Sentencia Civil Nº 183/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 258/2014 de 20 de Abril de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigésima

C/ Ferraz, 41 , Planta 5 - 28008

Tfno.: 914933881

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0033989

Recurso de Apelación 258/2014

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 05 de Majadahonda

Autos de Procedimiento Ordinario 577/2012

APELANTE:TRIODOS BANK, N,V.SUCURSAL EN ESPAÑA

PROCURADOR D. /Dña. ALMUDENA ASTRAY GONZALEZ

APELADO/IMPUGNANTE:CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS NIETO SOCIEDAD LIMITADA

PROCURADOR D. /Dña. MIGUEL LOZANO SANCHEZ

APELADA:ATENCIÓN SOCIAL CASTILLA Y LEÓN S.L.

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON

D. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA

D. CESAR TEJEDOR FREIJO

En Madrid, a veinte de abril de dos mil quince.

La Sección Vigésima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 577/2012 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 05 de Majadahonda a instancia de TRIODOS BANK, N,V. SUC. EN ESPAÑA apelante - demandado, representado por la Procuradora Dña. ALMUDENA ASTRAY GONZALEZ contra CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS NIETO SOCIEDAD LIMITADA apelado - demandante, e impugnante, representado por el Procurador D. MIGUEL LOZANO SANCHEZ; y como apelada - demandada ATENCIÓN SOCIAL CASTILLA Y LEÓN S.L.; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 31/01/2014 .

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. CESAR TEJEDOR FREIJO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 05 de Majadahonda se dictó Sentencia de fecha 31/01/2014 , cuyo fallo es el tenor siguiente: ESTIMO SUSTANCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Muñoz Nieto, en nombre y representación de CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS NIETO, S.L. frente a TRIODOS BANK NV SUCURSAL EN ESPAÑA representada por la Procuradora Sra. Astray González, y en consecuencia: CONDENO A TRIODOS BANK NV SUCURSAL EN ESPAÑA a abonar a CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS NIETO S.L. la suma de TREINTA Y CUATRO MIL CIENTO NOVENTA Y SEIS EUROS CON UN CÉNTIMO (34.196,01 euros).- Se imponen las costas procesales a TRIODOS BANK NV SUCURSAL EN ESPAÑA.- DESESTIMO la demanda frente a ATENCIÓN SOCIAL CASTILLA Y LEÓN, S.L..

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso e impugnando la sentencia, a lo que se han formulado alegaciones de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada el 31 de enero de 2.014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Majadahonda , en autos de Juicio Ordinario 577/12 y por la que se condenaba a la entidad demandada TRIODOS BANK, N.V., SUCURSAL EN ESPAÑA (en adelante TRIODOS BANK) a abonar a la actora CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS NIETO, S.L. la suma de 34.196,01 euros, se alza la parte condenada alegando:

1º.- Vulneración del Orden Público del Proceso: La infracción de los artículos 8.1 y 50.1 de la Ley Concursal y 86 ter. de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el artículo 24 de la Constitución Española .

2º.- Subsidiariamente, para el caso de no estimarse el anterior motivo: vulneración del orden público del proceso. Infracción del art. 7.8 de la LEC y 54.2 de la Ley Concursal , en relación con el artículo 24 de la Constitución Española .

3º.- Subsidiariamente, infracción del art. 24 de la Constitución Española . Incongruencia omisiva por error material objetivo en el que incurre la sentencia combatida por conferir la certeza de una hecho de una prueba que no fue propuesta ni practicada.

4º.- Subsidiariamente: Invalidez y archivo de todo lo actuado desde la admisión de la demanda formulada por la actora. La aplicación analógica del tratamiento del art. 50.3 de la Ley Concursal a las demandadas que se presentan desde la declaración del concurso hasta su conclusión, en las que ejercita la acción que se reconoce a los que pusieron su trabajo y materiales en una obra ajustada alzadamente contra el dueño de la obra en los términos previstos en el artículo 1.597 del Código Civil .

5º.- Subsidiariamente: Error en la valoración de la prueba relativa a la acreditación del incumplimiento de la actora del protocolo documental establecido en la novación del contrato de ejecución de unidades de obra, pues la certificación no viene ni aprobada ni aceptada por la sociedad primitiva Atención Social Castilla y León S.L.U., ni por su Administración Concursal, en relación con el artículo 24 de la Constitución Española .

6º.- Error en la calificación jurídica de la posición del Banco en el contrato novado.

La parte actora y hoy apelada se ha opuesto a la estimación del recurso por los motivos que son de ver en el escrito presentado al efecto; e impugnó la resolución en la parte que le era perjudicial, en concreto la no condena a la parte demandada al pago de intereses moratorios.

SEGUNDO.- Se hace preciso con carácter previo fijar unos hechos no controvertidos y que documentados en autos procede declarar como probados.

- En fecha 17 de diciembre de 2.010 de una parte D. Jesús Nieto Padilla, en representación de la actora recurrida, Dª Elena Moreno Severiano , en representación de Atención Social Castilla y León S.L. y D. Epifanio y otro en representación de TRIODOS BANK, firman un contrato que en lo particularmente aplicable al caso enjuiciado es del tenor literal siguiente:

' Forma de pago:

Cantidades devengadas por trabajos realizados a partir de la firma de este Contrato:

2.4.4. Las Partes acuerdan que el pago de los trabajos realizados a partir de la firma del presente Contrato se realizará contra la presentación de certificaciones mensuales de obra ejecutada salvo que por las características de los trabajos realizados pueden presentarse certificaciones de obra por periodos quincenales. La certificación de obra deberá ser redactada por el Contratista correspondiente en los términos del esquema de la certificación que se adjunta como Anexo 2.4.4 al Contrato y se remitirán, para que las mismas sean aprobadas a la dirección facultativa y la Sociedad. Estos últimos dispondrán de un plazo de cinco (5) días para su aprobación. Las certificaciones serán numeradas, fechadas y referidas al origen de la Obra con fecha el día veinte (20) de cada mes.'.

- La reclamación de la actora por importe de 28.979,67 € tiene su base en las partidas contenidas en la SEGUNDA CERTIFICACIÓN de fecha 28 de julio de 2.011, que se acompaña como documento nº 2 de la demanda (dicha certificación no contiene firma de ninguna de las partes que en ella figuran).

- Con fecha 3 de enero de 20.12, y por la Dirección Facultativa de la obra, Arquitecto y Aparejador se procede certificar obra ejecutada y entre otras partidas se contienen las de la suma reclamada en la demanda y a las que se hacía alusión en la certificación antes dicha.

Dicha certificación se encuentra visada por el colegio profesional correspondiente en fecha 9 de diciembre de 2.012, algo que sin duda se debe a un error, pues presentado el documento junto con la demanda, y siendo esta de fecha 30 de julio de 2.012, es claro que el visado debe ser de fecha anterior y como más lógica, por el cambio de anualidad partimos de la de 9 de enero de 2.012 aunque ello sea intrascendente.

- La mercantil Atención Social Castilla y León S.L. fue declarada en Concurso Voluntario de Acreedores por el Juzgado de Primera Instancia nº 2, con funciones de lo Mercantil, de Segovia por auto de 9 de enero de 2.012 .

- En la contestación a la demanda articulada por la representación procesal de TRIODOS BANK se formuló la excepción procesal del debido litisconsorcio pasivo necesario e interesó la traída a los autos de la mercantil Atención Social Castilla y León. S.L. que fue acordada por el titular del Juzgado, en la referida Audiencia Previa, pese a la oposición de la parte actora, a la que se dio el plazo prevenido en el art. 420.3 LEC para acompañar las copias de la demanda, lo que verificó en fecha 15 de enero de 2.013; dictándose decreto de fecha 21 de enero de 2.013 por el que se acordaba dar traslado de la demanda a ATENCIÓN SOCIAL CASTILLA Y LEÓN, S.L., emplazándola para su contestación en el término legal, verificado que fue el mismo, la codemandada no compareció, siendo declarada en situación procesal de rebeldía y finalmente absuelta en la sentencia que ahora se apela.

- Con fecha 4 de enero de 2.011 se inscribe préstamo con Garantía Hipotecaria y Personal otorgada por la entidad TRIODOS BANK y ATENCIÓN SOCIAL CASTILLA Y LEÓN, S.L.U., préstamo cuya finalidad es su destino a la finalización de unas obras de terminación de la residencia para personas mayores y centro de día en el término municipal de Abades (Segovia), en los términos que son de ver en el documento nº 4 de la contestación a la demanda.

TERCERO.- Sentado lo anterior se está en analizar si esta Sección tiene competencia objetiva para el conocimiento de las presentes actuaciones tal y como ha quedado trabada la litis.

Establece el artículo 227.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que 'en ningún caso podrá el Tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional....'.

Los artículos 238.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 225.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establecen que 'los actos procesales serán nulos de pleno derecho en los casos siguientes: cuando se produzcan por o ante Tribunal con falta de jurisdicción o competencia objetiva o funcional.'.

El artículo 48.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que 'cuando el Tribunal que conozca del asunto en segundo instancia o en trámites de recurso extraordinario por infracción procesal o de casación entienda que el Tribunal ante el que se siguió la primera instancia carecía de competencia objetiva, decretará la nulidad de todo lo actuado, dejando a salvo el derecho de las partes a ejercitar sus acciones ante la clase de Tribunal que corresponda.'.

La asignación competencial a los Juzgados de lo Mercantil que se contempla en el artículo 86 ter de la Ley Orgánica del Poder Judicial lo es por materias, de manera que lo que determina que deba conocer el Juzgado de lo Mercantil es que el litigio verse sobre alguna de las específicamente incluidas en el catálogo del citado texto legal (lo que abarca no todo el Derecho Mercantil y no se ciñe exclusivamente a lo propio de este), con independencia del cauce procesal por el que deba ventilarse la contienda, quedando el resto de las materias civiles para el Juez de Primera Instancia ( artículo 85.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ). Conforme a la anterior Doctrina los órganos especializados no pueden conocer de otras cuestiones que las explicitadas en la Leyes que regulan su competencia.

Previene la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, que ' declarado el concurso, todos los acreedores del deudor, ordinarios o no, cualquiera que sea su nacionalidad o domicilio, quedarán de derecho integrados en la masa pasiva del concurso sin más excepciones que las establecidas en las leyes.'.

Por su parte el artículo 50 previene en su párrafo primero ' 1. Los jueces del orden civil y del orden social ante quienes se interponga demanda de la que deba conocer el juez del concurso de conformidad con lo previsto en esta ley se abstendrán de conocer, previniendo a las partes que usen de su derecho ante el juez del concurso. De admitirse a trámite las demandas, se ordenará el archivo de todo lo actuado, careciendo de validez las actuaciones que se hayan practicado.'.

Dado que se ha traído a la litis a la mercantil Atención Social Castilla y León, S.L.U. una vez esta se encontraba concursada desde el 9 de enero de 2.012, mediante Auto del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Segovia, ello evidencia que el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Majadahonda carecía de competencia objetiva para enjuiciar a la referida mercantil, dada su precedente declaración de concurso; y que arrastra una falta de competencia funcional de este recurso para el conocimiento de las actuaciones en lo referente a la referida mercantil pues es de advertir que es la Sección 28 de esta Audiencia, la que por exigencias de reparto (norma quinta de las de esta Audiencia Provincial de Madrid) a la que incumbiría dirimir cualquier cuestión de competencia que en el ámbito de Madrid y entre órganos del orden civil pudiera afectar a un Juzgado de lo Mercantil incluidos los conflictos con los Juzgados de Primera Instancia.

La respuesta que ahora damos es en virtud del principio de estricta legalidad y por ello procede la declaración de nulidad de la sentencia dictada en cuanto se contienen pronunciamientos que afectan a la mercantil concursada ATENCIÓN SOCIAL CASTILLA Y LEÓN S.L.U. y, por tanto, procede la nulidad de todo lo actuado debiendo retrotraerse las actuaciones al momento procesal en el que se acordó su presencia en autos, cuya expromisión es procedente conforme a la normativa que hemos transcrito.

CUARTO.-No procede efectuar pronunciamiento respecto de las costas causadas en primera instancia, ni con la apelación, al anularse de oficio las actuaciones desde la traída a las mismas de la sociedad concursada, pues pende todavía la definitiva resolución de la contienda, momento en el cual deberán también fijarse las consecuencias que al efecto procedan.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre, procede acordar la devolución del depósito constituido por la parte recurrente, que deberá solicitarse al Juzgado de procedencia.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos declarar y declaramos la nulidad de todo lo actuado por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Majadahonda en sede de juicio ordinario 577/2012, incluida la sentencia en él dictada, a partir de la traída a los autos como litisconsorte pasivo necesario de ATENCIÓN SOCIAL CASTILLA Y LEÓN S.L.U., por falta de competencia objetiva para el conocimiento de la acción ejercitada frente al mismo, que incumbe a los Juzgados de lo Mercantil ante los cuales, en su caso, deberán hacer uso de su derecho. Lo que acarrea la falta de competencia funcional de esta Sección.

Acordamos la devolución de las actuaciones al Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Majadahonda para que proceda a realizar los trámites procesales pertinentes conforme a lo acordado en el cuerpo de esta resolución.

No ha lugar a efectuar especial pronunciamiento respecto de las costas causadas en ambas instancias.

Procede la devolución del depósito constituido por la parte recurrente, que deberá solicitarse al Juzgado de procedencia.

MODO DE IMPUGNACION:Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal, en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley , a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 1036 de Banesto sita en la calle Ferraz nº 41 de Madrid.

Asimismo se deberá aportar debidamente diligenciado el modelo 696 relativo a la tasa judicial correspondiente a los recursos de que se trate, en los casos en que proceda.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.