Sentencia Civil Nº 183/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 273/2014 de 09 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN 11

CIVIL

Don Josep Maria Bachs Estany (Presidente)

Don Antonio Martínez Cendán

Don Antonio Gómez Canal (Ponente)

ROLLO DE APELACIÓN 273/14

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE BARCELONA

JUICIO ORDINARIO 1.104/12

S E N T E N C I A nº 183/2016

En Barcelona, a 9 de Junio de 2016.

La Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Barcelona formada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba identificados ha visto en grado de apelación los autos deJUICIO ORDINARIO 1.104/12sobre ineficacia contractual y reclamación de cantidad seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de los de Barcelona por demanda de DON Prudencio y DOÑA Candida , representados por el Procurador sr. Ros y asistidos por el Letrado sr. Alaminos, contra CATALUNYA BANC, S.A., representada por el Procurador sr. López y defendida por el Abogado sr. Fernández, y que penden ante nosotros por virtud del recurso interpuesto por la mercantil interpelada contra la Sentencia dictada en dichas actuaciones en fecha 16 de enero de 2.014 y pronuncia la presente resolución en base a los siguientes,

Antecedentes

Primero.- RESOLUCIÓN RECURRIDA.

En el juicio ordinario 1.104/12 tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Barcelona recayó Sentencia el día 16 de enero de 2.014 cuya parte dispositiva establece textualmente lo siguiente: 'Estimo la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Prudencio y D. ª Prudencio contra la entidad 'CATALUNYA BANC, S.A' y declaro la nulidad de la suscripción de 21 títulos de participaciones preferentes realizados por los actores en fechas 5 de julio de 2004, 5 de octubre de 2004, 9 de octubre de 2006, 14 de abril de 2008, condenando a la parte demandada a restituir el importe de VEINTIÚN MIL EUROS (21.000 €), más el interés legal devengado desde el momento en que se materializaron las sucesivas suscripciones a favor de los actores, debiendo éstos restituir a la entidad demandada los 21 títulos o, en su caso, las acciones percibidas como consecuencia del canje forzoso, y los rendimientos abonados durante la vigencia de los contratos, consistente en la suma de los cupones periódicos recibidos, a lo que deberá añadirse la cantidad que resulte de aplicar el interés legal del dinero desde que se formalizaron los cupones o rendimientos. Procede la imposición de las costas procesales causadas a la parte demandada.'

Segundo.- LAS PARTES EN EL RECURSO.

Contra dicha resolución la entidad financiera interpelada interpuso recurso de apelación al que se opusieron los actores en el traslado conferido al efecto. A continuación las partes fueron emplazadas ante la Superioridad y ambas comparecieron en tiempo y forma.

Tercero.- TRAMITACIÓN EN LA SALA.

Recibidos los autos en esta Sección, sin necesidad de celebración de vista, el día 25 de mayo de 2.016 tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo.

Cuarto.- CUMPLIMIENTO DE LOS TRÁMITES.

En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Expresa la decisión del Tribunal el magistrado don Antonio Gómez Canal, que actúa como ponente.

Fundamentos

Primero.- RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR CATALUNYA BANC, S.A.

I.- Planteamiento general.

La Sentencia de 16 de enero de 2.014 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Barcelona en los autos de juicio ordinario 1.104/12 resuelve del siguiente modo las pretensiones ejercitadas en la demanda rectora del proceso por DON Prudencio y DOÑA Candida frente a CATALUNYA BANC, S.A. en su condición de sucesora de Caixa d'Estalvis de Catalunya: a.- declara la nulidad de los contratos celebrados entre las partes los días 5/7 y 5/10 de 2.004, 9/10/06 y 14/4/08 (órdenes de suscripción de participaciones preferentes) por estar viciado, por error, el consentimiento prestado por los sres. Prudencio Candida como consecuencia de la deficiente información facilitada por la causante de la entidad bancaria hoy interpelada;

b.- decreta la recíproca restitución de las prestaciones cumplimentadas por cada una de las partes en ejecución de dichos convenios (art. 1.303 CCivil) con sus intereses legales; c.- impone a la interpelada el pago de las costas ( art. 394.1 LECivil ).

II.- Resolución del recurso.

CATALUNYA BANC, S.A. se alza frente a dicha Sentencia por medio del presente recurso que desarrolla en seis alegatos que reconducimos a dos motivos de apelación. Dejamos fuera aquellas cuestiones que enunció en el punto 2º pero que después omitió argumentar conforme a lo ordenado por el art. 458.2 LECivil , singularmente la condena en costas impuesta en el primer grado.

Primer motivo: error al rechazar que la acción anulatoria ejercitada por los sres. Candida Prudencio estuviera caducada al interponer la demanda rectora del proceso en fecha 12 de septiembre de 2.012 (alegaciones 2ª, 4ª sic y 5ª del escrito de formalización contra los fundamentos jurídicos 2º y 3º de la Sentencia recurrida).

El motivo se desestima.

1.- De la lectura del escrito de demanda se desprende, tras la renuncia efectuada en la fase intermedia del proceso a una de las pretensiones contenida en la súplica (3m.:40s. acta audiencia previa) y en línea con la precisión realizada por la Sentencia recurrida en el párrafo 1º del fundamento jurídico 3º aceptado por los actores: 1.1.- En sentido negativo, que la acción ejercitada por los sres. Prudencio Candida no es de nulidad radical. La ineficacia postulada de los cuatro negocios celebrados en los años 2.004, 2.006 y 2.008 no se funda, al menos de manera directa, en la infracción de normativa imperativa, como la que obliga a las entidades bancarias a desplegar una exhaustiva labor informativa previa a los clientes con quienes contratan complejos productos financieros a la que hace detallada referencia la resolución de primer grado (art. 6.3 CCivil) y 1.2.- En sentido positivo los actores sostuvieron en su escrito alegatorio principal (p.ej. hechos 5º y 6º) que los contratos litigiosos tienen uno de sus elementos estructurales afectado: el consentimiento que prestaron al tiempo de su perfección en fechas 5 de julio y 5 de octubre de 2.004, 9 de octubre de 2.006 y 14 de abril de 2.008 estaba viciado por error (arts. 1.261.1º, 1.265, 1.266 y 1.300 CCivil).

2.- Si ello es así, conforme al art. 1.301 CCivil, podemos afirmar con carácter general que la acción de anulabilidad: 2.1.- Está sometida a un plazo, calificado por la jurisprudencia de caducidad ( SsTS 5/4/05 , 3/3/06 , 23/9/10 y 18/6/12), de cuatro años de duración y 2.2.- Plazo que empezará a computarse, en el caso que nos ocupa de error en el consentimiento, no desde la perfección -concurso de la oferta y aceptación (art. 1.254 CCivil)-, sino desde la consumación del contrato lo que tiene lugar, según Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2.003 , cuando se produce 'la realización de todas las obligaciones' ( SsTS de 24 de junio de 1.897 , 20 de febrero de 1.928 y 11 de julio de 1.984 ), 'cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes' ( STS de 27 de marzo de 1.989 ) o cuando 'se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó' ( STS de 5 de mayo de 1.983 ) pues solo así cobra pleno sentido el efecto restitutorio inherente a la declaración de nulidad previsto en el art. 1.303 CCivil.

3.- Dando un paso más hacia la resolución del motivo resulta ineludible traer a colación la Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2.015 , dictada en un litigio similar en el que se ejercitaba una acción de anulación de un contrato de seguro de vida 'unit linked multiestrategia' afectado por el 'caso Madoff'. En base a lo resuelto en los fundamentos jurídicos 5º ('El cómputo del plazo para ejercitar la acción de anulación de contratos financieros o de inversión complejos por error en el consentimiento') y 6º ('Legitimación pasiva de la entidad bancaria demandada') los argumentos revocatorios de CATALUNYA BANC, S.A. contenidos en las alegaciones 2ª, 4ª y 5ª de su escrito de formalización (la 3ª no existe) han de ser rechazados.

Podemos convenir con la recurrente, y así lo subrayan los actores en el hecho segundo de su demanda, en que: a) no se cuestiona en el presente litigio la validez de las emisiones de participaciones preferentes Series A (agosto de 1.999) y B (enero de 2.001) por parte de CAIXA CATALUNYA PREFERENTIAL ISSUANCE LTD (documentos 1 y 2 de la contestación) y que en número total de 21 constituyeron el objeto de los contratos de órdenes de compra celebrados entre los sres. Prudencio Candida y Caixa d'Estalvis de Catalunya durante los años 2.004 (x 2), 2.006 y 2.008 plasmados en los documentos 2 a 5 de la demanda y b) que esos activos constituyen un título valor negociable previsto en nuestro Ordenamiento jurídico por el art. 14.1 de la Ley 44/2002 de 22 de noviembre , de reforma del sistema financiero que incluyó en el art. 7 de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros una mención a las participaciones preferentes como parte integrante de los recursos propios de las entidades de crédito y de los grupos consolidables de entidades de crédito.

En lo que discrepamos es en que esos negocios, por el entramado subjetivo empleado por la oferente y por lo que constituye su objeto -bien distinto de aquellos en los que estaba pensando el legislador decimonónico, lo que obliga a interpretar bajo otros parámetros las instituciones por él reguladas (art. 3.1 CCivil)-, se consumaran en el mismo acto de la perfección mediante el concurso de voluntades y que por tanto a partir de ahí deba iniciarse el cómputo del plazo de caducidad:

1.- Ante todo no podemos eludir que la causante de quien apela, Caixa d'Estalvis de Catalunya, fue quien diseñó, promocionó y colocó el producto litigioso a través de su red de oficinas empleando documentos con su membrete impreso y lo que es más importante para destinarlo a su financiación. El 100% del capital social de CAIXA CATALUNYA PREFERENTIAL ISSUANCE LTD, primera responsable del cumplimiento de las obligaciones incorporadas a los títulos durante toda su duración (perpetua), pertenecía a Caixa d'Estalvis de Catalunya, hoy CATALUNYA BANC, S.A. Forma parte por tanto de su estructura empresarial y frente a los sres. Prudencio Candida ha sido ella la encargada de abonarles los rendimientos en su cuenta durante el tiempo en que se generaron (documento 3 de la contestación). Si ello es así resulta inadmisible desde la pauta de conducta marcada por los arts. 7.1 y 1.258 CCivil y 111.7 CCCat . que la hoy interpelada pretenda erigirse en simple mandataria de la emisora negando la vinculación orgánica existente con ella y de cuyas obligaciones, establecidas con carácter perpetuo, resulta ser garante, prevaliéndose para ello 'de una estructura negocial artificial y meramente formal, que encubre una inversión en fondos emitidos por empresas de su grupo, para dificultar la satisfacción de los legítimos derechos de sus clientes' agravada por la domiciliación de la emisora en un lejano país ( STS de 12/1/15 F J 6º).

La SAP de Girona, Sec. 2ª, de 18 de diciembre de 2.013 , resuelve un supuesto análogo al presente -nulidad por error en la adquisición de participaciones preferentes de CATALUNYA CAIXA- y con cita de la SAP de Salamanca, Sec. 1ª, de 19 de junio de 2.013 , descarta que dicha entidad actuara como una simple intermediadora, con perfección equiparable a consumación. La interpelada se integraba en un contrato de tracto sucesivo con prestaciones a cumplimentar a lo largo del tiempo, singularmente el pago de lo que denomina intereses o cupones: 'En el nostre cas, els demandants van comprar a la demandada participacions preferents que havia emès, ja sigui directament o a través d'una seva societat filial. És a dir, compraven preferents de la pròpia demandada. Les obligacions a càrrec de la demandada no finalitzaven amb la transmissió als adquirents de les participacions, sinó que també restava obligada a fer-los partícips dels corresponents beneficis (si n'hi havia).'

2.- La referida Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero del año 2.015 , en el afán de buscar un equilibrio entre la seguridad jurídica que aconseja que la situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente y la protección del contratante afectado por el vicio del consentimiento, concluye que no basta la perfección del contrato para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción. Es precisa la consumación, es decir que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, lo que posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda entonces tomar conciencia del vicio del consentimiento que padeció; ello difícilmente podría ocurrir con la mera perfección del contrato si sus efectos han sido sometidos a un aplazamiento.

Siguiendo el tradicional requisito de la 'actio nata', recogido en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113), el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción pues no puede privarse de ésta 'a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.' ( STS de 12/1/15 , F J 5º).

En este mismo sentido, y en un supuesto análogo al presente de adquisición de participaciones preferentes de la misma entidad, se pronunció con anterioridad la SAP de Lleida, Sec. 2ª, de 23/7/14 , con cita de otras muchas, al decir que 'En contratos u operaciones como la que nos ocupa o similares -adquisición de títulos de deuda subordinada o de participaciones preferentes- se ha dicho que la fecha de la consumación será la fecha de la última liquidación producida o la fecha en que el contratante tuvo pleno conocimiento de que se le había suministrado una información incorrecta que le indujo a error en la contratación.'

Aplicando al caso esta doctrina general concluimos: 1º.- en contra del Juzgado, que el plazo de caducidad para el ejercicio de la acción de anulación por error vicio había iniciado su cómputo desde que los sres. Prudencio Candida tomaron cabal conocimiento de las características esenciales del producto que habían suscrito en los años 2.004, 2.006 y 2.008 y 2º.- que ello sucedió en el mes de septiembre del año 2.012 tal como refieren los actores en su escrito de demanda con base en el documento 9 adjunto al mismo. Hasta ese momento, y gracias al correspondiente asesoramiento letrado, los sres. Prudencio Candida no tomaron conciencia de: a) que no podían recuperar a voluntad sus ahorros, como si de una imposición a plazo fijo se tratara, pues aquéllos no estaban depositados -con la garantía absoluta de recuperación gracias al FGD- sino invertidos en unos títulos de características según ellos ignoradas y cuya liquidez en ese momento había desaparecido (testifical sr. Casimiro 3m.:36s.) y b) que los rendimientos periódicos que habían percibido, lógicos desde su visión de lo que creían era el contrato -por lo que no puede confundirse con la convalidación tácita del contrato nulo (el art. 1.311 CCivil exige el 'conocimiento de la causa de nulidad' y del mismo modo la Sentencia del Tribunal Supremo de 12/1/15 , FJ 8º)-, podían volatilizarse pues su existencia dependía de la marcha económica de la entidad emisora/garante, ciertamente negativa. Interpuesta la demanda en el propio mes de septiembre de 2.012 es claro que la acción anulatoria en ella ejercitada se hallaba todavía en el patrimonio de los sres. Prudencio Candida .

Segundo motivo: error al considerar acreditada la concurrencia del vicio en el consentimiento prestado por los sres. Prudencio Candida al concluir los contratos litigiosos (alegación 4ª sic frente a los fundamentos jurídicos 4º a 6º de la Sentencia recurrida).

El motivo se desestima por las razones que seguidamente se exponen.

1.- Ante todo es ineludible referirse a las circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes en el presente caso:

1.1.- desde un punto de vista objetivo la suscripción de 'participaciones preferentes', por sus características profusamente expuestas por la Sentencia recurrida a la que nos remitimos (FJ 5º) y por la del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2.016 , ha de considerarse una operación compleja ( art. 79 bis.8.a) Ley del Mercado de Valores y SsAP de Madrid, Sec. 13ª, de 28/10/2014y 25/2/2015), sometida a un riesgo elevado y su comercialización sujeta a la normativa del mercado de valores (art. 2 LMV y SsTS 244/2013de 18 / 4, 458/2014 de 8/9 y 489/2015de 16/9 ) y 1.2.- si pasamos al plano subjetivo constatamos, siguiendo a la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20 de enero de 2.014 , la enorme asimetría existente entre las partes en este tipo de contratos. Por un lado, quien ofertó un determinado producto financiero, CAIXA CATALUNYA en nuestro caso según reconocen sus dos empleados que acudieron a testificar (Don. Casimiro 9m.:04s. y sra. Felix 13m.:50s.). Se trata de una entidad dedicada profesionalmente a esta actividad que integra equipos de expertos que examinan la evolución de las variables financieras, analizan las fuentes especializadas y diseñan las órdenes de suscripción. En concreto además, por lo que hace referencia a los títulos valor que constituyeron su objeto, hemos constatado al examinar el anterior motivo que no resultan ajenos a la propia entidad ejecutora de las órdenes de compra cursadas por los sres. Prudencio Candida .

Por otro lado los actores a quienes hoy, con arreglo a la normativa MiFID ( Directiva 2004/39/CE conocida por esas siglas, Markets in Financial Instruments Directive incorporada a nuestro Derecho por Ley 47/07, de 19 de diciembre, art. 78 bis LMV), calificaríamos como clientes minoristas, y por tanto dignos de una especial protección atendido que no consta: a) que tuvieran formación académica sobre productos financieros complejos o que su actividad profesional hubiera estado relacionada con ellos y b) que con anterioridad a la suscripción de las 'participaciones preferentes' litigiosas se hubieran acercado a este tipo de contratos o similares: según sr. Casimiro los sres. Prudencio Candida tenían un perfil conservador (3m.:14s.) enemigos por tanto de productos sometidos al riesgo de pérdida del capital invertido.

Por la sola concurrencia de esas dos características -complejidad objetiva del producto y notoria desigualdad de los contratantes- y por respeto a la buena fe negocial entendida en su sentido objetivo de pauta de conducta ( arts. 1:201 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos, 7.1 y 1.258 CCivil y 111.7 CCCat . y STS de 18/4/13 ), la entidad financiera interpelada venía obligada a cumplir un riguroso deber de información para con sus clientes sres. Prudencio Candida antes de la perfección de los contratos sobre las características y los riesgos que comportaba la operación para su integridad patrimonial y así lo imponía también la normativa sectorial expuesta por el Juzgado en el fundamento jurídico 5º de su Sentencia y a la que nuevamente nos remitimos ( SsTS. de 10/9/14 y 12/1/15 ).

2.- Es cierto que quien pretende borrar del mundo jurídico un contrato por estar afectado de nulidad, en nuestro caso los sres. Prudencio Candida por haber sufrido un vicio del consentimiento, les correspondía la carga de acreditar la realidad de dicha patología negocial ( art. 217.2 LECivil ). Ahora bien, por el principio de facilidad probatoria contenido en el art. 217.7 LECivil , incumbía a CATALUNYA BANC, S.A. demostrar en el proceso que cumplimentó ese deber de información prenegocial de manera tal que sus clientes -los dos que comprometían con él su patrimonio- alcanzaron un pleno conocimiento de lo que suponía para ellos la suscripción de los sucesivos contratos. La Sentencia dictada por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza en fecha 24 de mayo de 2.012 , con cita de otras muchas, confirma este modo de distribuir la carga probatoria a la vista de la normativa reguladora del mercado financiero.

3.- La incidencia que la infracción de ese deber de información -de manera intencionada o negligente por parte de la entidad bancaria- puede tener en la formación del consentimiento negocial del cliente (arts. 1.261.1º, 1.265, 1.266 y 1.269 CCivil y STS de 21/11/2012). En este sentido se pronuncia la ya citada Sentencia del Alto Tribunal de 20 de enero de 2.014 que, aunque referida a un producto financiero distinto, resulta igualmente aplicable al presente supuesto ( STS de 12/1/2015 ): 'el hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swap contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento' es por tanto un elemento esencial y 'Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente.'

Si aplicamos las anteriores premisas generales al supuesto sometido a nuestra consideración llegamos al resultado ya anticipado de que CATALUNYA BANC no cumplimentó esa carga probatoria por lo que concluimos que la deficiente/insuficiente información proporcionada a los sres. Prudencio Candida propició el error sufrido por éstos apreciado por la Sentencia recurrida sin que a ello se opongan los alegatos revocatorios aducidos por la apelante en la alegación 4ª (sic) de su escrito de formalización:

1.- La apelante viene a admitir a) que pesaba sobre ella la demostración de haber informado a sus clientes en debida forma y b) que no consiguió levantar esa carga por el largo tiempo transcurrido desde la perfección de los sucesivos contratos y la interposición de la demanda. Ahora bien, esta circunstancia no puede servir de excusa para alterar o aligerar esa carga probatoria desde el momento en que, según vimos al resolver el anterior motivo, los negocios todavía siguen desplegando plenos efectos y la acción tendente a su anulación se hallaba en el patrimonio de los legitimados para ello al tiempo de ser ejercitada. Por tanto, de existir algún documento informativo previo suscrito por aquéllos en prueba de conocimiento y recepción con tiempo suficiente para su estudio y comprensión, debiera de haberse conservado por la parte a quien interesaba la demostración en el proceso de haber cumplimentado dicha obligación, CATALUNYA BANC en nuestro caso. En este punto constatamos, en línea con la Sentencia recurrida -no desvirtuada por la recurrente-, que no hay constancia en las actuaciones de que antes de la suscripción de, por lo menos la primera orden de compra, se hubiera entregado a los sres. Prudencio Candida algún tríptico informativo adecuado a sus características personales para su estudio pausado. En este sentido recuerda la SAP de León, Sec. 1ª, de 5 de junio de 2.014 que la información al cliente minorista, como sería el caso de los actores, ha de ser facilitada siempre con la debida antelación sin que exista motivo alguno de urgencia que justifique eludir este requisito encaminado a que aquéllos pudieran tomar pleno conocimiento de aquello que contratan ( arts. 8.d y 60.1 RDLeg. 1/07 y 5 del anexo del RD 629/1993 ).

2.- Si atendemos a la prueba personal obrante en la causa observamos lo siguiente:

2.1.- ante todo sorprende que la entidad financiera interpelada, encargada recordémoslo de demostrar el riguroso cumplimiento por su parte del deber de información, no interesó que los actores fueran oídos en interrogatorio conforme al art. 301.1 LECivil para que el tribunal pudiera valorar el nivel de entendimiento que aquéllos pudieron llegar a adquirir sobre los riesgos que entrañaba la suscripción de los títulos litigiosos.

2.2.- a pesar de la facilidad que tenía la interpelada para conocer la identidad y el paradero de los empleados que presuntamente informaron a los sres. Prudencio Candida ( art. 217.7 LECivil ), no los propuso como testigos: sr. Casimiro , propuesto por los actores, no recordaba haber intervenido en la comercialización de los productos litigiosos (3m.:00s., 4m.:28s. y 8m.:51s.) y sra. Felix afirmó de manera rotunda que no intervino en las negociaciones de dichos títulos (13m.:07s.). Se trata de una prueba considerada relevante por la denominada jurisprudencia menor, a falta de grabación del proceso comercializador en soporte duradero: 'No puede ignorarse que la declaración testifical de los empleados de la demandada es un medio de prueba esencial, quizá casi el único, de demostrar que la información obrante en la documentación escrita fue aclarada o ampliada verbalmente por quienes se entrevistaron con las demandantes para comercializar, o recomendar, o asesorar sobre el producto.' ( SAP de Madrid, Sec. 14ª, de 17/12/14 ). Su omisión trae como resultado la privación al tribunal de conocer qué indicaciones se ofrecieron a los sres. Prudencio Candida sobre las características de los títulos que nos ocupan, con qué nivel de entendimiento y con qué período de antelación.

3.- Si pasamos a la valoración de la prueba documental incorporada al procedimiento, a la que la entidad financiera interpelada fio toda su estrategia defensiva, debemos indicar lo siguiente:

3.1.- el previo registro de los folletos de las emisiones de las participaciones preferentes litigiosas por parte de la Comisión Nacional del Mercado de Valores en modo alguno eximía a la entidad bancaria interpelada del cumplimiento de su obligación informativa. Esto es así porque tal como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2.013 , citada por la de 12 de enero de 2.015 del mismo Órgano judicial, la obligación de información que la normativa legal del mercado de valores impone a las entidades financieras es una obligación activa, no de mera disponibilidad: 'es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante'. En definitiva no podemos considerar colmada la obligación legal de información que pesaba sobre la entidad financiera por el hecho de que los folletos informativos de las emisiones de los títulos litigiosos hubieran sido registrados en la CNMV a disposición de los sres. Prudencio Candida , y que según admiten en el trámite del art. 461.1 LECivil les fueron entregados: atendida su inexperiencia previa en la materia es difícil presumir que i) hubieran procedido a su completa lectura, más teniendo en cuenta que el producto les fue ofrecido por la entidad de su confianza y ii) hubieran podido comprenderlos a la perfección.

3.2.- en cuanto a la documental específicamente referida a los títulos litigiosos, las sucesivas órdenes de adquisición suscritas los días 5/7 y 5/10 de 2.004, 9/10/06 y 14/4/08, debemos señalar lo siguiente:

3.2.1.- aunque el sr. don Prudencio , cliente inexperto en productos financieros complejos, fue sometido al test MiFID de conveniencia cuando fue imperativo y reconoció al suscribir las distintas órdenes aportadas como documentos 2 a 5 de la demanda que conocía 'EL SIGNIFICADO Y LA TRASCENDENCIA DE LA PRESENTE ORDEN, EN TODOS SUS TÉRMINOS', ello no permite acoger la tesis de la apelante: - como enseña la tantas veces citada Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2.015 , con cita de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014 (asunto C-449/13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo) 'se trata de menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, como ya dijimos en la sentencia núm. 244/2013, de 18 abril . La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente.' y - si examinamos dichas órdenes no contienen ninguna información sobre las características más relevantes del producto (posibilidad de no obtener rentabilidad, pérdida de la inversión y liquidez); es más, incluso en dos de ellas -las de 9/10/06 y 14/4/08- se le calificaba de 'CONSERVADOR' y por tanto con la apariencia, absolutamente errónea como los acontecimientos han demostrado con posterioridad, de que ningún riesgo patrimonial comportaba para el inversor que lo suscribía; eventualidad ésta que los profesionales sres. Casimiro - Felix omitían al cliente por considerarla impensable en el momento de la contratación (10m.:20s. y 14m.:46s., respectivamente), lo que se reveló erróneo y justifica la anulación pretendida por los clientes minoristas.

3.2.2.- en cuanto a la sra. doña Candida es discutible que el cumplimiento del deber de información hacia quien compromete parte de su patrimonio mediante la suscripción de unos complejos productos financieros (1/2 de los 21.000€ invertidos), pudiera delegarlo CAIXA DE CATALUNYA en el sr. Prudencio . A nuestro juicio la diligencia profesional de la entidad bancaria la obligaba a que, antes de la firma (que tampoco aparece plasmada en las órdenes de compra), se cerciorase del nivel de conocimiento que la sra. Candida había adquirido sobre los riesgos de los productos: no consta siquiera la práctica a la misma del test de conveniencia tras la vigencia de la normativa MiFID.

En contra de esa posibilidad de considerar cumplimentado el deber de información que pesa sobre el profesional (CAIXACATALUNYA) en relación a la cliente minorista (sra. Candida ), por medio de delegación a quien no ostenta la condición de experto en productos financieros (sr. Prudencio ) se pronuncia la SAP de Madrid, Sec. 12ª, de 26 de febrero de 2.015 al decir que 'Pues bien, ya en la propia documentación utilizada para llegar a la conclusión de la adquisición, se incurren en diversas inexactitudes: 1º Ante todo, la información y el test de conveniencia no se hizo con los dos inversores, propietarios ambos de la suma invertida y titulares ambos del producto adquirido. Ello, de por sí, supone un manifiesta contravención de las normas citadas, pues la información y la preparación precontractual ha de ser personalizada, y no cabe que se haga a uno a través del otro.' En último término, de entender que la sra. Candida apoderó a su marido ante CAIXACATALUNYA para informarse sobre las participaciones preferentes, desde el momento en el que hemos visto que el sr. Prudencio no recibió una información cumplida sobre las mismas -tampoco sobre la marcha económica de la emisora/garante a los efectos de tomar las oportunas decisiones para salvaguardar su patrimonio-, es claro que tampoco la presunta mandante pudo conocer qué riesgos entrañaba su suscripción.

En definitiva estamos convencidos de que los sres. Prudencio Candida , de perfil conservador y desconocedores de los productos financieros complejos (hecho 4º de la demanda no desvirtuado), de haber sido plenamente conscientes de las consecuencias que sobre sus patrimonios podían tener en el futuro los negocios ofrecidos por CAIXA CATALUNYA, en quien confiaron como profesional en el sector financiero, nunca los hubieran suscrito: con el canje obligatorio ordenado por el FROB durante la litispendencia no solo dejaban de percibir rendimientos periódicos de sus ahorros, sino que ya no tenían éstos a su disposición y no solo eso, sino que ante la marcha negativa de la emisora/garante, la posibilidad de recuperarlos, al menos al cien por cien, es ilusoria. Esto nos permite afirmar que su voluntad se formó a partir de una creencia inexacta ( SsTS de 18/2/85 , 29/3/94 , 28/9/97 , 12/11/10 , 21/11/12 y 840/13 de 20 de enero de 2.014 ) de un elemento esencial del negocio ( STS 8/4/13 ): la realidad y magnitud del riesgo asumido. Todo ello como consecuencia de la deficiente información facilitada por la entidad bancaria interpelada en contra de la obligación legal que pesaba sobre ella, más teniendo en cuenta la situación de neto conflicto de intereses al ser última destinataria de los fondos recibidos, lo que permite presumir que el error se produjo y es excusable de tal forma que quien lo padeció, los sres. Prudencio Candida en nuestro caso, son merecedores de la protección jurídica que dispensa la acción anulatoria prevista en los arts. 1.300 y ss. CCivil ( SsTS de 20/1/2014y 12/1/2015y SsAP de Madrid, Sec. 12ª de 26/2/2015, 14 de 17 y 30/12 de 2.014 , 18ª de 15/12/14 , 20ª de 17/11/14 y 21ª de 17/2/15 ). Así sucedía en el asunto, análogo al presente (mismo producto financiero), resuelto por la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2.016 en la que podemos leer lo siguiente: 'Cuando no existe la obligación de informar, la conducta omisiva de una de las partes en la facilitación de información a la contraria no genera el error de la contraparte, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico.'

Por todo lo que antecede, el recurso interpuesto por CATALUNYA BANC, S.A. ha de ser rechazado en su integridad y confirmada la Sentencia de primer grado.

Segundo.- COSTAS DE APELACIÓN.

La desestimación de las pretensiones de la recurrente y la inexistencia de serias dudas de hecho o de derecho más allá de las propias de toda situación litigiosa -en especial tras la razonada resolución de primer grado-, justifica que las costas causadas por el seguimiento del proceso en segunda instancia se impongan a CATALUNYA BANC, S.A. conforme a lo dispuesto en el art. 398.1 LECivil en relación al art. 394.1 de la misma norma .

Tercero.- DEPÓSITO PARA RECURRIR.

Desestimado el recurso de apelación, conforme al punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, la recurrente pierde el depósito constituido, al que se dará el destino legal.

Fallo

Que desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC, S.A. contra la Sentencia dictada en fecha 16 de enero de 2.014 en los autos de juicio ordinario 1.104/12 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de los de Barcelona y en consecuencia:

1ºCONFIRMAMOSdicha resolución en todos sus extremos.

2ºCONDENAMOSa CATALUNYA BANC, S.A. a:

2.1.- El pago de las costas causadas por la tramitación del recurso de apelación por ella interpuesto.

2.2.- La pérdida del depósito constituido para formular el recurso de apelación, al que se dará el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma comunicándoles que contra ella no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Inclúyase en el libro de Sentencias dejando testimonio en el rollo de su razón procediendo a la devolución de las actuaciones originales al juzgado con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.