Sentencia Civil Nº 183/2015, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 835/2013 de 27 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO SEIS DE MARBELLA.

JUICIO DE MODIFICACION DE MEDIDAS NÚMERO 531/2012.

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 835/2013.

SENTENCIA Nº 183/2015

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don Antonio Alcalá Navarro

Magistradas:

Doña Soledad Jurado Rodríguez

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

En la Ciudad de Málaga, a veintisiete de marzo de dos mil quince

Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de Modificación de Medidas número 531 de 2012, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Seis de Marbella, seguidos a instancia de DON Belarmino , representado en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Vicente Vellibre Chicano y defendido por el Letrado Don Alberto Guillermo Mezanza Queral frente a DOÑA Lourdes , representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don José Carlos Garrido Márquez, y defendida por el Letrado Don Eduardo Catalán Blázquez; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número 6 de Marbella dictó Sentencia de fecha 9 de enero de 2013, en el Juicio de Modificación de Medidas N.º 531/2012 , del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'Que, ha lugar a la modificación de medidas solicitadas por Belarmino representado por el Procurador MARTA GARCIA DOCIO, contra Lourdes , debiendo modificarse la Sentencia de fecha 24 de noviembre de 2009 respecto a la pensión de alimentos, acordando fijar la misma en una cuantía de 120 euros al mes en favor del hijo, a ingresar en la cuenta que la madre designe al efecto entre los días 1 a 5 de cada mes, y actualizable conforme al IPC, todo ello con carácter temporal, hasta que se produzca una cambio de las circunstancias económicas del demandante, manteniendo el resto de la resolución inalterable en todos sus términos. Todo ello sin especial pronunciamiento en costas.'

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la demandada, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 26 de marzo de 2015, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D. ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Fundamentos

PRIMERO.-Combate la sentencia dictada en primera instancia la representación procesal de la demandada en disconformidad con la estimación de la pretensión de reducción de la cuantía de la pensión de alimentos a favor del hijo menor que era de 300 euros al mes, y que la Sentencia apelada rebaja a la cantidad de 120 euros, que no puede considerarse ni de mera subsistencia, discrepando de la Sentencia por estimar que no se ha tenido en cuenta que el Sr. Belarmino es una persona joven, de 32 años, que siempre ha alternado periodos de desempleo con actividad, como se desprende de su hoja laboral, entendiendo que debe tener ingresos porque de otra forma no se explica que haya viajado a Paraguay desde diciembre de 2011 a febrero de 2012; siendo su situación laboral idéntica a la que tenía cuando se decretó la pensión de 300 euros, en noviembre de 2009, dado que constaba en desempleo a la fecha de la sentencia de divorcio, de donde concluye que no ha sufrido ninguna alteración de la circunstancias, y no ha variado de manera persistente y sustancial la capacidad económica del apelado.

SEGUNDO.-Para que proceda modificar las medidas definitivas acordadas en anterior procedimiento matrimonial, es necesario, conforme al art. 775.1 LEC , que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, lo que se encuentra condicionado a la acreditación por quien la pretende, de que nuevas circunstancias han generado una variación sustancial de la situación existente al tiempo en que se dictó la Sentencia que las estableció, por lo que no procede si las circunstancias alegadas ya existían cuando se adoptó la medida o si no se produce dicha prueba. Es decir, es necesario que se produzca un cambio significativo con respecto a la situación que fue tenida en cuenta al tiempo de su adopción, que sea debidamente acreditado por la parte que pretende la modificación de la medida.

Como requisitos para que proceda la modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia de separación o divorcio cabe señalar: a) Que se base en hechos que tengan cualitativa y cuantitativamente relevancia legal y entidad suficiente para justificar la modificación pretendida, porque ha de ser un cambio sustancial, y que tengan incidencia en la medida; b) Que los hechos sean posteriores al momento en que se dictó la sentencia en que se acordaron las medidas a modificar, o que siendo anteriores no se hubieran tenido en cuenta por desconocimiento de una de las partes; c) Que la alteración tenga carácter permanente y no sea una situación transitoria; d) que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación; e) Que se acredite el cambio sustancial de las circunstancias.

TERCERO.-Esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la valoración de la prueba en la segunda instancia, manteniendo que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes a defender particulares intereses, facultad esta que si bien sustraída las partes litigantes, en cambio si se les atribuye la aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia de los principios dispositivo y de aportación de parte, como recogen entre otras las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes, el tribunal de la segunda instancia venga obligado acatar automáticamente los razonamientos valorativos del tribunal de instancia, ya que esa valoración probatoria tienen los propios límites que impone la lógica y la racionalidad. Como ha declarado el Tribunal Constitucional en la Sentencia 102/1994, de 11 de abril , el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem'para resolver cuantas cuestiones se planteen sean de hecho de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium'.

La sentencia recurrida debe ser revocada. En primer lugar, la cantidad fijada en la misma, de 120 euros al mes, como bien dice la recurrente, no puede considerarse ni siquiera como un mínimo vital o de subsistencia. Como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 1 de marzo de 2001 , 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia', debiendo distinguirse entre la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y la institución de alimentos entre parientes de los arts. 142 y siguientes del Código Civil , que prescinde de toda noción de edad; y siendo en este caso aplicables los artículos 110 y 154 del Código civil , resulta procedente traer a colación la STS de 31 de octubre de 2012 , que declara: ' La cuestión de si existe una diferencia total y absoluta entre los alimentos debidos en casos de procedimientos por causa de la crisis familiar y los debidos de acuerdo con los artículos 142 y ss CC , está resuelto por esta Sala en la sentencia de 14 de junio de 2011 , referida a alimentos a los hijos menores, con cita de la de 5 de octubre de 1993, en la que se dice que 'no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro I del Código civil, sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad', doctrina repetida en la STS 917/2008, de 3 octubre , que declara aplicable el artículo. 148.1 CC .'Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2002 , con cita igualmente de la sentencia de dicho Tribunal de 5 de octubre de 1993 , señala que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina qué lo dispuesto en los artículos 146 y 157 del código civil sólo se aplica de alimentos debidos a consecuencia la patria potestad ( artículo 154.1 del código civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad'; correspondiendo la determinación de la cuantía al juez o tribunal sentenciador, cuyo criterio no puede sustituir las partes eficazmente con su propio ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de mayo 16 de noviembre de 1974 ). La cuantía fijada en concepto de alimentos para el hijo en la Sentencia recurrida (120 euros al mes) no constituye un mínimo vital de subsistencia (importe mínimo que deberá abonarse en concepto de pensión alimenticia a favor del menor a pesar de que no tenga ingresos, y salvo enfermedad o falta de capacidad o falta de aptitud para acceder al mercado de trabajo, que no consta, procede confirmar la cuantía establecida, sin que proceda su reducción); sin que pueda hacerse recaer toda la obligación de prestarlos sobre la madre, cuyos ingresos son igualmente muy limitados. La asistencia debida a los hijos dimana de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales, y entre ellos, la obligación de alimentos de los progenitores, garantizándoles el mínimo vital, debiendo recordarse que, como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 8 de noviembre de 2012 , con cita de la STS de 5 de octubre de 1993 , hay obligación de pago de alimentos aunque se carezca de recursos.

En segundo lugar, ha de valorarse que el apelado es una persona joven, que no padece enfermedad que le incapacite para trabajar, que posee experiencia laboral, y la ausencia de recursos no le exime de las obligaciones inherentes a la patria potestad, debiendo procurarse los ingresos necesarios para colaborar a subvenir las necesidades de su hijo, sin que pueda pretender, so pretexto, de una situación de desempleo, que puede ser meramente transitoria, eludir dichas responsabilidades, haciendo recaer la mayor parte de la carga en la progenitora custodia. Examinada la hoja laboral del apelado, se constata que el mismo ha alternado periodos de actividad con desempleo, y a la fecha de la Sentencia de divorcio dictada el 24 de noviembre de 2009 , se encontraba percibiendo la prestación por desempleo (que también era previsible que finalizara), pasando luego a trabajar para una empresa, siendo dado de alta con fecha 11 de marzo de 2010, pasando con fecha 11 de septiembre de 2010 a percibir el desempleo hasta el 16 de mayo de 2011, volviendo a ser dado de alta con fecha 29 de junio de 2011 hasta el 4 de julio de 2011, siendo dado de alta nuevamente con fecha 30 de setiembre de 2011, y de baja con fecha 26 de octubre de 2011. En el certificado del INEM de fecha 16 de abril de 2012 consta que no percibe prestación alguna a dicha fecha, y en el aportado posteriormente de fecha 11 de diciembre de 2012, consta que no ha percibido prestación durante dicho año. Ahora bien, teniendo en cuenta que el apelado ha alternado periodos de actividad laboral con desempleo y que el mismo ha trabajado para diversas empresas incluso en época de plena crisis económica cuando más difícil era el acceso a un trabajo, lo que demuestra su capacidad para trabajar, y habida cuenta de que el importe de la pensión que se fijó en la sentencia de Divorcio era de 300 euros mensuales, y dada la edad del apelado, en modo alguno puede entenderse que se haya acreditado una alteración sustancial de las circunstancias de carácter permanente, habiendo alternado en su vida laboral, periodos de desempleo con otros de trabajo, debiendo valorarse su experiencia laboral, la edad a la fecha de la Sentencia (32 años) y las posibilidades de acceso al mercado laboral, no constando que el mismo padezca incapacidad. Este es el criterio adoptado por esta Sala entre otras, en Sentencia número 485/2014, de 30 de junio de 2014 . Por todo ello, procede estimar el recurso, y revocar la Sentencia apelada, manteniéndose el pronunciamiento relativo a la no imposición de costas de la primera instancia, dado que el caso presenta dudas de hecho ( art. 394 LEC ).

CUARTO.-De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Lourdes , contra la Sentencia de 9 de enero de 2013 , dictada por la Sra. Juez Sustituta del Juzgado de Primera Instancia número Seis de Marbella, en autos de Juicio de Modificación de Medidas número 531/2012, debemos acordar y acordamos desestimar la demanda de Modificación de Medidas interpuesta por DON Belarmino frente a DOÑA Lourdes , y acordar mantener la pensión de alimentos acordada en la Sentencia de Divorcio, sin hacer expresa condena de las costas causadas en ambas instancias.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Nuria Auxiliadora Orellana Cano, constituida en Audiencia Pública en la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Málaga, en el día de su fecha. Doy fe.-