Sentencia Civil Nº 183/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 723/2014 de 02 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº 723/14

Procedente del procedimiento juicio ordinario nº 1175/13

Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Barcelona

S E N T E N C I A Nº 183

Barcelona, dos de mayo de dos mil dieciseis.

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Dª Amelia MATEO MARCO, D. Antonio RECIO CORDOVA y Dª Mª Teresa MARTIN DE LA SIERRA GARCIA FOGEDA, actuando la primera de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 723/14, interpuesto contra la sentencia dictada el día 7.07.14 en el procedimiento nº 1175/13, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Barcelona en el que es recurrente CATALUNYA BANC. S.A. y apelado Raimundo y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'ESTIMO SUSTANCIALMENTE la demanda de juicio ordinario presentada por el procurador Raúl González González en representación de Raimundo contra la entidad CATALUNYA BANK SA y declaro la nulidad por vicio del consentimiento de la operación de suscripción de participaciones preferentes realizada el dia 30 de octubre de 2009, y condeno a CATALUNYA BANK SA a abonar a la parte actora la cantidad de 20.000 euros para la recuperación del capital invertido más los intereses en los términos indicados en el fundamento de derecho décimo desde la fecha de suscripcion delos títulos hasta la fecha de su pago, previa deducción de la cantidad percibida por el actor por la venta de las acciones de CATALUNYA BANC SA en las que fueron convertidas dichas participaciones preferentes de 6.657,17 euros, más las cantidades percibidas por intereses y cupones derivados del contrato a los que se refiere este proceso junto con los intereses de estas cuantias desde la recepción de cada cupón y en los términos indicados en el fundamento de derecho décimo, con expresa imposición de las costas de este procedimiento a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Mª Teresa MARTIN DE LA SIERRA GARCIA FOGEDA.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Formuló la parte actora, Don Raimundo , contra la demandada, CATALUNYA BANC S.A. (sucesora de CATALUNYA CAIXA), demanda en la que solicitaba que se dictase sentencia por la que 'se declare la nulidad del contrato de suscripción de participaciones preferentes celebrado con la demandada o alternativamente, la resolución por incumplimiento, y, en todo caso, se condene a la misma a reintegrar a mi mandante la cantidad total de 13.342,83 euros, diferencia entre el capital aportado por mi mandante (20.000 euros) y la cantidad abonada por el canje forzoso al que mi mandante vino obligado en fecha 11 de julio del presente (6.657,17 euros), más los intereses legales devengados hasta la fecha del pago, con expresa condena al pago de todas las costas causadas en este procedimiento'.

Alegaba la parte actora en la demanda que en la relación de confianza, de más de 15 años, que tenía con la subdirectora de la sucursal donde se comercializaron las participaciones preferentes de autos, de la entidad bancaria demandada, ésta le ofreció un producto sin riesgo, líquido y con un interés periódico, a sabiendas de que el perfil del actor era conservador, sin estudios ni formación económica o inversora, y de que el actor no quería asumir ningún riesgo con la contratación. El demandante siempre pensó que se trataba de un depósito, porque lo que quería era tener disponibilidad ya que los ahorros de los que disponía provenían del esfuerzo de su trabajo. Añade que nunca se informó de los riesgos del producto haciéndole creer la demandada que se trataba de un producto sin riesgo y seguro, informándosele de que el capital estaría disponible en cualquier momento, y ocultándosele datos relevantes, por lo que sostiene que concurrió error en el consentimiento prestado.

La parte demandada contestó a la demanda, oponiéndose y solicitando la desestimación de la misma y la condena en costas a la parte actora. Alegó, en síntesis: Caducidad de la acción; actos contradictorios; no concurrencia de error excusable e imposibilidad de ejercitar acción de incumplimiento contractual.

Celebradas la correspondiente audiencia previa y juicio oral, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Barcelona el 7 de julio de 2014 , estimando sustancialmente la demanda con imposición de costas a la parte demandada.

Contra esta sentencia ha formulado la parte demandada recurso de apelación alegando como motivos de apelación los que, de forma sucinta, se exponen a continuación: 1º Una participación preferente es un título valor, por lo que hay que separar las obligaciones que nacen del título (pago del cupón) de las obligaciones que nacen del negocio jurídico que permite la adquisición del título, la compraventa del título valor; 2º Por tanto, el contrato sobre el que recaería el vicio en el consentimiento es el de compraventa de los títulos valores y sólo respecto de éste se podría pedir la nulidad, pero no se puede pedir la nulidad del título valor mismo, no habiéndose producido en el caso de autos labor de asesoramiento; 3º El perfil del cliente, según el documento nº 6 acompañado a la contestación a la demanda era el de un cliente con conocimientos financieros suficientes para comprender y asumir el riesgo de pérdida de rendimientos y capital, habiendo recibido los cupones puntualmente y sin queja alguna de forma periódica. Por otro lado, al realizar la segunda contratación ya conocía la dinámica del producto; 4º La demandada no asumió función de asesoramiento sino que ejecutó órdenes de compra; 5º Este contrato de compraventa del título valor se consuma con el pago del precio y la entrega de los títulos, es decir, se perfecciona y consuma en el mismo momento, sin que exista ninguna otra obligación pendiente del referido negocio jurídico de transmisión de los títulos. La sentencia recurrida se confunde porque considera celebrado un contrato complejo y de tracto sucesivo, confundiendo el negocio jurídico celebrado (compraventa) con su objeto (un título valor de participación preferente), por lo que la acción para reclamar la nulidad de la compra por vicio del consentimiento ex art. 1301 CC , le habría caducado al comprador, porque no estamos ante ningún contrato de tracto sucesivo; 6º Confirmación del contrato de compra de valores cuando, de conformidad con lo previsto en la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de Reestructuración y resolución de entidades de Crédito, y de la Resolución de 7/6/13 del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, por la que se acordó la conversión en acciones de Catalunya Banc S.A. de todas las participaciones preferentes y obligaciones de deuda subordinada de la entidad, la parte actora hizo efectiva dicha conversión, y decidió vender al Fondo de Garantía de Depósitos las acciones de Catalunya Banc S.A. resultantes del canje, confirmación que también se produjo a través del cobro de rendimientos o recepción de información fiscal. Además, se produce una carencia sobrevenida de objeto, porque el actor actualmente no es titular de las indicadas acciones cuya nulidad interesa, razón por la cual no es posible la restitución recíproca de prestaciones a que se refiere el art. 1303 del CC . Es aplicable al presente caso la teoría de los actos propios, en el sentido de ser inequívoca la decisión de vender los títulos de querer la convalidación del contrato; 7º Siendo cierto que corresponde a la entidad financiera la carga de probar que se proporcionó información, debe ponerse en relación con las circunstancias del caso, siendo así que los apelados poseyeron la propiedad de dichos títulos durante años durante los cuales cobraron los rendimientos generados por la propiedad de los referidos títulos, estando publicada y registrada por la CNMV la naturaleza jurídica de los títulos y sus condiciones y pudiendo haber sido consultada. Solicita la recurrente que teniendo en cuenta el tiempo transcurrido y la dificultad probatoria generada por la propia demandante al no cuestionar la adquisición de los títulos en 4 años, se aplique la presunción iuris tantum de validez del consentimiento prestado; 8º Impugnó el recurrente la aplicación del interés legal desde la compra de los títulos, interés que en ningún caso podría ser superior al interés correspondiente a un plazo fijo; y 9º Impugnó la condena en costas solicitando su no imposición pese a la estimación sustancial de la demanda, por entender que concurren dudas de derecho.

La parte demandante se opuso al recurso.

SEGUNDO.- Hechos relevantes para la resolución del recurso.

No son objeto de controversia y constan documentados en las actuaciones, los siguientes hechos:

1º El 30/10/09 las partes suscribieron un contrato de administración y custodia de valores.

2º En la misma fecha, 30/10/09, el demandante, Don Raimundo , suscribió con la demandada, CATALUNYA BANC S.A. (sucesora de CAIXA CATALUNYA) orden de compra de participaciones preferentes, de las 'Participacions Preferents Sèrie B Caixa Catalunya Preferential Issuance Limited', adquiriendo 20 títulos de importe nominal total 20.000 €.

3º En la misma fecha, 30/10/09, suscribió el actor un documento denominado test de conveniencia.

4º El 4/11/09, el demandante, Don Raimundo , suscribió con la demandada, CATALUNYA BANC S.A. (sucesora de CAIXA CATALUNYA) orden de compra de participaciones preferentes, de las 'Participacions Preferents Sèrie B Caixa Catalunya Preferential Issuance Limited', adquiriendo 5 títulos de importe nominal total 5.000 €

5º Por resolución de 7/6/13 de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, se procedió a imponer a la entidad emisora la recompra obligatoria de las obligaciones de deuda subordinada y su canje o conversión en nuevas acciones emitidas por CATALUNYA BANC S.A.

6º En fecha 11/7/13 el demandante procedió a la venta de las acciones de Catalunya Banc S.A. de las que era titular, al Fondo de Garantía de Depósitos, percibiendo por dicha operación a cantidad de 6.657,17 €.

7º Consta en las actuaciones que el actor tiene el título de graduado escolar y de técnico auxiliar administrativo, sin que conste formación de clase alguna específica en productos financieros complejos.

TERCERO.- Caducidad de la acción.

Se va a proceder al análisis conjunto de los motivos primero, segundo y quinto, que confluyen en la alegación por la parte recurrente de la excepción material de caducidad de la acción.

Sobre esta cuestión ya dijimos en sentencia de esta Sala de 2/6/15 (Rollo 643/13 ) lo siguiente:

'Alega la recurrente que una participación preferente es un título valor, de Caixa Catalunya Preferential Issuance Ltd, constituida en las islas Caimán, que realizó una emisión de participación preferentes, al amparo de lo previsto en el artículo 10 y concordantes de la Ley de sociedades en las islas Caimán y los estatutos de las emisoras y la colocación de su emisión se realizó en el mercado español con sujeción a lo dispuesto en la Ley de mercado de valores, al Real Decreto 291/1992, Orden Ministerial de 12 julio de 1993 y circular 2/1999 de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, siendo el período de suscripción de la emisión hasta el 29 octubre 1999 y, a partir de ese momento, quien quería adquirirlos debería hacerlo en el mercado secundario. Y no puede cuestionarse ni la validez de la emisión y por ende de los títulos en sí mismos para lo que no sería competente el Juzgador de instancia, debiendo distinguirse entre obligaciones que hacen del título mismo (pago de cupón) de las obligaciones que nacen del negocio jurídico que permite la adquisición del referido título, que es la compraventa del título valor.

Sigue diciendo el apelante que el contrato celebrado entre las partes era de compraventa, confundiendo la sentencia el negocio jurídico celebrado con el objeto de negocio pues no se pide la nulidad del título mismo, y consideraba de conformidad con el artículo 1445 del Código Civil que la perfección de la compraventa se produjo con el acuerdo de voluntades, es decir, comprar los títulos por un precio y la consumación se produjo con el pago del precio y la entrega de los títulos, esto es desde 2003 al año 2008, sin que existiera ninguna otra obligación pendiente del negocio de transmisión, que, por lo tanto, ni había tracto sucesivo y el emisor, que no es la demandada, pagó a los tenedores en cada momento los dividendos comprometidos y dicha obligación nace de la emisión del título valor y no de la compraventa del título. Citaba diversas sentencias de Audiencias Provinciales que consideraban que debía estimarse la excepción de caducidad en relación de nulidad de los contratos de compra de participaciones preferentes.

Vistas las alegaciones de Caixa Catalunya, éstas no responden más que a intentar desligar el contrato de adquisición de los títulos valores con las obligaciones dimanantes de dicho título que atribuye a una emisora distinta. Al respecto debe decirse que las alegaciones sobre la emisión por parte de Caixa de Catalunya Preferential Issuance Limited de participaciones preferente serie A y B, nula trascendencia tienen, pues ni se discute su emisión ni la legalidad de las mismas. Y además, en este caso la demandada no puede calificarse de tercero distinto al emisor, cuando consta en los documentos obrantes a los folios 271 y 273, que Caixa Catalunya Preferential Issuance Ld, la emisora, era una filial al 100% de la Caixa de Catalunya, constituida el 21 de Junio de 1999, de acuerdo con las leyes de las Islas Caimán, y su actividad principal era la de servir de vehículo de Financiación para el grupo Caixa de Catalunya, mediante la emisión en los mercados de capitales de valores similares a los que se describían en el Folleto y las participaciones contarían con la garantía solidaria e irrevocable de la demandada.

Ya avanzamos que este primer motivo no puede prosperar, no apreciando la Sala caducidad alguna de la acción, al no haber transcurrido cuatro años desde el 'dies a quo' inicial, que no es, contra lo que sostiene el apelante, el de la fecha de adquisición o suscripción de los títulos de deuda (fechas de las respectivas órdenes de compra).

Y para determinar el momento de la consumación del contrato, debemos acudir a la doctrina contenida en la sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 que declara que la interpretación del término 'consumación' utilizado por el artículo 1.301 CC debe acomodarse, por imperativo de su artículo 3.1, a la realidad social actual, muy distinta de la concurrente a finales del siglo XIX en que primaban los negocios jurídicos simples; por tanto, constituyendo los contratos sobre productos financieros negocios jurídicos complejos, a los efectos del inicio del cómputo de la caducidad de la acción de nulidad ha de entenderse por consumación el momento en que el cliente 'haya podido tomar conocimiento' del error o del dolo concurrente (mencionándose, a título de ejemplo, entre los hechos que desvelarían el error/dolo la suspensión del pago de los cupones o la activación de los mecanismos de gestión de los instrumentos híbridos de capital implementados por el FROB).

En consecuencia, no hay razón para entender que los demandantes estuviesen en condiciones de conocer el error invalidante de su consentimiento hasta el momento en que pudieron tener pleno conocimiento de que se les había suministrado la incorrecta información causante del invocado error; momento que habría que situar en la fecha en que, al dejar de percibir los rendimientos por imposibilidad material manifiesta - quiebra técnica- de la emisora, pudieron plantearse dudas sobre la verdadera naturaleza de los contratos formalizados y que se plasma en el escrito dirigido a atención al cliente de la entidad demandada (folio 158)...'

Por lo tanto, lo fundamental, tratándose del tipo de contratos que el Tribunal Supremo ha calificado de negocios jurídicos complejos, es que el inicio del plazo de caducidad debe situarse en el momento en el que el cliente 'haya podido tomar conocimiento' del error o del dolo concurrente, momento que, en nuestro caso, no es otro que el 30/11/12 cuando, según resulta del documento nº 11 acompañado a la demanda, el actor, una vez tuvo conocimiento de la verdadera situación en que se encontraba, formula reclamación a la demandada ante el Servicio de atención al cliente de la propia entidad demandada. Ese 'conocimiento' debe situarse, por tanto, en el mes de noviembre de 2011, por lo que, llevando la demanda fecha de 30/10/13, en modo alguno puede entenderse transcurrido el plazo de cuatro años a que nos venimos refiriendo. Por todo lo cual, deben rechazarse los motivos de la parte recurrente.

CUARTO.- Deber de información. Perfil inversor. Asesoramiento.

Se va a proceder al análisis conjunto de los motivos tercero, cuarto y séptimo que aluden al deber de información en relación con el perfil inversor del demandante y la realización de labores de asesoramiento.

Sostiene la parte recurrente que siendo cierto que corresponde a la entidad financiera la carga de probar que se proporcionó información, debe ponerse en relación con las circunstancias del caso, siendo así que los apelados poseyeron la propiedad de dichos títulos durante años durante los cuales cobraron los rendimientos generados por la propiedad de los referidos títulos, estando publicada y registrada por la CNMV la naturaleza jurídica de los títulos y sus condiciones y pudiendo haber sido consultada. Solicita la recurrente que teniendo en cuenta el tiempo transcurrido y la dificultad probatoria generada por la propia demandante al no cuestionar la adquisición de los títulos en 4 años, se aplique la presunción iuris tantum de validez del consentimiento prestado.

El deber de información resultaba obligado incluso antes de la trasposición a nuestro Derecho de la Directiva MiFID (Markets in Financial Instruments Directive), que tuvo lugar mediante la Ley 47/2007 de 19 de diciembre que modificó a ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, pues en aquéllas fechas anteriores ya existía obligación de información y de comportamiento diligente y leal por parte de la entidad demandada. La propia Ley del Mercado de Valores entonces vigente ya dedicaba todo un título, el VII, a las llamadas 'Normas de Conducta' entre las cuales destacaba la obligación de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes (79.1.a) o la de mantenerlos siempre adecuadamente informados ( art. 79.1.d); y en desarrollo de las mismas se había dictado el RD 629/93 sobre Normas de actuación en los Mercados de Valores, que incluía como Anexo un 'Código General de Conducta' en el que se preveía que las entidades de inversión debían solicitar de sus clientes 'la información necesaria para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer' (art. 4.1) y se establecían entre las obligaciones de la entidad para con sus clientes (art. 5 ' Información a los Clientes'), las siguientes:

1. Ofrecer y suministrar a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión dedicando a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus Objetivos.

2. 'disponer de los sistemas de información necesarios con la periodicidad adecuada para proveerse de toda la información relevante al objeto de proporcionarla a sus clientes'.

3. Facilitar a la clientela un información ' clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata '.

Con posterioridad a la incorporación de la normativa MiFID a nuestro ordenamiento jurídico, el art. 79 LMV establece la obligación de las entidades que presten servicios de inversión de 'comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo'.

El artículo 60 del RD 217/2008 establece las condiciones que ha de cumplir la información para ser imparcial, clara y no engañosa (ha de ser exacta y no ha de destacar los beneficios potenciales de un servicio de inversión o de un instrumento financiero sin que indique también los riesgos pertinentes, de manera imparcial y visible; ha de ser suficiente y se ha de presentar de forma que sea comprensible para cualquier integrante medio del grupo al que se dirige o para sus probables destinatarios, y no ha de ocultar, encubrir o minimizar ningún aspecto, declaración o advertencia importantes). El artículo 62 del mismo texto exige que la información que prevé la norma se facilite a los clientes minoristas con antelación suficiente al contrato y en un soporte duradero o en una página web que cumpla determinados requisitos. Y los artículos 72 y siguientes regulan la evaluación de la idoneidad y la conveniencia a la que se refiere el artículo 79 bis.6 y 7 de la LMV.

La sentencia del Tribunal Supremo de 20/1/2014, del Pleno, recurso 879/2012 , declaró lo siguiente acerca de estos deberes lo siguiente: 'Alcance de los deberes de información y asesoramiento

6. Normativa aplicable al contrato de swap cuya nulidad se pretende. Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto.

Para entender bien el alcance de la normativa específica, denominada MiFID por ser las siglas del nombre en inglés de la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros (Markets in Financial Instruments Directive), de la que se desprenden específicos deberes de información por parte de la entidad financiera, debemos partir de la consideración de que estos deberes responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos (ThePrinciples of EuropeanContractLaw -PECL-cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica ' Goodfaith and Fairdealing ' ('Buena fe contractual'), dispone como deber general: 'Eachpartymustact in accordancewithgoodfaith and fairdealing ' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar...'.

Además de proporcionar una información con los requisitos previstos en los apartados 2 y 3 del artículo 79 bis LMV, sigue diciendo esta última sentencia mencionada, las entidades financieras 'deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad.

La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el art. 79bis. 7 LMV ( arts. 19.5 Directiva 2004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. Como aclara el art. 73 RD 217/2008, de 15 de febrero , se trata de cerciorarse de que el cliente '..tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado'.

Esta 'información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previsto, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes:

a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que está familiarizado el cliente.

b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el periodo durante el que se hayan realizado.

c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes ' ( art. 74 RD 217/2008, de 15 de febrero ).

Contrariamente a lo que entiende el recurrente, estas exigencias propias del test de conveniencia son menores que cuando debe valorarse la idoneidad del producto conforme al art. 79bis. 6 LMV ( art. 19.4 Directiva 2004/39/CE ). El test de idoneidad opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan.

Para ello, especifica el art. 72 RD 217/2008, de 15 de febrero , las entidades financieras 'deberán obtener de sus clientes (...) la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción especifica que debe recomendarse (...) cumple las siguientes condiciones:

a) Responde a los objetivos de inversión del cliente. En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión.

b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión (...).

c) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción (...)...'.

En el mismo sentido, las sentencias del Tribunal Supremo de 16/9/15 y 25/2/16 .

De este modo, el art. 79 bis. 6 de la Ley del Mercado de Valores no sólo impone a quien presta servicios de asesoramiento financiero el deber de recabar la información necesaria para elaborar el perfil inversor del cliente minorista, como dijo la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2014 , « con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan», sino que, además, prescribe que mientras no obtenga esta información, «no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente ».

En el caso de autos, el perfil del cliente como minorista resulta de la documentación que el demandante aporta junto con la demanda y de la testifical practicada en la persona de la empleada de la entidad bancaria donde se comercializó el producto, Doña Belen , quien declaró que el actor era un cliente habitual de la entidad, al que calificó como minorista sin conocimientos inversores. No consta acreditado que poseyera otro tipo de conocimientos. No ha sido discutido, por otro lado, que los productos contratados sean de los que han sido denominados como 'complejos'.

Por lo que se refiere a las labores de asesoramiento, también resultan probadas a través de la indicada declaración testifical, manifestando la empleada que asesoraba al cliente sobre los productos que tenía la entidad. Incumbía, por tanto, a la entidad bancaria, proporcionar, con la debida antelación, información imparcial, clara, comprensible, adecuada, leal y no engañosa sobre el producto financiero y estrategias de inversión, con orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos.

En el caso, comoquiera que se realizó labor de asesoramiento, debió la demandada recabar información acerca de los conocimientos (estudios y profesión) y experiencia de la demandante (frecuencia y volumen de operaciones), con la finalidad de que la entidad demandada pudiese hacerse una idea de sus competencias en materia financiera, para determinar si el cliente podía comprender los riesgos que implicaba el producto ofertado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. Y debió también recabar información sobre su situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad), para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convinieran.

No consta proporcionada la mentada información ni recabados dichos datos, ni a través del test de idoneidad que debió efectuarse (y no se hizo) ni a través de ningún otro medio. Como decimos, no se realizó test de idoneidad, y el test de conveniencia que obra unido junto con la demanda como documento nº 1, no es válido a tal fin. En primer lugar porque se realiza en unidad de acto junto con la orden de suscripción de participaciones preferentes de fecha 30/10/09, y el contrato de custodia y administración de valores, es decir, sin la necesaria distancia y tiempo de reflexión que exige el Tribunal Supremo para que el cliente la pueda estudiar y comprender ( sentencias del Tribunal Supremo de 11/3/16 y 10/11/15 ). En segundo lugar, porque en ese documento denominado test de conveniencia ya se indica que la parte actora no era consciente del riesgo del producto contratado sin que aparezca marcada la casilla correspondiente a haber recibido información, lo que ya debió alertar a la entidad demandada en el sentido de que el producto no era idóneo para el perfil del demandante. Respecto de la indicación en test de que el cliente ha recibido información sobre el producto y lo entiende, esas menciones genéricas no pueden servir para probar que se proporcionó información, pues como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2015 se trata de menciones genéricas e irrelevantes que no eluden el deber del banco de acreditar que cumplió con sus obligaciones. También consta esa deficiente y errónea información, a través de la documentación que obra en autos, como son las propias órdenes de compra en las que expresamente se indica que se trata de un producto para inversores que quieran asumir poco riesgo.

No pueden llenar el requisito de la información, los actos posteriores a que alude la parte recurrente, como son el haber poseído la propiedad de dichos títulos durante años durante los cuales cobraron los rendimientos generados por la propiedad de los referidos títulos, o el habérsele notificado los cargos en cuenta y remitido los extractos de liquidaciones de rendimientos junto con la información fiscal de los mismos, pues, como decimos, la información debe proporcionarse con antelación y no con posterioridad, y además, incumbe a la demandada y no al cliente proporcionar dicha información.

La publicación y registro por la Comisión Nacional del Mercado de Valores de la naturaleza jurídica de los títulos y sus condiciones, que, a decir de la recurrente, pudo haber sido consultada por el actor tampoco puede entenderse que llene el deber de información, pues como indica el Tribunal Supremo en sentencia de 12 de enero de 2015 cuando el ordenamiento jurídico impone a una de las partes informar detallada y claramente a la contraparte sobre los presupuestos que constituyen la causa del contrato y con suficiente antelación (como ocurre en la contratación del mercado de valores), y esto no se hace, la omisión de esa información o la información deficiente determina que el error en el que debió ser informado se considere excusable, porque es esta parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento de la contraparte.

Tampoco es admisible que se pretenda la aplicación de una presunción iuris tantum de validez del consentimiento prestado, presunción inexistente, sobre la base de hechos acaecidos con posterioridad (no recabar información con posterioridad a la suscripción de las órdenes de compra, información que, a entender del recurrente, figuraba publicada y registrada por la CNMV pudiendo haber sido consultada por el demandante) al momento en que debió proporcionarse tal información (antes de la suscripción del contrato). A quien incumbía el deber de informar era a la demandada, con independencia de que la información completa estuviese publicada y registrada en la CNMV, lo que de nada sirve si no se ha informado a los clientes con anterioridad de manera clara, imparcial, compresible, no engañosa, suficiente y leal al demandante ( sentencias del Tribunal Supremo de 20/11/15 y 15/12/15 ), y en absoluto suple la falta de información a los demandantes.

QUINTO.- Confirmación del contrato. Carencia sobrevenida de objeto. Actos propios.

Sostiene la recurrente en el motivo sexto del recurso que el canje efectuado por la demandante por acciones de la propia entidad y la posterior venta de dichas acciones al Fondo de Garantía de Depósitos, constituirían actos contradictorios con las acciones ejercitadas, en la medida en que no sería posible la restitución recíproca de prestaciones al haberse desprendido la demandante de las acciones adquiridas, y, además, se trataría de actos a través de los cuales se habría producido la confirmación tácita de los contratos de adquisición de los títulos cuya nulidad se solicita.

La doctrina de los actos propios significa la vinculación del autor de una declaración de voluntad, generalmente de carácter tácito, al sentido objetivo de la misma y la imposibilidad de adoptar después un comportamiento ajeno y en la regla de la buena fe que impone el deber de coherencia en el comportamiento. En este sentido se contempla en el art. 111-8 del Código Civil de Catalunya: 'Nadie puede hacer valer un derecho o una facultad que contradiga la conducta propia observada con anterioridad si ésta tenía una significación inequívoca de la cual deriven consecuencias jurídicas incompatibles con la pretensión actual'.

Por otro lado, el artículo 1.311 del Código Civil establece lo siguiente: 'La confirmación puede hacerse expresa o tácitamente. Se entenderá que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de la nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo'.

Como ha señalado la jurisprudencia 'el mero conocimiento de la causa de nulidad no implica su aceptación' ( STS, Sala 1ª, 24 julio 2006 ).

La sentencia del Tribunal Supremo de 30/12/15 , en relación con la causa de impugnación aquí alegada, se pronuncia en los siguientes términos 'Al resolver sobre esta objeción debemos, necesariamente, hacernos eco de la doctrina que recientemente expusimos en la Sentencia 535/2015, de 15 de octubre , al resolver un motivo de casación idéntico.

Como recordábamos en aquella sentencia, «(l)a confirmación del contrato anulable es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración».

No concurre el requisito del conocimiento y cese de la causa de nulidad que exige el art. 1311 del Código Civil . La vigencia y desenvolvimiento de los contratos, concertados de forma sucesiva, durante unos años no constituye ninguna confirmación del negocio, pues, al principio, mientras las liquidaciones del swap fueron a favor del cliente, éste no era consciente del vicio. Y las modificaciones consiguientes del swap, fruto de las primeras liquidaciones negativas, ahondaron en su confusión, pues se le presentaban como simples ajustes, que ocultaban el problema real sobre el que versaba el error. De hecho, el demandante fue realmente consciente del error en el año 2009, en que las liquidaciones pasaron a ser muy negativas. Fue entonces cuando conoció el riesgo que encerraba el contrato y del cual no le habían informado suficientemente. El que hubiera optado por la cancelación consensuada con el banco, mediante el pago de la suma de 188.265 euros, fue la conclusión a la que le llevó el propio banco, y no puede constituir un acto de confirmación, sino la única forma de acabar con la sangría que suponía el swap, para después presentar la demanda de nulidad, al objeto de recuperarse del perjuicio sufrido.

Conforme a la jurisprudencia de esta Sala que acabamos de exponer, la confirmación expresa o tácita debe realizarse después de que hubiera cesado la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, lo que no ocurre en este caso. Por eso, no hubo confirmación del negocio, ni expresa ni tácita...'.

Trasladada la anterior doctrina al caso de autos, el motivo no puede prosperar, puesto que el canje y la posterior venta se produjo como consecuencia de la Resolución de 7 de junio de 2013, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, por las que se acuerda implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resolución de Catalunya Banc, SA, aprobado el 27 de noviembre de 2012 por el FROB y el Banco de España y el 28 de noviembre de 2012 por la Comisión Europea.

En el caso de autos no se trata de que el demandante tomara conocimiento del error sufrido en la adquisición de las participaciones preferentes, y optara por renunciar a la nulidad contractual sino que, sencillamente, se produjo el canje que era obligatorio y con posterioridad la demandante decidió aceptar la venta al Fondo de Garantía de Depósitos como la única e imperiosa solución que se les ofrecía ante la imposibilidad de recuperar el dinero invertido.

Por otro lado, el canje por acciones de CATALUNYA BANC S.A. y la posterior venta de dichas acciones al Fondo de Garantía de Depósitos por la parte actora, no sólo no impide, como sostiene la recurrente, la anulación de las órdenes de compra de participaciones preferentes, sino que esta nulidad se propaga al contrato de adquisición fruto del canje en virtud de la doctrina de la propagación de la ineficacia contractual dado que de no haberse celebrado aquellos contratos quedaría privado de sentido la operación económico-financiera en su totalidad, integrada también por los contratos posteriores -canje de acciones- ( STS, Sala 1ª, 17 junio 2010 ). No hay, por tanto, la carencia sobrevenida de objeto que proclama la parte recurrente.

Toda anulación de contrato supone la restitución recíproca de 'las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses' ( art. 1303 CC ), restitución que si no fuera factible habrá de ser sustituida por el resarcimiento por equivalencia a través de la restitución del precio ( STS 12 de noviembre de 2010 ).

Resolviendo un supuesto similar al que nos ocupa, declaró el Tribunal Supremo en la mencionada sentencia de 17 de junio de 2010 que hay casos en que está plenamente justificado que la nulidad de un acto se propague a un segundo negocio con el que está funcionalmente conectado (aquí, la venta de las acciones por las que fueron canjeados los títulos) pues, aunque la invalidez por error no se extienda a esa segunda adquisición, sí que lo hacen sus efectos restitutorios.

Procede, por lo expuesto, la desestimación del motivo.

SEXTO.- Intereses.

Impugnó el recurrente la aplicación del interés legal desde la compra de los títulos, interés que en ningún caso podría ser superior al interés correspondiente a un plazo fijo.

El abono de los intereses correspondientes al capital recibido de los inversores, calculados desde la fecha de la orden de compra, no es sino un efecto legalmente asociado a la declaración de nulidad acordada conforme a lo dispuesto en el art. 1.303 del Código civil ('Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes'), no pudiendo entenderse que se produzca enriquecimiento injusto de clase alguna cuando la misma carga se impone a la parte demandante. En efecto, según previsión expresa de la propia sentencia de instancia, deben los demandantes restituir las cantidades recibidas en concepto de remuneración de las participaciones preferentes, incrementadas igualmente con los intereses legales computados desde la fecha de cada uno de los abonos.

La sentencia que cita la parte recurrente, del Tribunal Supremo de 15/10/13 , es de aplicación al caso de autos, pero en sentido contrario al pretendido por dicha parte, porque, precisamente, esa sentencia desestimó un recurso de casación que se había interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, que había confirmado la condena realizada en la instancia al pago del interés legal, como derivado del artículo 1.303 del Código Civil .

Es evidente la existencia de error en el consentimiento prestado, que este es esencial y excusable, y que tal vicio comporta la nulidad del contrato, con las consecuencias acordadas por la sentencia recurrida.

SEPTIMO. Costas de la instancia.

Impugnó la parte recurrente en el motivo octavo del recurso la condena en costas efectuada en primera instancia solicitando su no imposición pese a la estimación sustancial de la demanda, por entender que concurren dudas de derecho.

No es procedente revocar la resolución recurrida en tal extremo por cuanto, para que tenga aplicación la excepción prevista en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al criterio del vencimiento objetivo, han de concurrir 'serias dudas de hecho o de derecho, razonadamente apreciadas por el juez', debiendo tenerse en cuenta 'para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso' 'la jurisprudencia recaída en casos similares'. Pues bien, la jurisprudencia recaída en las fechas en que se dictó la sentencia de instancia, 7/7/14 , era lo suficientemente abundante y clara al respecto de todas las cuestiones aquí debatidas, por lo que no puede entenderse que el caso fuese jurídicamente dudoso.

Por todo lo cual, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.

OCTAVO.- Costas del recurso.

De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil procede condenar en costas a la parte apelante.

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de CATALUNYA BANC S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Barcelona en fecha 7 de julio de 2014 , en los autos de que el presente rollo dimana, la cual confirmamos íntegramente, con imposición a la apelante de las costas de la alzada.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- En Barcelona, a ....................., en este día, y una vez firmado por todos los Magistrados que lo han dictado, se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. Doy fe.