Sentencia Civil Nº 183/2015, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 341/2015 de 29 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL.

Rollo nº: 341/2015

Autos: procedimiento ordinario nº: 297/2014

Juzgado Primera Instancia 1 Girona (ant.CI-1)

SENTENCIA Nº 183/15

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Ferrero Hidalgo

MAGISTRADOS

Don Carles Cruz Moratones

Doña Núria Lefort Ruiz de Aguiar

En Girona, veintinueve de julio de dos mil quince

VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 341/2015, en el que ha sido parte apelante D. Higinio , D. Raimundo y Dª. Adoracion , representada esta por la Procuradora Dª. EDURNE DÍAZ TARRAGÓ, y dirigida por el Letrado D. ANTONIO BLANCH BRUGAROLAS; y como parte apelada la entidad CATALUNYA BANC, S.A., representada por la Procuradora Dª. MERCÈ CANAL PIFERRER, y dirigida por el Letrado D. IGNASI FERNÁNDEZ DE SENESPLEDA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado Primera Instancia 1 Girona (ant.CI-1), en los autos nº 297/2014, seguidos a instancias de D. Higinio , D. Raimundo y Dª. Adoracion , representados por la Procuradora Dª. EDURNE DÍAZ TARRAGÓ y bajo la dirección del Letrado D. ANTONIO BLANCH BRUGAROLAS, contra la entidad CATALUNYA BANC, S.A., representada por la Procuradora Dª. MERCÈ CANAL PIFERRER, bajo la dirección del Letrado D. IGNASI FERNÁNDEZ DE SENESPLEDA, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: ' DECISIÓ:Desestimo la demanda interposada per Raimundo , Adoracion i Higinio contra CATALUNYA BANC, SA per la qual cosa l'haig d'absoldre i l'absolc de totes les pretensions contra ell formulades en l'escrit de demanda. Imposo les costes processals a Raimundo , Adoracion i Higinio '.

SEGUNDO.-La relacionada sentencia de fecha 20/3/15 , se recurrió en apelación por la parte demandante, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.-Se aceptan los que constan en la sentencia recurrida.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOsiendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Fernando Ferrero Hidalgo.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpuso recurso de apelación por D. Raimundo , DÑA. Adoracion y D. Higinio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Girona de fecha 20 de marzo del 2015 , en la que se desestimó la demanda interpuesta por dicha parte contra CATALUNYA BANC, S.A. y en la que se reclamaba la indemnización de 12.008,08 euros para Doña. Adoracion , 1.009,79 euros para D. Raimundo y Dña. Adoracion y la cantidad de 2.002,11 euros para D. Higinio , por lo daños y perjuicios sufridos por la pérdida de valor de las participaciones preferentes y deuda subordinada adquirida por dichos demandantes, o como heredera, en el caso de la Sra. Adoracion de Dña. Soledad . Fijando el importe de la indemnización en la diferencia del valor por el que adquirieron dichos valores y el obtenido tras su transformación en acciones no cotizables y su adquisición por parte del FGD.

SEGUNDO.-La sentencia desestima la demanda, en síntesis, en atención a los siguientes argumentos. Que con anterioridad a la crisis financiera del año 2008, la entidad bancaria no tenia necesidad de colocar títulos valores a sus clientes. Que no existe prueba alguna de que los trabajadores indujesen a los actores o a la madre de la Sra. Adoracion al adquirir las participaciones preferentes y deuda subordina, por lo que lo más probable es que informasen de las posibilidades de inversión y que la decisión fuese de los clientes. Que la información que se facilitaba en el año 2005 no era errónea, pues en tal año tales valores eran adecuados para un cliente con perfil conservador y que no quisiera asumir riesgos. Que no puede producirse una inversión de la carga de la prueba en la condiciones en que se comercializaron dichos productos, que tal inversión solo es procedente respecto de los productos comercializados a partir de la crisis bancaria. Que no resulta del conjunto de la prueba que la demandada estuviera obligada como mandataria de las tres ordenes de compra a informar de las vicisitudes de estos títulos, pues no se trata de un contrato de tracto sucesivo, sino de tracto único, y que aconsejar donde invertir no significar que les tuvieran que asesorar cuando debía vender los valores adquiridos, pues esto sólo existe cuando existe un contrato de gestión discrecional de cartera de valores.

Todos los referidos argumentos no pueden ser compartidos y debe darse la razón a la parte recurrente y demandante. No puede aceptarse como se argumenta que la demandada no tuviera obligación alguna de asesoramiento financiero, pues ningún contrato se suscribió en tal sentido. No debe confundirse las obligaciones derivadas de un contrato de asesoramiento financiero, con las obligaciones a las que están sometidas las partes de un contrato de comercialización de productos financieros. En estos casos la entidad financiera que vende un producto o media en el mismo tiene una serie de obligaciones derivadas de la naturaleza del contrato y de la Ley, especialmente, de la Ley del Mercado de Valores, que consisten en informar debidamente de las características del producto financiero y si tales productos son convenientes para los intereses del cliente.

Las normas reguladoras del mercado de valores exigen un especial deber de información a las empresas autorizadas para actuar en ese ámbito, como resulta del artículo 79.1 de la Ley del Mercado de Valores en la redacción vigente cuando se concertó el contrato (actualmente, de modo más detallado, en el art. 79.bis de dicha ley, que incorpora la Directiva MIFID ). El artículo 79.1. empieza diciendo que 'Las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el Mercado de Valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores...', con lo cual, no sólo se refiere a las que tienen un contrato de asesoramiento financiero o un contrato de gestión de carteras, sino a todas las entidades que actúen en el mercado financiero.

Y a continuación concreta cuales son los deberes de tales entidades y los principios y requisitos que deben regir su actuación, entre los cuales debe destacarse:

a) Comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado.

b) Organizarse de forma que se reduzcan al mínimo los riesgos de conflictos de interés y, en situación de conflicto, dar prioridad a los intereses de sus clientes, sin privilegiar a ninguno de ellos.

c) Desarrollar una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses de los clientes como si fuesen propios.

e) Asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados.

Decíamos en la sentencia de 14 de enero del 2014 que 'Se denomina 'Participaciones Preferentes' a aquellos títulos emitidos a perpetuidad por una sociedad con una rentabilidad generalmente variable y no garantizada y que no confieren a su poseedor, ni participación en el capital, ni derecho a voto, ni derecho de suscripción preferente.

El rendimiento de las participaciones preferentes suele ser fijo durante el primer período, mientras que en el resto de períodos suele ser variable y el rendimiento a percibir por el inversor está condicionado a que la sociedad emisora obtenga beneficios distribuibles. Si la entidad no tuviera beneficios distribuibles, el tenedor de la participación preferente no percibe la remuneración de ese período..

Característica de las participaciones preferentes es que tienen carácter perpetuo, aunque el emisor puede acordar la amortización anticipada a partir del quinto año desde su fecha de desembolso, previa autorización del Banco de España, que sólo la concederá si no se ve afectada la situación financiera ni la solvencia de la entidad de crédito, o de su grupo o subgrupo consolidable. También se establece que el Banco de España puede condicionar su autorización a que la entidad sustituya las participaciones preferentes amortizadas por elementos de capital computables de igual o superior calidad.

Estas emisiones por parte de entidades de crédito, buscan mejorar los coeficientes de cobertura de recursos propios y lo cierto es que conforme a la Ley 13/1985 de 13 de mayo forman parte de los recursos propios de la entidad, según el artículo 7 de la misma. Ello supone que, aunque el participe no es accionista de la entidad, ni tiene los derechos políticos de los accionistas, no se limita su derecho a ser mero propietario de unos títulos valores y a percibir un dividendo por ellos, sino que mantienen una cierta vinculación con la entidad emisora de las participaciones, como se desprende de los folletos informativos de emisión de la participaciones acompañadas con la demanda. El propio nombre de 'participaciones preferentes' ya nos indica que el titular participa de la entidad emisora de forma preferente, aunque realmente, tal preferencia no es más que un concepto engañoso como veremos, y ello se confirma por la previsión legal de que las participaciones preferentes forman parte de los recursos propios de la entidad. Y si se analizan los derechos que otorgan la participaciones preferentes, a parte de obtener un dividendo en atención a los beneficios o pérdidas de la entidad, existen en determinadas circunstancias determinados derechos políticos en situaciones concretas, como el derecho de convocatoria, asistencia y voto en la Juntas Generales de Accionistas, y facultades de nombramiento de administración, cuando existe falta de pago íntegro de cuatro dividendos consecutivos, modificación de estatutos perjudiciales para los participes, acuerdos de liquidación o disolución. Además pueden ser amortizadas a partir del quinto año. Y en el caso de liquidación o disolución del emisor se sitúan en una determinada posición a efectos del orden de prelación de créditos.

La deuda subordinada es también un título valor de renta fija con rendimiento explícito, emitida habitualmente por entidades de crédito y grandes sociedades, en la que el cobro de los intereses puede estar condicionado a la existencia de un determinado nivel de beneficios. La estructura económica de las obligaciones subordinadas es idéntica a de las obligaciones simples; la diferencia reside en su situación jurídica en caso de quiebra o procedimiento concursal del emisor. Aunque son títulos valores diferentes a las participaciones preferentes, coinciden en varias características, así en el caso de las entidades financieras que son emisores habituales de este deuda subordinada, este tipo de deuda computa como recursos propios en el capital de la entidad emisora, por esta razón y también porque cumple ciertos requisitos que lo asemejan parcialmente al capital social de las entidades de crédito, la deuda subordinada es considerada, junto con las participaciones preferentes, como un híbrido de capital.

Por lo tanto, a la vistas de la naturaleza y características tanto de las participaciones preferentes como de la deuda subordinada, no puede decirse sin más que se trata de títulos valores abstractos, cuyo titular es propietarios de los mismos y que lo único que le produce es la obtención de un dividendo superior o inferior en atención a unos beneficios, sino que existe una vinculación jurídica continuada entre su titular y el emisor, que sólo se extingue cuando el titular procede a su venta o el emisor los amortiza, lo mismo que un accionista cuando adquiere una o varias acciones, no es sólo propietario de un título valor, sino que participa de forma continuada en la sociedad, dejando de serlo cuando transmite la acción o la sociedad se disuelve. Y ello es especialmente relevante cuando el vendedor es la propia entidad emisora o quien intermedia en la venta es una sociedad del grupo del emisor, como ocurre en el presente caso. Considerándose por ello poco relevante que los valores fueran adquiridos por los demandante de una forma directa durante el periodo de comercialización de las emisiones o en el mercado secundario, pues las obligaciones de CAIXA CATALUNYA eran similares, a parte de que no consta que se le informara debidamente de ello, sin que de la anotación de la libreta se desprenda con claridad la diferencia entre una forma y otra de adquisición de la deuda subordinada.

Por lo tanto, si la relación jurídica no se consuma con la adquisición de la deuda subordinada, sino que continúa hasta que se venden los títulos, se amortizan o se liquida la entidad, existen obligaciones entre la partes, que si bien no son obligaciones especialmente estipuladas, se desprenden de la propia Ley, y así lo establece el artículo 1258 del Código civil . El artículo 79 de la LMV vigente en el momento de contratar el producto establecía que las entidades que se dedican a servicios de inversión y las entidades de crédito deben organizarse de forma que se reduzcan al mínimo los riesgos de conflictos de interés y, en situación de conflicto, dar prioridad a los intereses de sus clientes, sin privilegiar a ninguno de ellos y mantenerlos siempre adecuadamente informados. Estando vigente la relación contractual, en atención a la naturaleza de los productos financieros suscritos, se reformo la LMV y se introdujo el artículo 79 bis en que de forma especifica se obliga a las entidades que presten servicios de inversión a mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes y toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, deberá ser imparcial, clara y no engañosa y el cliente deberá recibir de la entidad informes adecuados sobre el servicio prestado.

Por ello, resulta indiferente que los empleados de la entidad demandada indujeran o no a los demandantes a adquirir las participaciones preferentes y deuda subordinada, pues en todo caso existía la obligación de informar adecuadamente de las características de los productos, salvo que los clientes supieran las características de los mismos por sus conocimientos financieros, existiendo la carga probatoria en la demanda de demostrar la información facilitada, no pudiendo escudarse en el transcurso del tiempo, pues mientras los títulos existieran con los derechos y obligaciones mencionados y generando o no rendimientos, la demanda estaba obligada a guardar toda la información relacionada con dicho negocios. Pero, aunque se aceptase que no existía la obligación de informar, porque se trataba de productos sin riesgo (que no se acepta), es claro que a la vista de la normativa citada, si tales productos financieros pasan a ser productos de riesgo, existe la obligación de informar al cliente de ello, para que adopten las medidas oportunas, por lo que, al no haberlo hecho, han incumplido las obligaciones contractuales en los términos que establece el artículo 1.258 del C.C . Y, por otro lado, si era impensable lo que finalmente ocurrió con todos estos productos, no puede más que deducirse que nada se informó a los clientes sobre la naturaleza real de los mismos, vendiéndolos como productos seguros y con un rendimiento alto, esto último, al ser cierto, pero al ser más o menos igual a lo largo de su existencia, no tenía porque hacer sospechar de la real naturaleza de los productos. Y aunque fuera impensable lo que finalmente ha pasado, la entidad demandada debió haber informado debidamente de la verdadera naturaleza de los productos y del riesgo que los mismos conllevaban, para que el inversor fuera plenamente consciente de lo que estaba comprando.

Por lo tanto, debe declararse existente el incumplimiento contractual alegado, tanto en el momento de perfección del contrato, como durante la vigencia del mismo, al no informar debidamente de la naturaleza de las participaciones preferentes y deuda subordinada comprada y de sus riesgos, como el cambio de perfil de la misma en años posteriores.

TERCERO.-Se desestima también la demanda con el argumento de que no ha existido perjuicio o no se ha demostrado, dado que no se ha tenido en cuenta el rendimiento obtenido a lo largo de los años, debiendo tenerse en cuenta dichos beneficios para valorar el daño.

Tal razonamiento tampoco puede ser compartido, pues el perjuicio sufrido no puede basarse simplemente en el resultado final, pues podía haber obtenido un rendimiento superior, invirtiendo en productos financieros seguros, sin pérdida de capital, aunque seguramente sin los beneficios que obtuvo. Y la entidad bancaria ha poseído un capital en dinero al cual le ha dado el destino que ha estimado procedente, obteniendo también un beneficio.

Por ello, se estima mas correcto fijar la indemnización en atención a como si se hubiera ejercitado la acción de nulidad por vicio en el consentimiento, en cuyo caso se establece la devolución de las contraprestaciones, pero con la obligación de pagar los intereses legales.

Ahora bien, si los beneficios obtenidos fueron los que constan en los documentos 8 y 8 bis, es claro que dicho rendimiento es claramente inferior al interés legal, por lo que de seguir tal criterio se concedería más de lo pedido, con lo cual incurriríamos en incongruencia extra petita, por lo que la cantidad solicitada debe ser estimada íntegramente.

CUARTO.-Por todo lo dicho, procede estimar el recurso interpuesto y de acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimarel recurso de apelación formulado por D. Higinio , D. Raimundo y Dª. Adoracion contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 1 Girona, en los autos de Procedimiento ordinario núm. 297/14, con fecha 20/3/15.

Debemos REVOCARla misma en el sentido de estimar íntegramente la demanda interpuesta por D. Raimundo , DÑA. Adoracion y D. Higinio , contra CATALUNYA BANC, S.A. condenándola a pagar la indemnización de 12.008,08 euros para Doña. Adoracion , 1.009,79 euros para D. Raimundo y Dña. Adoracion y la cantidad de 2.002,11 euros para D. Higinio , más los intereses legales desde la interposición de la demanda y las costas de primera instancia.

No procede pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta y transitoria tercera de la LEC 1/2000 , contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado - Ponente D. Fernando Ferrero Hidalgo, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que certifico.