Sentencia Civil Nº 183/2016, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 197/2016 de 26 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN PRIMERA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA

AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-14/008348

NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2014/0008348

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 197/2016 - B

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia: UPAD Civil - Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Vitoria-Gasteiz / Zibileko ZULUP - Gasteizko Lehen Auzialdiko 1 zenbakiko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 631/2014 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Isidoro

Procurador/a/ Prokuradorea:IRATXE DAMBORENEA AGORRIA

Abogado/a / Abokatua: ALVARO VIDAL-ABARCA DEL CAMPO

Recurrido/a / Errekurritua: Raúl , COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 N. NUM000 DE VITORIA y PROMOCIONES COMA S.A.

Procurador/a / Prokuradorea: ITZIAR LANDA IRIZAR, IGNACIO SANCHIZ CAPDEVILA y MARIA CONCEPCION MENDOZA ABAJO

Abogado/a/ Abokatua: JUAN ANTONIO CAREAGA MUGUERZA, LAURA LARRACOECHEA SECO y EMMA MARIA RIOJA ITURRICHA

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª Mercedes Guerrero Romeo, Presidenta, D. Iñigo Madaria Azcoitia y D. Edmundo Rodriguez Achutegui, Magistrados, ha dictado el día veintiseis de mayo de dos mil dieciseis,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 183/16

En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 197/16, procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 631/14, promovido porD. Isidoro representado por la Procuradora Dª. Iratxe Damborenea Agorria y dirigido por el Letrado D. Alvaro Vidal Abarca Del Campo, frente a la sentencia nº 233/15 dictada el 16-11-15 , siendo partes apeladasPROMOCIONES COMA, S.A.,representada por la Procuradora Dª Concepción Mendoza Abajo y dirigida por la Letrada Dª Emma Maria Rioja Iturricha,D. Raúl , representado por la Procuradoa Dª Itziar Landa Irizar y dirigido por el Letrado D. Juan Antonio Careaga Muguerza y laCOMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA C/ CALLE000 Nº NUM000 DE VITORIA-GASTEIZ, dirigida por la Letrado Dª Laura Larracoechea Seco y representada por el Procurador D. Ignacio Sanchiz Capdevila y siendo Ponente la Ilma. Sra. Presidenta Dª Mercedes Guerrero Romeo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Vitoria-Gasteiz, se dictó sentencia nº 237/15 cuyoFALLOes del tenor literal siguiente:

'QueESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demandainterpuesta por el Procurador de los Tribunales, Iñaki Sanchiz Capdevilla, en nombre y representación deCOMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 Nº NUM000 de Vitoriacontra PROMOCIONES COMA S.A. y Isidoro y en consecuenciaCONDENOa éstas arealizar solidariamentea su costa las obras necesarias para la subsanación y eliminación de los defectos conforme al informe pericial de Edurne , reparación que deberá efectuarse en elplazo de tres mesesdesde la notificación de la sentencia firme y, en caso de no cumplirse el plazo, seCONDENAa PROMOCIONES COMA S.A. y Isidoro al pago solidario de169.923Â?72 euros.

SE ABSUELVEa Raúl de todos los pedimentos contenidos contra el mismo, debiéndosele exonerar de responsabilidad.

Procede la imposición de costas de la forma descrita en el fundamento derecho séptimo de la presente resolución.'

Con fecha 22-01-16 se dictó AUTO ACLARATORIO, cuyaPARTE DISPOSITIVAes del tenor literal siguiente:

'SE ACUERDA aclararla sentencia del procedimiento ordinario 631/14 de fecha de 16 de noviembre de 2015 en el sentido expresado en el fundamento jurídico segundo de la presente resolución, debiendo añadirse en el fallo que: 'todo ello sin perjuicio del devengo delos intereses del artículo 576 de la LEC , los cuales se devengarán una vez no se haya llevado a cabo la reparación transcurridos tres meses desde la notificación de la firmeza de la sentencia'.

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación deD. Isidoro ,recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 29-02-16 dándose el correspondiente traslado a las demás partes personadas por diez días para alegaciones, presentando las representaciones dePROMOCIONES COMA, S.A., D. Raúl y la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA C/ CALLE000 , Nº NUM000 DE VITORIA-GASTEIZ, escritos de oposición al recurso planteado de contrario, elevándose seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala y comparecidas las partes, con fecha 13-04-16 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia a la Ilma. Sra. PresidentaDª. Mercedes Guerrero Romeo,y por providencia de 26-04-16 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 17 de mayo de 2016.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estima íntegramente la sentencia interpuesta por la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de Vitoria condenando a Promociones Coma SA y Isidoro a realizar conjunta y solidariamente a su costa las obras necesarias para la subsanación y eliminación de los defectos en la Comunidad conforme al informe pericial de Edurne , el plazo para su ejecución será de tres meses a partir de la notificación de la sentencia firme. Caso de no cumplirse con lo ordenado se condenará a los demandados al pago solidario de 169.923,72 euros. En la misma resolución se absuelve a Raúl , arquitecto técnico en la obra.

El arquitecto Isidoro se alza contra la resolución por considerar que se ha valorado de forma errónea la prueba practicada. En cuanto a la causa de los defectos en el sótano del Edificio de la Comunidad el recurrente dice literalmente: 'los informes periciales aportados a los autos establecen que la losa de cimentación del sótano 2º no es capaz de soportar los empujes del agua del subsuelo que se filtra a través de la misma. Aunque no compartimos que ésta sea la causa de las filtraciones, como decimos, dado el error existente en la literatura del proyecto, ésta cuestión no es objeto de recurso'.

Continua diciendo que el recurso se dirige contra la propuesta de reparación de la perito, algunos de los defectos que señala en su informe no existen, otros su reparación resulta innecesaria. El recurso nos obliga a examinar los informes periciales, en especial el de la perito de la parte actora, Sra. Edurne . Analizaremos los motivos de recurso por el mismo orden que sigue el escrito del S. Isidoro . Veamos.

En el primer motivo alega el recurrente que el informe del Sr. Mario es mucho más completo que el de la Sra. Edurne , conteniendo anexos con específicos cálculos estructurales encargados a especialistas, pruebas de termografía, y otras. Sin olvidar que la Sra. Edurne no es arquitecto superior, mientras que los peritos Sr. Jose Daniel Don. Mario lo son.

En cuanto a la prueba pericial, esta misma Sala viene diciendo (por todas SAP Álava de 31 de julio de 2.013 ) que, por principio general, la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorada por el Juez según su prudente arbitrio, sin que existan reglas prestablecidas que rijan su estimación, pues ni los anteriores preceptos que regulaban la materia, ni el actual artículo 348 LEC , tienen carácter de preceptos valorativos de prueba, para acreditar el error de derecho. Y es que las reglas de la sana crítica no están codificadas, han de ser atendidas como las más elementales reglas de la lógica, pues el Juez ni siquiera está obligado a sujetarse al dictamen pericial, pudiendo sólo impugnarse en el recurso la valoración realizada si la misma es contraria en sus conclusiones o racionalidad o conculca las más elementales directrices de la lógica ( STS 15-7-99 , 28-6-99 ).

Ante la existencia de varias pruebas periciales el Tribunal puede optar por aquella que le resulte más conveniente, bien entendido que no cabe centrar un juicio valorativo en una de ellas sin emitir un juicio de ponderación valorativo o desvalorativo sobre las restantes que la contradicen, pues la mayor credibilidad de una u otra pericia, otorgada a su libre apreciación, requiere un juicio motivado.

En relación a la cualificación del perito el art. 340 LEC establece que los peritos deberán poseer el título oficial que corresponda a la materia objeto del dictamen y a la naturaleza de éste. Si se tratare de materias que no estén comprendidas en títulos profesionales oficiales, habrán de ser nombrados entre personas entendidas en aquellas materias. No exige la Ley que el informe sobre los defectos en obras deba emitirse por un arquitecto superior, bien puede realizarlo un arquitecto técnico que también es un profesional en la materia que conoce este tipo de temas. En la Sentencia de 2 de marzo de 2.009 ) decíamos que no es necesario ser arquitecto superior para determinar la causa de los defectos 'La perito designada es persona entendida, suele realizar este tipo de informes para la compañía de seguros, tiene conocimientos sobre este tipo de temas, por tanto, consideramos que está lo suficientemente preparada para emitir el correspondiente informe.'. Se trataba de un caso en el que el perito determinaba las causas de las humedades en una vivienda.

En nuestro caso hemos examinado los informes aportados por las partes llegando a la conclusión que el de la Sra. Edurne es más completo que los aportados por los demandados, y es más completo en cuanto a la determinación de las causas de las humedades que ahora el recurrente admite, y también en cuanto a las soluciones a adoptar para rehabilitar los defectos existentes.

Pero además, por si no fuese suficiente lo anterior, resulta que la perito Edurne dejó claro que acudió al edificio para analizar los defectos en varias ocasiones, hizo un seguimiento continuo para observar como evolucionaban las humedades desde el año 2.011 al 2.015. También hace un seguimiento de los sótanos, de la microfisuración del suelo, esto de febrero a mayo de 2.014, coincidiendo con la época de lluvias y deshielo. Cuando se inundó el sótano y algún trastero por una gran tormenta de granizo realizó un nuevo anexo al informe detallando lo ocurrido y sus consecuencias.

Por el contrario el perito Sr. Jose Daniel acude al edificio tres días en el año 2.014. Y Don. Mario , perito de Promociones Coma acude el día 19 de febrero (pag. nº 7de su informe), no vuelve.

No podemos valorar los informes de la misma forma, sin duda el de la Sra. Edurne está más trabajado, sus resultados son consecuencia de un estudio más detallado y continuado en el tiempo. No se trata de acudir un día, tomar cuatro fotografías y redactar el informe, sino de determinar las causas de los defectos, ver cómo evolucionan, si se incrementan con las lluvias. Y desde luego se debe ser serio a la hora de determinar la solución y las obras necesarias para que todo quede en perfectas condiciones, no es suficiente con proponer la solución más barata para que su coste sea el menor posible. Analizaremos las partidas impugnadas por el recurrente.

Apartado 6.1.1, reparaciones en muro sótano 1.

Todos los peritos están de acuerdo en que esas humedades se producen en los cerramientos provisionales de la obra de las lonjas del edificio y que, por tanto, su acabado es provisional. El recurrente considera que la ser provisional no es necesario su reparación puesto que cuando el local se destine a un uso concreto será sustituido el muro. En todo caso la solución que proponen los peritos Sres. Emiliano y Jose Daniel es más económica que la de la Sra. Edurne , solicita se estime la de éstos peritos.

La solución no depende del número de peritos que proponen una reparación concreta, no se trata de elegir una de estas soluciones porque lo proponen dos peritos en contra de otro, no suman sus opiniones, sino que se analizan sus opiniones y se elige la más lógica y coherente.

El recurrente propone hacer nada, la Sala no lo puede aceptar esta solución. La Comunidad ha llegado hasta aquí para resolver los problemas de humedades y para que se realicen las obras necesarias para su eliminación. Los demandados se han resistido hasta el momento a hacer las obras de reparación, el arquitecto todavía recurre la sentencia sin apenas motivos, habría sido más sencillo reparar los defectos. Prueba de ello es que la promotora no recurre, acepta las soluciones dadas en la sentencia de instancia porque resultan coherentes.

El hecho de que los muros sean provisionales no significa que no se deba actuar, desconocemos el tiempo que seguirán siendo provisionales, mientras, se están produciendo humedades en el sótano que afectan a la habitabilidad del edificio y que producen unos daños constantes. El problema existe dado el defecto de diseño y ejecución, hecho acreditado, luego deberá ser corregido adoptando la solución más adecuada que es la que propone la perito Edurne .

Capítulo 6.1.2-3. Reparaciones en muro sótano 2 y canaleta.

El recurrente afirma que los peritos de los demandados consideran que no es necesario la colocación de ese tramex, que incluso podría ser contraproducente para las operaciones de limpieza de la canaleta de recogida de aguas. Debe rechazarse la reparación referida en el informe de la perito de la parte actora.

El recurrente se limita a señalar que no hay problema alguno, olvidando que la perito ha determinado este defecto en su informe, que existen fotografías que lo reflejan, por la canaleta inferior aflora continuamente agua del subsuelo y por muchos encuentros con los pilares y pantallas también. Su propio perito admitió que la primera vez que visitó el edifico observó agua en la canaleta perimetral de los muros encofrados y pequeños restos de humedad. Estos defectos deben corregirse, el motivo debe ser desestimado.

Capítulo 6.2.1-2. Reparación filtración y fisuración de la losa del sótano segundo.

Es la partida más importante. El recurrente se contradice, primero dice que no discute la existencia del defecto ni la causa, únicamente entra a discutir la solución, o mejor dicho, el importe de la solución que propone la perito Sra. Edurne .

Ha quedado acreditado que existe un error en el proyecto, que las filtraciones de agua se producen por el nivel freático del suelo. El sistema proyectado no era el correcto y el sistema finalmente ejecutado para garantizar la estanqueidad no funciona. Se han obviado los datos sobre el nivel freático del estudio geotécnico, así lo indica la perito Sra. Edurne en su informe. También dice que, en cuanto a la fisuración de la losa, no se ha proyectado un sistema ordenado de juntas de retracción y aislamiento para controlar los fenómenos de retracción del hormigón.

En relación a las soluciones a adoptar la perito Sra. Edurne propone la ejecución de una nueva losa encima de la existente que crea una cámara entre ambas, se valora en 53.560,03 euros. Mientras los peritos Don. Mario Don. Emiliano proponen la ejecución de una nueva losa directamente sobre la existente, la valoración es más económica, 27.792,61 euros el primero y 31.737,92 en el caso del perito Don. Emiliano .

Nos da la impresión que el recurrente pretende rebajar el coste de reparación de este defecto que es de los más importantes. No hace falta ser un experto para darse cuenta que la cámara de aire entre las losas puede ser la solución a los problemas de humedad, colocar una losa directamente sobre la ya existente podría no ser suficiente, el agua podría continuar produciendo humedades una vez se absorba por la nueva losa hasta provocar nuevas fisuras. Al igual que en los anteriores, la solución propuesta por la perito Sra. Edurne nos parece más adecuada y correcta, no existen motivos para rechazarla, el recurrente pretende sustituir la solución sin argumentos suficientes. No se trata de adoptar la solución que repiten tres peritos porque del lado contrario solo uno nos da otra diferente.

Se trata de reparar el defecto y que no vuelvan a surgir humedades, la solución deberá ser integral, lo que significa que deberán adaptarse a la misma el resto de los elementos, puertas, accesos, embarque ascensor, y otros.

Capítulo 6.4. Correcciones de la VMC de viviendas.

De nuevo el recurrente afirma que este defecto no existe porque tres peritos lo afirman en contra del perito de la parte actora.

No es suficiente este argumento para revocar la sentencia. El defecto existe, no podemos omitirlo, se describe en el informe de la Sra. Edurne que también establece la solución que debe adoptarse. El perito Don. Mario admite que el defecto existe y valora su reparación, luego no puede decir el recurrente que tres peritos han dicho que el defecto no existe.

Capítulo 6.5 Correcciones de la E.M.A. Cocinas.

Al igual que en el apartado anterior afirma el recurrente que tres peritos niegan el defecto.

No es un argumento suficiente para revocar la sentencia. La perito Sra. Edurne describe el defecto y añade que debe revisarse la instalación de las mepansas, no se adaptan a la normativa.

Capítulo 6.6. Otras deficiencias.

Defectos de acabado que según el recurrente no son responsabilidad del arquitecto.

Apreciamos en las fotografías estos defectos, se describen en el apartado 6.6 (pag. 38 y ss del informe de la Sra. Edurne ). Las describimos:

6.6.1 Humedades en el encuentro entre la albardilla de chapa y el paramento vertical.

6.6.2 En el encuentro entre la impermeabilización de la cubierta superior y el codo de la bajante.

Falta elemento de protección paragravillas en el encuentro.

Son defectos de ejecución.

6.6.3 Las armaduras vistas en el zuncho que forma el perímetro del hueco se deben a una deficiente ejecución del zuncho.

6.6.4. Humedad en la parte inferior de la ventana y ejecución de la chapa de aluminio lacado. Es un defecto de diseño, el alfeizar no tiene pendiente y la estanqueidad de las distintas piezas que forman el conjunto se resuelve a base de sellados. Responsable arquitecto y promotora.

6.6.5 Humedad en pared de escalera de 8º a 9º. Se produce en el encuentro de pilar de esquina con forjado de vivienda, en concreto entre el revestimiento exterior del pilar y la terraza de la habitación del 9ª, encuentro que tan solo está con imprimación asfáltica. La perito afirma que se debería realizar una adecuada impermeabilización del encuentro del paramento exterior de ladrillo caravista y la terraza colocando una banda de impermeabilización con tela asfáltica y posterior colocación del zócalo de remate del encuentro. Defecto de diseño, responsabilidad del arquitecto.

6.6.6 Fisura vertical que afecta al cerramiento de ladrillo caravista. Afirma la perito que se debe al empuje del paño de fachada sur sobre el paño Este por las dilataciones de las piezas con los cambios de temperatura. Problema de proyecto no hubo diseño de junta de movimiento.

6.6.7. Desprendimientos y fisuraciones del cerramiento. La perito afirma que se deben a una flecha del cargadero que sujeta la fábrica de ladrillo caravista. Al flectar este cargadero y estar el cerramiento de las lonjas colocado sin ninguna holgura contra el cargadero metálico, el cerramiento se fisura, se abomba y se producen desprendimientos del revestimiento. Dice la perito que se deberá abrir con un rotaflex la parte superior del cierre en todo su espesor de la hoja en la zona afectada dejando una holgura. Es un problema de ejecución que deberá resolverse por la constructora.

SEGUNDO.-Intereses.

Los intereses se computarán una vez transcurrido el término de tres meses que la sentencia de instancia establece para la ejecución material de las obras, lo que ya se decía en el Auto de Aclaración.

TERCERO.-Costas.

Se abonarán por el recurrente de conformidad con lo establecido en los art. 394 y 398 LEC , pese a las aclaraciones realizadas en el apartado 6.6 referido a otras deficiencias, y el apartado de los inteeses. Consideramos que estas pequeñas modificaciones de la sentencia de instancia no son suficientes para eximir al recurrente de las costas.

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTEel recurso interpuesto por Isidoro representado por la procuradora Iratxe Damborenea contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Vitoria en el procedimiento Ordinario nº 631/14REVOCANDO PARCIALMENTEla misma y, en consecuencia, que debemosABSOLVERal recurrente de realizar las reparaciones determinadas en el apartado 6.6 (otras deficiencias), en concreto las señaladas en la sentencia como partida 6.6.1, 6.6.2, 6.6.3, y 6.6.7.

CONFIRMANDOel resto de los pronunciamientos.

Y con expresa imposición de costas al recurrente.

Conforme a la Disposición Adicional 15 de la LOPJ , dése el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros se si trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en Banco Santander con el número 0008-0000-06-0197-16. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso' código 06 para recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.