Sentencia Civil Nº 183/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 228/2016 de 05 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00183/2016

RECURSO DE APELACION (LECN) 228/16

En OVIEDO, a seis de Junio de dos mil dieciséis. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio Presidente, D. Jaime Riaza García y Dª. Marta María Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado el siguiente:

SENTENCIA Nº183/16

En el Rollo de apelación núm.228/16, dimanante de los autos de juicio civil liquidación sociedades gananciales, que con el número 399/14, se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Nº1 de Pravia, siendo apelante DON Carlos Jesús , demandante en primera instancia, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a Álvarez Díaz y asistido/a por el/la Letrado Sr./a Villanueva Ordóñez; y como parte apelada DOÑA Rosana , demandada en primera instancia, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a Moutas Cimadevilla y asistido/a por el/la Letrado Sr./a Fernández Iglesias; ha sido Ponente el/la Ilmo./a Sr./a Magistrado don Jaime Riaza García.

Antecedentes

PRIMERO.El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Pravia, dictó sentencia en fecha 5-02-16 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'que estimo parcialmente la oposición a las operaciones divisorias formulada mediante escrito de fecha de entrada 14 DIC 2015, presentado por la procuradora Dña. Blanca Moutas Cimadevilla, en la representación procesal que tiene conferida en estos autos, y en consecuencia acuerdo que el cuaderno particional de autos sea modificado en el sentido indicado en los precedentes Fundamentos de Derecho 'SEGUNDO' y 'TERCERO' de esta resolución, y todo ello atendiendo a que el valor del inmueble descrito como 'finca 'C)' del inventario, 'finca NUM000 , vivienda en Avilés, inscrita en el Registro de la propiedad Nº3 de Avilés, perteneciendo la mitad indivisa a la sociedad de gananciales que ahora se liquida'' es de 76.387,35 euros. Desestimando los restantes motivos de oposición.

Sin imposición de costas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 31-05-16.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estimó la oposición a las operaciones divisorias deducida por la esposa asignando a la vivienda sita en el nº NUM001 de la C/ DIRECCION000 de Avilés un valor de 76.387,35 € frente a los 133.422 € en que había sido tasada por el perito de designación judicial; interpone recurso D. Carlos Jesús por error en la valoración de la prueba pericial denunciando que la sentencia no había tomado en consideración la parcialidad del perito designado de adverso evidenciada por la utilización como testigos o muestras de comparación inmuebles que en su mayor parte se ubicaban lejos del centro de la población y se hallaban en un entorno urbano mucho más degradado, y por haber aplicado un coeficiente de depreciación adicional por estar arrendada la vivienda cuando lo cierto es que el contrato estaba en prórroga y era susceptible de extinción en cualquier momento.

SEGUNDO.-Hemos repetido hasta la saciedad que en nuestro sistema procesal la segunda instancia se configura, con algunas salvedades atinentes a la aportación de material probatorio y de nuevos hechos, no como «novum iudicium» sino como una «revisio prioris instantiae», en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ('quaestio facti') como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ('quaestio iuris'), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que sean de aplicables al caso, con las siguientes limitaciones:

A) La prohibición de la 'reformatio in peius', de modo que el recurrente no puede ver empeorada su situación como consecuencia exclusiva del recurso por él interpuesto (art. 465.4 in fine: «.. La sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado »);

B) La imposibilidad de conocer de otros hechos y de otros argumentos que los expuestos en primer grado, de acuerdo con lo expresamente preceptuado por el art. 456.1, in primis: «En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal..»; y,

C) La imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ('tantum devolutum 'quantum' appellatum') ( SSTC, Sala Segunda, 3/1996, de 15 de enero (Supl. al «BOE» núm. 17, de 19 de enero); núm. 212/2000, de 18 de septiembre (Supl. al «BOE» núm. 251, de 19 de octubre); núm. 101/2002, de 6 de mayo (Supl. al «BOE» núm. 134, de 5 de junio), y núm. 250/2004, de 20 de diciembre (Supl. al «BOE» núm. 18, de 21 de enero de 2005. Y de la Sala Primera, 9/1998, de 13 de enero (Supl. al «BOE» núm. 37, de 12 de febrero); 120/2002, de 20 de mayo (Supl. al «BOE» núm. 146, de 19 de junio); 139/2002, de 3 de junio (Supl. al «BOE» núm. 152, de 26 de junio) y ATC, Sala Primera, núm. 132/1999, de 13 de mayo (EDJ 1999/11286).

En lo demás el recurso de apelación es un recurso absolutamente ordinario, de manera que el Tribunal actúa con total libertad al valorar la prueba practicada en la instancia y por tanto puede aceptar el resultado del dictamen o prescindir del mismo si considera que su razonamiento no es acertado, aunque en este caso deberá motivar las razones por las que discrepa de las conclusiones del perito o peritos, cuanto más si estas mayoritarias ( sentencia del TS 4 de diciembre de 1.989 ); del mismo modo puede aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro ( sentencia del TS 10 de febrero de 1.994 ), ya en razón de las propias operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, ya por los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes ( sentencia de 28 de enero de 1.995 ), bien porque así lo sugiera, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido, así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad ( sentencia de 31 de marzo de 1.997 ).

Hecha esa precisión, constatamos que el apelante censura que se haya prescindido de la mayor imparcialidad que cabe suponer al perito designado judicialmente, cual si ese distinto origen del nombramiento fuera suficiente para prescindir del análisis crítico de los dictámenes contradictorios cuando evidentemente no es así porque el artículo 335 de la LEC somete el desempeño del perito de parte a idénticas exigencias de objetividad e imparcialidad, debiendo el mismo tomar en consideración cuantas circunstancias concurran en el objeto de dictamen tanto si favorecen como si perjudican a cualquiera de las partes bajo apercibimiento de sanción penal si así no lo hicieren.

El recurso pasa de puntillas sobre la mayor profundidad y conocimiento de causa que en este caso debe reconocerse al perito de parte, no tanto por su cualificación profesional, que efectivamente es superior a la del perito de designación judicial, sino por el hecho de que este último no visitó la vivienda ni comprobó su distribución y calidad de los materiales; así, aunque los dos dictámenes toman en consideración la antigüedad del edificio - 147 años- el informe del perito de parte añade que fue reformado en 1.968 conservando la estructura de madera y se trata de un segundo piso o bajo cubierta, sin ascensor, de forma muy alargada, de modo que pierde una parte considerable de su superficie útil en el pasillo en detrimento de las dependencias propiamente habitables; por otra parte solo el salón da al exterior, mientras que las dos habitaciones reciben luz por un patio interior, y la cocina lo hace a la parte trasera de la edificación; tiene un baño y los materiales empleados en carpintería exterior, solados, paredes y techo son de calidad media baja.

El dictamen seguido por la sentencia discrimina además la superficie construida -90 m²- de la útil -77 m²- , aun cuando este extremo no sea especialmente relevante habida cuenta que esta última es bastante similar a los 79 m² que el título decía ser superficie construida, de modo que el error del perito judicial sobre tal extremo tiene escasa repercusión en la conclusión final.

Así pues, el principal pero que podría ponérsele consiste en la toma como elementos de comparación de inmuebles sensiblemente más distanciados del centro de la ciudad que el tasado, a diferencia de lo que hace el perito judicial; sin embargo aquel explicó que acudía a ese recurso por no conocerse transacciones de inmuebles similares en ese mismo entorno, de manera que había buscado otros que en conjunto ofrecieran similares características, compensando por ejemplo la mayor distancia con una edificación bastante más reciente en el caso de las muestras ubicadas en la calle Marqués del Pinar del Rio; con ello pone de relieve otra circunstancia que pone en similar entredicho el informe del perito judicial pues, aunque utilizó referencias geográficamente más próximas, se sirvió de inmuebles con muy distinta cabida, de los cuales dos tenían servicio de ascensor y además ignora el estado real de conservación de unos y otros bajo la cómoda rúbrica de que todos ellos estaban para 'entrar a vivir'.

Por último, no estará de más consignar que en un escenario de fortísimo hundimiento de los precios de los inmuebles urbanos sería más que extraño que el litigioso se hubiera revalorizado.

Así las cosas, el Tribunal considera que el único extremo en que la sentencia debe ser rectificada es en la depreciación adicional que el dictamen realiza en función del arrendamiento pues, aun cuando el dictamen del perito de parte revela que la duración pactada se extiende hasta el año 2024, lo cierto es que se trata de un contrato sin derecho a prórroga forzosa y con una renta de mercado totalmente actualizada por lo que la privación de la facultad de disfrute directo se ve correctamente compensada con la percepción de la renta, máxime cuando es pacífico que el piso se compró como inversión, de manera que ese régimen de uso no representa inconveniente ni rémora para ninguna de las partes; se estima por tanto en parte el recurso cifrando el valor del inmueble en la cantidad de 81.375 €

TERCERO.-Estimado en parte el recurso, de conformidad con el artículo 398 de la LEC , no se hará especial pronunciamiento sobre las costas de esta segunda instancia.

En razón a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Asturias dicta el siguiente

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Carlos Jesús contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Pravia en los autos de que este Rollo dimana revocamos dicha sentencia cifrando el valor del inmueble sito en el nº NUM001 de la C/ DIRECCION000 de Avilés en la cantidad de OCHENTA Y UN MIL TRESCIENTOS SETENTA Y CINCO EUROS (81.375 €) sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta segunda instancia.

Contra la presente sentencia, cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación. Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/