liquidación de la tasa judicial.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sr. ALVARO LATORRE LOPEZ Sra. MARIA DEL PILAR FERNANDEZ ALONSO Sra. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT

PUBLICACION.-Dada y publicada ha sido la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.