Sentencia Civil Nº 183/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 303/2015 de 03 de Junio de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimonovena

C/ Ferraz, 41, Planta 5ª - 28008

Tfno.: 914933886,914933815-16-87

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2013/0180384

Recurso de Apelación 303/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 57 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1427/2013

APELANTE:BANKIA, S.A.

PROCURADOR: D. JOSÉ MANUEL FERNÁNDEZ CASTRO

APELADOS: D. Pedro Francisco y Dña. Marisa

PROCURADOR: Dña. ANA LLORENS PARDO

INTERVINIENTE: CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A.

SENTENCIA Nº 183

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. MIGUEL ÁNGEL LOMBARDÍA DEL POZO

DÑA. CARMEN GARCÍA DE LEÁNIZ CAVALLÉ

DÑA. MARÍA VICTORIA SALCEDO RUÍZ

En Madrid, a tres de junio de dos mil quince.

La Sección Decimonovena de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1427/2013, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 57 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandantes-apelados D. Pedro Francisco y Dña. Marisa representados por la Procuradora Dña. ANA LLORENS PARDO y defendidos por Letrado, y de otra, como demandada-apelante BANKIA, S.A., representada por el Procurador D. JOSÉ MANUEL FERNÁNDEZ CASTRO y defendida por Letrado y con la intervención voluntaria de la entidad CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A.; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 26 de septiembre de 2014 .

VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. MARÍA VICTORIA SALCEDO RUÍZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 57 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 26 de septiembre de 2014 , cuyo fallo es el tenor siguiente:

'Que estimando la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Llorens Pardo en nombre y representación de Dª Marisa y Dº Pedro Francisco contra BANKIA, S.A. representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Fernández Castro, debo declarar y declaro la nulidad de la orden de suscripción de participaciones preferentes a que se refieren las presentes, condenando a la parte demandada a la restitución a los actores del capital invertido de CUARENTA MIL EUROS (40.000 €), con los intereses legales que dicha cantidad devengue desde la contratación del producto, y con descuento de las retribuciones recibidas derivadas del contrato declarado nulo, que ascienden a 2.807,66 euros brutos, con los correspondientes intereses de tales sumas desde el momento de su percepción.

Que asimismo y consecuencia de lo anterior, debo declarar y declaro que la titularidad de todos los títulos, incluidas las acciones canjeadas, pase a la entidad demandada, una vez se haya restituido por la demandada el importe de las cantidades mencionadas.

Se imponen las costas procesales a la parte demandada.'

SEGUNDO .- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada BANKIA, S.A., que fue admitido, dándose traslado a la adversa que se opuso al mismo y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO .- No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el día 2 de los corrientes.

CUARTO .- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- El presente recurso trae causa del procedimiento seguido por los trámites del juicio ordinario, bajo el nº 1.427/13, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 57 de Madrid, iniciado en virtud de demanda formulada en nombre y representación de Dª Marisa y D. Pedro Francisco contra la entidad BANKIA, S. A., en la que se solicita, de manera principal, se declare:

1.-La nulidad de la orden de compra de participaciones preferentes firmada en fecha 15 de abril de 2011 por los actores por la existencia de un vicio invalidante en la prestación del consentimiento con los efectos inherentes al citado pronunciamiento y con la obligación por parte de BANKIA de restituirles la cantidad total de 40.00 euros abonada por los clientes como consecuencia de la inversión, más los intereses legales de dicha suma desde la fecha de cargo en la cuenta de la misma hasta su efectiva devolución, minorada con los importes que en concepto de rendimientos recibieron los demandantes por dicha inversión e incrementada en el importe de las comisiones y gastos que se hayan venido cobrando; solicitando igualmente se deje sin efecto la operación de recompra obligatoria de participaciones preferentes y suscripción de acciones de Bankia realizada de forma unilateral por la entidad demandada, por medio de la cual se han asignado 18.535 acciones de Bankia a los demandantes.

2.-Subsidiariamente, en caso de no estimarse las pretensiones anteriores, se solicita se declare la resolución del contrato de asesoramiento en materia de inversión y la orden de suscripción de participaciones preferentes antes citada, por la existencia de un incumplimiento por parte de Caja Madrid (actualmente Bankia) de las obligaciones derivadas de los mismos, con la consiguiente necesidad de devolver las cantidades entregadas y resarcir los daños y perjuicios ocasionados, lo que se concreta en la suma invertida, más los intereses legales desde la fecha de cargo hasta su efectiva devolución incrementada con las comisiones y gastos y minorado en la suma de los rendimientos percibidos.

3.-Se declare en ambos casos que Bankia pasa a ser la titularidad de los instrumentos objeto de la litis, actualmente las 18.535 acciones asignadas.

4.-Con condena en costas a la demandada.

La pretensión de nulidad se formuló sobre la base de ser las participaciones preferentes adquiridas un instrumento financiero complejo, perpetuo, prácticamente ilíquido y con una rentabilidad sujeta a la situación financiera de la entidad de crédito que no permite a sus titulares ejercitar derechos políticos en el seno de la sociedad emisora, además, de un producto que no otorga preferencia alguna al contratante pese a lo que pudiera deducirse de su denominación, por lo que los reclamantes dudan de la conveniencia de su comercialización entre clientes con escasos o nulos conocimientos financieros, entre los que dicen contarse. Refieren que contrataron las participaciones, en fecha 15 de abril de 2011 mediante la firma de una orden de suscripción, por importe de 40.000 euros, por la confianza depositada en la entidad por ser clientes desde hacía más de 29 años y en la creencia de que se trataba de un depósito a plazo fijo, recuperable en el momento en que quisieran. En definitiva, achacan a la demandada haber incumplido su deber de informar debidamente, sin advertirles de los riesgos de la operación ni de la perpetuidad, y sin recabarse por parte de la demandada información alguna que le permitiera configurar el perfil inversor de los clientes, siendo el test de conveniencia realizado, sólo a la Sra. Marisa , escaso y rellenado de antemano, por lo que consideran que la contratación se llevó a cabo por parte de los reclamantes con un consentimiento viciado por error, habiendo mediado dolo en su comercialización.

La parte demandada se opuso a la demanda alegando, en primer término, la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, por no haberse llamado a la litis a la entidad CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S. A., en cuanto entidad emisora de las participaciones objeto de litigio, y que fue retirada en el acto de la audiencia previa, sin duda porque con fecha 6 de febrero de 2014 se había dictado dictó auto admitiendo la solicitud de intervención voluntaria adhesiva efectuada por la referida entidad. En cuanto al fondo de la cuestión litigiosa, invocó su carácter de mera intermediaria en la comercialización de los títulos objeto de litigio, e insistió en el conocimiento que los demandantes tenían del producto, así como de su naturaleza, características y riesgos inherente a la inversión, señalando que cumplió con su obligación de información hasta el punto que llevó a cabo el test de conveniencia y pasó a la firma y explicó a la contraparte el resumen de riesgos y la ficha del producto; además, alegó que los reclamantes habían percibido los cupones o intereses correspondientes y que eran conocedores del producto por haber tenido que realizar las oportunas declaraciones fiscales de los distintos productos que poseían, pudiendo comprobar la diferencia entre unos y otros.

Seguido el procedimiento por sus trámites, el Juzgado ya citado dictó sentencia, en fecha 26 de septiembre de 2014 , en la que se estima la demanda, declarándose la nulidad de la orden de suscripción de participaciones preferentes a que se contrae la litis y se condena a la parte demandada a restituir a los actores la cantidad de 40.000 euros con los intereses legales de dicha cantidad desde la contratación del producto, con descuento de las retribuciones recibidas derivadas del contrato declarado nulo, que ascienden a 2.807,66 euros brutos, con los correspondientes intereses de tales sumas desde el momento de su percepción, y se declara que la titularidad de los títulos, incluidas las acciones canjeadas pase a la entidad demandada, una vez se haya restituido por la demandada los citados importes, con costas a la demandada.

SEGUNDO .- Frente a la sentencia antes citada interpone recurso la entidad BANKIA, S. A., quien fundamenta el mismo en las siguientes alegaciones o motivos:

Breve adelanto de los motivos que justifican la estimación del recurso y la consiguiente revocación de la sentencia.

De la relación contractual existente entre la parte actora y BANKIA: Ausencia de labores de asesoramiento financiero a la parte actora.

Error en la valoración de la prueba sobre el vicio del consentimiento alegado por la parte actora en la compra de títulos.

Error en relación con la carga de la prueba: Deber de probar la existencia de vicio o error en el consentimiento prestado en la adquisición de títulos por quien lo alega.

Sobre el supuesto incumplimiento por parte de BANKIA de su obligación de informar. Entrega de la documentación exigible en el momento de la contratación.

Inexistencia de un supuesto de nulidad radical como erróneamente se califica en la demanda.

Inexistencia de nulidad por infracción de normas imperativas.

Inexistencia de incumplimiento contractual.

Imposición a la parte demandante de las costas tanto de la primera como de la segunda instancia.

Los demandantes se oponen al recurso de apelación y solicitan la íntegra confirmación de la resolución recurrida.

El primero de los motivosno puede ser examinado de forma separada o independiente de los demás que se formulan, al ser, como se dice en el titulo de su formulación, un 'breve adelanto de los motivos'.

En el segundo de los motivosse insiste por la recurrente en que ella no prestó servicio alguno de asesoramiento a los demandantes; considera la apelante que su intervención lo fue a los meros efectos de recibir y transmitir las oportunas órdenes de suscripción de participaciones.

Mantiene la parte que no nos encontramos ante un supuesto de 'contrato de gestión financiera asesorada'sino de mera comercialización, esto es, en el marco de un 'contrato de recepción y transmisión de órdenes de compra y ejecución'.

Es cierto que en la orden de suscripción (documentos nº 6 de la demanda y nº 2 de la contestación) se hace constar que 'esta orden se tramita conforme a la política de ejecución de órdenes de la entidad...', añadiéndose '...la entidad NO le ha prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversión'y en el test de conveniencia efectuado a la codemandante Dª Marisa (documento nº 2 de la demanda y nº 6 de la contestación) se refleja que 'la realización del presente test no supone asesoramiento personalizado al cliente', pero ello en modo alguno implica que haya de concluirse en la forma que solicita la recurrente.

El artículo 63.1 de la Ley del Mercado de Valores , modificado por la Ley 24/2007, de 19 de diciembre, reseña entre los servicios de inversión los relativos al 'asesoramiento en materia de inversión, entendiéndose por tal la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. No se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial'(apartado g). En idénticos o parecidos términos se pronuncia el artículo 5.1.g) del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por el Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre, el cual, además, añade '... A tales efectos se entenderá por recomendación personal la recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor, o en su calidad de representante o apoderado de aquél ...'.

Y no otra cosa parece que haya sucedido en el caso que nos ocupa; no cabe duda que fue la demandada-apelante quien, a través de su empleado y subdirector de la oficina comercializadora (la sucursal sita en la calle Alcalá nº 581 de Madrid), D. Valentín , ofreció o propuso la inversión a la que se contrae la litis a los ahora reclamantes, a los que incluso ayudó en la testamentaria de los padres de la Sra. Marisa .

No cabe duda que la relación que al respecto mantuvieron las partes ha de enmarcarse en el ámbito de un contrato de asesoramiento, pues la recomendación efectuada por la demandada estuvo dirigida a unos clientes en concreto y posibles inversores (los ahora demandantes) y en relación con un producto u operación determinada (la compra de participaciones preferentes Caja Madrid 2009), lo que hizo que los demandantes, a la vista de la confianza depositada en la entidad bancaria, de la que eran clientes, no recabaran un mayor o más profundo asesoramiento externo.

No se hace preciso que el contrato de asesoramiento se lleve a cabo por escrito y el hecho de que no se le hiciera a los clientes -ahora demandantes- el test de idoneidad a que se refiere el artículo 72 del Real Decreto 217/2008 , en relación con el artículo 79 bis, apartado 6 de la Ley del Mercado de Valores , no implica la inexistencia de asesoramiento sino un incumplimiento más de los que luego mencionaremos al tratar los motivos siguientes.

El que el test de conveniencia y único que se le hizo a uno solo de los reclamantes por parte de la entidad demandada, expresamente disponga que el mismo no constituye asesoramiento personalizado, no avala la postura que al respecto mantiene la apelante, dado que el citado test únicamente está legalmente indicado para los supuestos en que las entidades de inversión presten servicios distintos a los de asesoramiento ( artículo 73 del Real Decreto 217/2008 , en relación con el artículo 79 bis, apartado 7 de la Ley del Mercado de Valores ).

Finalmente, diremos que no tiene en cuenta la recurrente, que el documento denominado 'Información de las condiciones de prestación de servicios de inversión', suscrito entre las partes (documento nº 3 de la demanda y nº 3 de la contestación a la demanda), contiene el elenco de los servicios para cuya prestación está habilitada Caja Madrid (hoy Bankia) y entre ellos y por lo que aquí interesa no sólo se menciona el de recepción y transmisión de órdenes, que es el que se dice ejecutado por ella en este caso, sino también el 'Asesoramiento en materia de inversión'(1 de las Condiciones Mifid). Decir ahora que tal asesoramiento no existió, implica desconocer el contenido de un documento que ella misma redactó. Por todo ello, el motivo se desestima.

TERCERO .- El examen de los motivos tercero, cuarto, quinto y séptimodebe acometerse conjuntamente, por cuanto en ellos la recurrente discrepa de la valoración de la prueba llevada a cabo en la instancia en cuanto a la determinación de la existencia de vicio en el consentimiento prestado por los adquirentes de las participaciones y en cuanto al incumplimiento de normas imperativas que se le achaca y que imponen a Bankia la obligación de informar, pues manifiesta ésta que toda la documentación en la que se constata la naturaleza del producto, sus características y riesgos le fue entregada a los ahora demandantes-apelados.

Para dar respuesta a cuanto se esgrime en los citados motivos, hemos de determinar -primero- los rasgos esenciales de la regulación legal de los títulos objeto del procedimiento, con la finalidad de conocer su configuración, sus riesgos y las condiciones de la inversión, presupuestos todos ellos que debieron ser transmitidos, meticulosamente, al cliente antes de procederse a la adquisición de los mismos. El artículo 7 de la Ley 13/1985, de 25 mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, que (aun estando derogada por la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito) es aplicable al presente supuesto, en razón al momento en que ocurren los hechos, establece que 'a los efectos del presente título(recursos propios mínimos y limitaciones a la actividad de las entidades de crédito por razones de solvencia), los recursos propios de las entidades de crédito y de los grupos consolidados de entidades de crédito comprenden: las participaciones preferentes(dentro de otros recursos que allí se mencionan y que no son de interés para la presente resolución), siendo la Disposición Adicional Segunda de la Ley a que acabamos de hacer mención, la que se ocupa de los requisitos para la viabilidad de las participaciones preferentes tales como: emisión, remuneración (cuyo devengo estará condicionado a la existencia de beneficios distribuibles en la entidad de crédito dominante o en el grupo o subgrupo consolidable), no concesión de derechos políticos ni de suscripción preferente, carácter perpetuo (aunque con posibilidad de amortización anticipada a partir del quinto año desde la fecha de su desembolso, previa autorización del Banco de España), y cotización en mercados secundarios, entre otros.

Debemos tener en cuenta -también- lo dispuesto en los artículo 79 y 79 bis de la Ley del Mercado de Valores , tras la reforma operada por la Ley 47/2007, en cuanto que establecen (el primero de ellos) la obligación de las entidades que presten servicios de inversión de 'comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios'y (el segundo de ellos) la obligación de 'mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes'; información que, como el mismo precepto establece, ha de ser imparcial, clara, no engañosa, transmitida de forma comprensible, incluyendo las orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a los instrumentos o estrategias que corresponda.

Desde cuánto queda expuesto, puede inferirse ya, claramente, que ha de entenderse por participaciones preferentes, régimen jurídico de las mismas, caracterización, naturaleza jurídica, obligaciones de la entidad que comercializa -que es la que asume la buena administración de los fondos recibidos del cliente-, el carácter perpetuo de la inversión, las dificultades de la enajenación de las repetidas preferentes, la trascendencia de la situación de insolvencia de la comercializadora, que recibió los fondos, lo que imposibilita, en su caso, la recuperación de la inversión efectuada, la permanente vigilancia que el Banco de España establece sobre el particular, las propias obligaciones de las entidades bancarias al respecto, y del fundamental deber de información a que está obligada la entidad crediticia frente al cliente, especialmente si es minorista y si carece de la necesaria formación financiera, debiendo destacar que estamos en presencia de un producto de extrema complejidad por lo que no basta una somera explicación de la inversión; además, a nadie se le oculta la imposibilidad de trasmitir con certeza a cualquier cliente el fin último de la participación preferente que no es otra que la inserción de los fondos del cliente dentro de la sociedad emisora o comercializadora para someterse a los riesgos por los que haya de discurrir la propia entidad crediticia y sin posibilidad cierta de enajenar las participaciones preferentes, que tan sólo conceden un alto interés, ciertamente, pero a cambio de una inversión perpetua, en beneficio de la entidad crediticia y en detrimento del propio cliente inversor.

Considera la apelante que no hubo vicio del consentimiento alguno pues los demandantes fueron debidamente informados y como prueba de ello alude a los documentos a los que se ha hecho mención al principio del presente fundamento de derecho (Resumen de la emisión de las participaciones preferentes y el Instrumento financiero/Servicio de inversión). La Sala no lo considera así, debiendo ratificarse en esta alzada lo mantenido al respecto de forma impecable por la Juzgadora de instancia. Si tenemos en cuenta el test de conveniencia a que fue sometido la Sra. Marisa (no se hizo el correspondiente test de idoneidad), comprobamos que además de no aparecer suscrito de puño y letra de la citada codemandante (está rellenado a ordenador) el mismo es escaso, confuso y contradictorio; con tan solo cuatro preguntas de carácter genérico se concluye considerando que el producto para el que se ha realizado el test 'se considera conveniente para su contratación'bien en ese momento o en el futuro, acordándose que el firmante del mismo 'dispone de los conocimientos y experiencia necesarios para comprender y, en consecuencia contratar'el mismo. El producto se califica, tanto al principio como al final del cuestionario, como 'Renta Fija Participaciones Preferentes', cuando lo cierto es que se trata de un producto híbrido, porque parte es renta fija y parte variable. Se considera apta a la codemandante para la suscripción de tales participaciones, cuando a la pregunta relativa al grado de conocimientos que posee en base a su nivel de estudios y experienciacontesta sólo que ' entiende la terminología'.

La complejidad del producto requiere que al cliente se le proporcione una información completa, exhaustiva, detallada y comprensible para él y no parece que ello haya ocurrido, ni siquiera porque se le pasaran a la firma los otros documentos a los que alude la apelante; nos referimos a la ficha del producto o tríptico resumen del folleto y el Instrumento financiero en el que se indica la posibilidad de riesgos elevados; desde luego se omitió cuál era la verdadera situación de Caja Madrid -en preinsolvencia- quedando, luego, plenamente acreditada la citada insolvencia, teniendo la entidad crediticia que ser rescatada con fondos públicos. Todos los documentos suscritos entre las partes, la orden de suscripción de las participaciones preferentes, el test de conveniencia, la Información de las Condiciones de Prestación de Servicios de Inversión, el Instrumento Financiero y la Ficha del producto están datados el mismo día, el 15 de abril de 2011, lo que denota que poco sosiego pudieron tener los ahora apelados para, tras oír las explicaciones oportunas, leer con detenimiento y comprensión tal cantidad de documentos y, posteriormente, firmar los mismos. La demandada en su escrito de recurso dice que si los demandantes no leyeron los documentos, su error debe catalogarse de inexcusable no amparado como vicio del consentimiento; de ser así -de no haber dado lectura a unos documentos complejos para unas personas no habituadas a la terminología financiera-, la demandada ha debido acreditar, pues a ella le corresponde, que la información dada se correspondía con lo expuesto en tales documentos y no ha sido así, como ha quedado expuesto.

En cuanto al deber de información en los contratos bancarios la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 18 abril 2013 , tras hacer mención al régimen jurídico que habrá de regir el contrato de gestión de carteras de inversión, a que se refería el procedimiento, recoge el régimen jurídico del deber de información, del que nos interesa destacar la obligación ( artículo 79 de la Ley del Mercado de Valores , antes citado), de comportarse la entidad bancaria o crediticia con diligencia y transparencia en el interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado, cuidando los intereses del cliente como si fuesen los propiosy asegurándose de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y manteniéndolos siempre adecuadamente informados; precisamente a consecuencia de la transposición a nuestro ordenamiento jurídico de la directiva 1993/22/CEE, 10 mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, cuyos artículos 10 a 12 (expresa la sentencia del Tribunal Supremo repetida) exige un elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia, e información por parte de las empresas de servicios de inversión respecto de sus clientes ; artículos 11 y 12 de la repetida Directiva, que damos por reproducidos, por eso se señala en la misma 'Las indicaciones del cliente sobre su perfil de riesgo y sus preferencias de inversión desempeñan una función integradora del contenido del contrato (...) Por eso es fundamental que al concertar el contrato las preguntas formuladas al cliente para que defina su perfil de riesgo y los valores de inversión que pueden ser adquiridos sean claras, y que el profesional informe al cliente sobre la exacta significación de los términos de las condiciones generales referidas a dicho extremo y le advierta sobre la existencia de posibles contradicciones que pongan de manifiesto que la información facilitada al cliente no ha sido debidamente comprendida'y finaliza la misma 'el banco no cumplió el estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer a los demandantes la adquisición de determinados valores que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo'.

Dispone el artículo 1265 del Código Civil , que es nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo, ocupándose del error el artículo 1266 y del dolo contractual el 1269, cuando expresa que hay dolo cuando, con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho. Según el artículo 1266 citado 'Para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo'; debe ser, pues esencial y excusable, debiendo este presupuesto conectarse, necesariamente, con la cualificación y características formativas de quien contrata con la entidad bancaria, que en este caso se trataba de personas inversoras minoristas y carentes de conocimientos financieros para poder comprender el alcance de lo que las participaciones preferentes son, lo que significan y los riesgos que comportan.

La parte demandante solicita la nulidad de la orden de suscripción de las participaciones preferentes porque contrató en la errónea creencia de que se trataba de un producto distinto (inversión con devolución garantizada), cuando lo cierto es que se le hizo adquirir un producto complejo de máximo riesgo, de carácter perpetuo cuando la situación financiera de Caja Madrid era ya insostenible y quebrantando, en todo caso, el deber de información y la diligencia profesional, patrocinando un conflicto de intereses (los derechos del cliente enfrentados a los de la banca comercializadora de las participaciones preferentes), todo lo cual da lugar a un claro vicio del consentimiento; también puede decirse que el consentimiento se vio viciado por el dolo, en este caso omisivo, por no haberse proporcionado a los demandantes información completa acerca del producto, en especial acerca de la verdadera situación financiera de la entidad comercializadora; constituye dolo 'la reticencia consistente en la omisión de hechos o circunstancias influyentes o determinantes para la conclusión del contrato y respecto de las que existe el deber de informar según la buena fe y los usos del tráfico'( Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 25 abril 2009 , 5 mayo 2009 y 5 marzo del año 2010 ).

CUARTO .- En definitiva, los argumentos esgrimidos por la parte apelante no justifican que en esta alzada se muden las acertadas conclusiones asentadas en la instancia en torno a la existencia del vicio que se invoca como generador de la nulidad del contrato objeto de la litis (orden de suscripción), por lo que no procede sino rechazar el recurso y la confirmación de la sentencia de instancia y ello sin que proceda el examen del resto de los motivos, por cuanto el sextose hace innecesario desde el momento en que lo solicitado en la demanda y acordado en la instancia es la nulidad relativa o anulabilidad de la orden suscrita por error en el consentimiento y no la nulidad absoluta por ausencia del citado requisito contractual, el octavo, por cuanto al ser estimada la acción principal ejercitada (nulidad contractual), la acción de responsabilidad por incumplimiento contractual solicitada como petición subsidiaria, no ha recibido respuesta alguna por parte de al Juzgadora de instancia y lo acordado en materia de costas ( motivo noveno) no puede alterarse al no haber prosperado el recurso interpuesto

QUINTO .- Desestimado el recurso de apelación, las costas de esta alzada se imponen a la parte demandada-apelante, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398 en relación con el artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto en nombre y representación de BANKIA, S. A.contra la sentencia dictada, en fecha 26 de septiembre de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia nº 57 de Madrid , en los autos de Juicio Ordinario nº 1.427/13 seguidos a instancia de Dª Marisa y D. Pedro Francisco contra la antes citada, con la intervención voluntaria de la entidad CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S. A., DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, en su caso, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid , con el número de cuenta 2837-0000-00-0303-15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

A los efectos previstos en los artículos 471 y 481-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a la parte que, de necesitarla, podrá solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Asimismo se deberá aportar debidamente diligenciado el modelo 696 relativo a la tasa judicial correspondiente a los recursos de que se trate, en los casos en que proceda.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.