Sentencia Civil Nº 183/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 447/2015 de 30 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 447/2015-I

Procedencia: Juicio Ordinario nº 581/2014 del Juzgado Primera Instancia 24 Barcelona

S E N T E N C I A Nº 183/2016

Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:

D. VICENTE CONCA PÉREZ

Dª. MARTA DOLORES DEL VALLE GARCIA

D. JORDI LLUÍS FORGAS FOLCH

En la ciudad de Barcelona, a treinta y uno de marzo de dos mil dieciséis.

VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los presentes autos de Juicio Ordinario sobre nulidad de contrato de deuda subordinada nº 581/2014, seguidos ante el Juzgado Primera Instancia 24 Barcelona, a instancia de D/Dª. Domingo , D. Florian Y Dª. Nuria , contra CATALUNYA BANC, S.A. , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada dictada en los mencionados autos el día 12 de enero d

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

FALLO:

ESTIMO PARCIALMENTE la demanda deducida por el señor Don Florian que actúa por incapacidad representado por sus padres don Domingo y doña Nuria frente a la demandada CATALUNYA BANC S.A. y DECLARO la nulidad relativa de la suscripción del contrato de la suboredinada por valor nominal de 56, 500 € de fecha 13/11/08 con mutua devolución de las prestaciones cruzadas entre las partes y consecuentemente CONDENO a la demandada CATALUÑA BANC S.A. a que haga pago al demandante don Florian por medio de sus legales representantes de la suma de 14,601, 01 € con sus intereses legales desde la fecha de interpelación judicial.

DISPONGO que cada litigante peche con las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad de las ocasionadas en este primer grado.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada siendo asímismo impugnada por la parte actora mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 1 de marzo de 2016.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. MARTA DOLORES DEL VALLE GARCIA.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda rectora del procedimiento, D. Domingo y Dña. Nuria , actuando en representación de su hijo D. Florian , declarado incapaz por sentencia de fecha 18 de noviembre de 2004 para regir su persona y bienes, ejercitaron sendas acciones contra la demandada, CATALUNYA BANC, S.A., y solicitaron: 1) que fuese declarada la nulidad de pleno derecho del contrato de deuda subordinada de la 8ª Emisión de CATALUNYA CAIXA (CX) suscrito en fecha 13 de noviembre de 2008 por un valor nominal de 56.500 euros y en nombre de su citado hijo, con restitución recíproca de las cantidades abonadas, con sus frutos, y el precio con los intereses desde la fecha de la contratación; 2) que fuese declarada la anulabilidad del contrato señalado, con restitución recíproca de las cantidades abonadas, con sus frutos, y el precio con los intereses desde la fecha de la contratación, y 3) que, en todos los casos, se devengasen intereses legales, y que fuesen impuestas a la demandada las costas procesales. Alegaron que D. Domingo contrató para su hijo Florian lo que se le vendió como un depósito, siendo sus estudios los de primaria obligatorios y habiendo trabajado siempre en el bar de su propiedad, sin tener conocimientos financieros, al igual que su esposa, la actora, quien siempre había trabajado en el referido bar como cocinera y sirviendo mesas. Alegaron que eran clientes de la demandada desde 1987 y que, en virtud de la confianza generada a lo largo de los años, el actor solicitó información sobre cómo asegurar una cantidad determinada para su hijo Florian , y que se le recomendó la contratación de obligaciones subordinadas, como 'deposito' cien por cien garantizado, producto que habían ido contratando los actores a lo largo de los años, hasta alcanzar la suma de 313.661,60 euros. Alegaron que fueron asesorados por el director de la oficina bancaria, quien solo explicó que se trataba de un depósito totalmente garantizado, con alta rentabilidad, totalmente asegurado y sin riesgo, no siendo hasta el momento en que dejaron de percibir los intereses pactados en las contrataciones, sin poder retirar el capital invertido, cuando tuvieron conocimiento de las características del producto, y tuvieron que aceptar la conversión en acciones y la oferta de adquisición de las mismas por parte del FGD, con lo que lograron recuperar 43.831,44 euros, perdiendo 12.668,56 euros. Alegaron que solicitaron a la entidad demandada la entrega de copia de todos los contratos suscritos. En sede de fundamentación jurídica, hicieron alusión a la vulneración por parte de la demandada de la normativa reguladora del Mercado de Valores y de la que la desarrolla, a que la demandada no actuó en interés del cliente, y que, además, incumplió el deber de asegurarse de que disponía de toda la información necesaria sobre el mismo y el deber de mantenerlo siempre adecuadamente informado, sin que les realizase test de conveniencia ni de idoneidad. Fundaron la nulidad absoluta solicitada en la vulneración de la normativa en materia de Consumidores y Usuarios, de Condiciones Generales de la Contratación y del Mercado de Valores, ex art.6.3 CC , y la acción de nulidad relativa (anulabilidad) en el vicio del consentimiento ex art. 1265 CC , en concreto, en error/dolo, y negaron que hubiese caducado la acción.

La demandada contestó y se opuso, partiendo para ello de alegar que el consentimiento a analizar debía ser el prestado por el actor, al haber firmado la orden de compra, y, en última instancia, el prestado por la actora. Tras reconocer la contratación efectuada en fecha 13 de noviembre de 2008, alegó que no contaba con un ejemplar del contrato, porque solo tiene obligación de conservación de documentos contables durante cinco años; reconoció la conversión de los títulos en acciones de la demandada, que dijo le fue impuesta por el FROB, y alegó que la venta de las acciones al FGD fue un acto voluntario de los actores. Alegó que el producto había reportado a los actores unos rendimientos por importe de 12.036,01 euros, que nunca se mostraron disconformes con ello, y que había otros productos, pero algunos clientes preferían asumir un riesgo mayor. Alegó que la verdadera causa de la situación económica de la demandada fue la crisis económica actual, y que ella es una víctima más. En sede de fundamentación jurídica, alegó que actuó como mandataria de los actores, no como asesora financiera, y que, como los actores tenían ya obligaciones subordinadas, fueron ellos quienes solicitaron a los empleados de la demandada la suscripción de los títulos. Alegó que cumplió con la normativa vigente en el momento de la contratación, cuando aún no era preceptivo el cumplimiento de la normativa MIFID, y que, aunque trató de confeccionar al actor el test de conveniencia, el actor se negó. Alegó que a los actores les fue entregado un folleto de la 8ª Emisión, y que no constaba que el actor no tuviese capacidad suficiente para conocer, entender y querer la suscripción de los contratos, máxime cuando había venido percibiendo periódicamente los rendimientos, sin queja alguna. Alegó que la prueba del vicio del consentimiento corresponde a quien afirma haberlo sufrido, y que, aunque con apoyo en el art.217.7 LEC corresponde a la demandada la prueba de la información facilitada al cliente, debe atenderse al tiempo transcurrido desde 2008, y apreció ánimo dilatorio de los actores al plantear la demanda en mayo de 2014, así como la dificultad de quienes comercializaron el producto de recordar lo que trasladaron al cliente. Negó la procedencia de estimar la acción de nulidad radical, y, en cuanto a la acción de nulidad relativa, basada en el error en el consentimiento, negó concurriese en este caso, y alegó que el actor contaba con experiencia inversora, a tenor de la ficha de cliente, al tener contratados todo tipo de fondos de inversión sujetos a la pérdida de rentabilidad y de capital, sin perjuicio de que la acción había caducado ex art.1301 CC por el transcurso de cuatro años desde la contratación. Tras referirse a los efectos de una hipotética nulidad, en el sentido de que los actores deberían devolver a la demandada el importe de los rendimientos percibidos (12.036,61 euros), y la demandada debería devolverles el precio de la suscripción (56.500 euros) menos el precio ya abonado por el FGD (43.831,44 euros), es decir, 12.668,56 euros. Alegó que había tenido lugar la confirmación del contrato a raíz de la venta voluntaria al FGD, que la cosa objeto de la litis se había perdido por culpa de los actores, que, por tal motivo, era imposible la restitución de prestaciones y la ejecución de una eventual sentencia estimatoria, que dicha venta al FGD y el ejercicio de la acción de nulidad eran incompatibles, y que los actores debía estar a sus propios actos. Alegó que la petición de intereses legales desde la fecha la contratación no era procedente, porque sería tanto como entender que la inversión realizada se hubiera revalorizado al mismo ritmo previsto por el interés legal del dinero, cuando el interés de un plazo fijo es inferior, según ejemplos que dio de intereses entre 2010 y 2012, y que, en justa contraprestación a lo solicitado de contrario, los rendimientos percibidos habrían generado también intereses legales.

En la sentencia dictada, son estimadas parcialmente las pretensiones de la actora, por cuanto que es declarada la nulidad relativa (anulabilidad) por error en el consentimiento, al no ser apreciada la caducidad de dicha acción, si bien se acuerda que los intereses legales de la suma a cuyo pago es condenada la demandada se devenguen desde la fecha de la interpelación judicial.

La parte demandada interpone recurso de apelación contra la sentencia y solicita su revocación.

La parte actora se opone a dicho recurso e impugna la sentencia dictada.

La parte demandada se opone a la impugnación.

SEGUNDO.- Recurso de apelación de la parte demandada.

Con carácter previo a entrar en cada uno de los motivos/alegaciones en que funda la apelante su recurso, procede a calificar como hechos probados los siguientes: a) la suscripción en fecha 13 de noviembre de 2008 de obligaciones subordinadas por importe de 56.500 euros; b) la recuperación por los actores de la suma de 43.831,44 euros, y c) la percepción por los actores de rendimientos ascendentes a 14.601,01 euros.

En cuanto a la percepción de rendimientos, la apelante alega que, en contra de lo que señala la sentencia recurrida, donde, a partir de la restitución recíproca de prestaciones, la demandada resulta condenada a abonar a los actores la suma de 14.601,01 euros con sus intereses legales desde la interpelación judicial, la demandada no viene obligada a la restitución de cantidad alguna a los actores. Alega que, deducidos de los 56.500 euros de la inversión inicial los 43.831,44 euros recuperados, así como también el importe de 14.601,01 euros correspondiente a los rendimientos percibidos, los actores han obtenido realmente un beneficio de 1.932,45 euros.

Por razones de sistemática, dicha cuestión, acerca de la cual también hacen alegaciones los actores en su escrito oposición al recurso, será tratada, sin embargo, después de ser resuelto el recurso de apelación interpuesto por la demandada y el escrito de impugnación formulado por los actores, en el supuesto de que se confirme la declaración de nulidad relativa que tiene lugar en la sentencia.

TERCERO.- Parte en su recurso la demandada-apelante de alegar que las obligaciones subordinadas son un título valor, que generan una obligación de pago por parte del emisor en los términos de las condiciones de su emisión, sin que sea posible cuestionar en este procedimiento la validez de las emisiones y, por ende, los títulos en sí mismos, para lo cual no tendría siquiera competencia funcional un juzgado de primera instancia. Añade que hay que diferenciar entre las obligaciones que nacen del título mismo (pago del cupón) y las obligaciones que nacen del negocio jurídico que permite la adquisición del referido título, que es la compraventa del título valor, contrato sobre el cual habría de recaer el vicio del consentimiento.

Sin embargo, lo cierto es que los actores-apelados solo han tenido tratos con la apelante a través de CX, que es, precisamente, la emisora de los títulos, por lo que esa disquisición carece de virtualidad.

CUARTO.- Tras hacer referencia la apelante a la naturaleza de los productos híbridos, como es el caso de las obligaciones subordinadas, reitera la apelante en su recurso que la relación jurídica entre las partes es la de mandato ( art.1727 CC ), puesto que actuó como intermediaria entre los actores y el Mercado Secundario, y se limitó a ejecutar órdenes de suscripción de títulos en dicho mercado, sin que exista un contrato financiero. Añade que no asumió la función de asesora financiera de los actores, sin que exista contrato alguno de asesoramiento financiero, y que únicamente procedió a la comercialización del producto.

La Sala comparte el criterio del juzgador de instancia y considera, por el contrario, que sí medió asesoramiento por parte de la demandada a la actora. Y ello con apoyo en lo que señala al respecto la STS, Pleno, de 20 de enero de 2014 :

'Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), '(l) la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .

El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como ' la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros '. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que ' se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.

De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55)'.

En este caso, como señala el juzgador de instancia, es el Banco el que recomienda el producto al cliente, y de la declaración del testigo Sr. Amadeo (empleado de la demandada quien comercializó el producto a los actores), cuya valoración por el juzgador no ha sido objeto de recurso, resulta que los clientes se dirigieron a la entidad sin ánimo especulativo alguno y tratando de invertir su dinero lo mejor posible a favor del hijo incapacitado, lo cual parece del todo lógico en esas circunstancias, siendo allí informados de que existía un producto que, aunque no era un plazo fijo, era parecido al mismo, ya que, pese a no tener garantizada absolutamente la producción de beneficios, ofrecía unos intereses muy superiores. El testigo extendió dicha apreciación a todas las contrataciones de obligaciones subordinadas suscritas por los actores, en el sentido de que manifestó que siempre trató de cuidarse de ofrecerles productos totalmente conservadores, pues la familia no podía permitirse el lujo de perder el capital, riesgo respecto del cual manifestó el testigo que no informó a los actores.

QUINTO.- Seguidamente, reitera la apelante los argumentos vertidos en relación con la caducidad de la acción de anulabilidad ejercitada.

Se basa la apelante en el transcurso de cuatro años desde la consumación del contrato, que tiene lugar con la suscripción del contrato.

La Sala comparte también el criterio del juzgador de instancia en cuanto a que no cabe apreciar la caducidad, por cuanto que la tesis de que el 'dies a quo' coincide con el de la fecha de suscripción del producto choca con el denominado requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo para la caducidad o la prescripción, salvo expresa disposición que establezca ese 'dies a quo', debe computarse desde que se tiene o debe tenerse cabal conocimiento del motivo o causa que justifica el ejercicio de la acción, lo cual normalmente no se produce hasta que el inversor, al consultar los extractos enviados por la entidad bancaria o a través de los medios de comunicación, advierte que el capital ha menguado de forma ostensible.

Y procede ya estar a lo que al respecto señala la STS, del Pleno, de 12 de enero de 2015 , en el sentido siguiente:

'no es correcta la tesis de las sentencias de instancia en lo relativo al día inicial del plazo del ejercicio de la acción.

De acuerdo con lo dispuesto en el art. 1301 del Código Civil , « [l]a acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: [...] En los [casos] de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato [...] ».

Como primera cuestión, el día inicial del cómputo del plazo de ejercicio de la acción no es el de la perfección del contrato, como sostiene la sentencia del Juzgado de Primera Instancia (y no corrige adecuadamente la de la Audiencia) al afirmar que « la consumación del contrato vendrá determinada por el concurso de las voluntades de ambos contratantes ».

No puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el art. 1301 del Código Civil , con la perfección del mismo. Así lo declara la sentencia de esta Sala núm. 569/2003, de 11 de junio , que mantiene la doctrina de sentencias anteriores, conforme a las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce « la realización de todas las obligaciones » ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984 ), « cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes » ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989 ) o cuando « se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó » ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983 ).

Y respecto de los contratos de tracto sucesivo, declara la citada sentencia núm. 569/2003 :

« Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra elplazo durante el cual se concertó' ».

4.- El diccionario de la Real Academia de la Lengua establece como una de las acepciones del término 'consumar' la de « ejecutar o dar cumplimiento a un contrato o a otro acto jurídico ». La noción de 'consumación del contrato' que se utiliza en el precepto en cuestión ha de interpretarse buscando un equilibrio entre la seguridad jurídica que aconseja que la situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente, y la protección del contratante afectado por el vicio del consentimiento. No basta la perfección del contrato, es precisa la consumación para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción.

Se exige con ello una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad. Y además, al haberse alcanzado esta definitiva configuración, se posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento, lo que no ocurriría con la mera perfección del contrato que se produce por la concurrencia del consentimiento de ambos contratantes.

5.- Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a « la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas », tal como establece el art. 3 del Código Civil .

La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los « contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente», quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

SEXTO.- Tras aludir la apelante a la suscripción del contrato de custodia y administración de valores -no aportado a las actuaciones-, y a que es un contrato distinto de la suscripción de valores, puesto que la demandada actúa como mera depositaria de los valores, reitera que el canje de los títulos por acciones de CX no admitidas en ningún mercado regulado le fue impuesto por Resolución del FROB de 7 de junio de 2013, pero que los actores se desprendieron voluntariamente de tales acciones mediante su venta al FGD. Añade que los actores se aquietaron al acto administrativo de conversión de títulos en acciones, y que el tribunal no es competente para resolver sobre la nulidad del canje. Reitera que, a partir de la venta de acciones al FGD, así como de la recepción por los actores de información acerca de los rendimientos y de información a efectos fiscales, sin formular reclamación alguna, el contrato quedó confirmado y extinguida la acción de anulabilidad ( arts.1301 , 1309 , 1311 y 1312 CC ), aparte de que la cosa se ha perdido por culpa de los actores, y hace alusión a algunos pronunciamientos judiciales en tal sentido. Reitera que los actores deben estar a sus propios actos (art.111-8 CCC), y que, pese al deseo comprensible de recuperar parte de la inversión realizada, la venta de acciones es un acto concluyente e inequívoco.

Al respecto, este Tribunal está a lo ya resuelto, entre otras, en la Sentencia de esta sección de la Audiencia dictada en el Rollo 114/2015 :

'Dicha venta no fue del todo voluntaria, desde el momento en que, partiendo de una oferta cursada a través de la demandada, no fue fruto de una libre negociación entre vendedor y comprador acerca del precio, sino que la contraprestación estaba preestablecida y era el resultado de aplicar, además, un descuento por iliquidez (puntos 4 y 6 de la Oferta), y estaba sometida a una serie de condiciones, como la de ejecutarse y completarse en los términos previstos en la Resolución del FROB (punto 5 de la Oferta). De hecho, en el punto 3 de la Oferta ('JUSTIFICACIÓN DE LA OFERTA'), se reconoce que 'En el marco de la Recompra, y en la medida en que las Acciones Objeto de la Oferta no cotizan en un mercado oficial, y Catalunya Banc, S.A. no tiene previsto solicitar la admisión a cotización de dichas acciones en el marco de los planes de reestructuración aprobados por la Comisión Europea, la falta de liquidez suficiente de dichas acciones puede comportar una dificultad para los Destinatarios de la Oferta. Con el fin de mitigar los efectos de esta circunstancia, y al objeto de ofrecer liquidez a estas acciones que los tenedores minoritas de Valores Objeto de la Recompra recibirán en canje de los mismos, el Fondo ofrece una alternativa de liquidez para los destinatarios de la Oferta, en virtud de lo previsto en el Real Decreto-ley 6/2013 que ha otorgado expresamente esta capacidad al Fondo para llevar a cabo una función imprescindible y rápida para facilitar la adecuada implementación del proceso de reestructuración bancaria'.

En concreto, el apartado II de la Exposición de Motivos del Real Decreto-ley 6/2013, de de 22 de marzo, de protección a los titulares de determinados productos de ahorro e inversión y otras medidas de carácter financiero establece lo siguiente:

'El artículo 2 de este real decreto-ley modifica el apartado 4 y añade un nuevo apartado 5 en la disposición adicional quinta del Real Decreto-ley 21/2012, de 13 de julio , de medidas de liquidez de las Administraciones públicas y en el ámbito financiero. Se amplían de manera extraordinaria y temporal las funciones del Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito en un doble sentido. De un lado, se permite al Fondo la suscripción de acciones o deuda de la Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria (en adelante, SAREB) y, de otro lado, se le faculta para adquirir acciones de las entidades que han transferido sus activos a la SAREB. Esta última facultad permitirá al Fondo adquirir valores no líquidos emitidos por entidades no cotizadas dotándolos de liquidez en beneficio de los clientes de estas entidades, con el fin de posibilitar la venta en condiciones de mercado de las acciones recibidas en los canjes obligatorios que ha de realizar el FROB dentro de los procesos de reestructuración y resolución actualmente en curso'.

De ello se desprende que la oferta de adquisición de acciones fruto de la conversión de los títulos -conversión que fue indudablemente impuesta por resolución del FROB-, y 'que se formula como una compraventa de acciones' (punto 4 de la Oferta), está estrechamente ligada a dicha conversión, y no puede ser tratada en forma autónoma, como si se tratase de una transmisión por compraventa al uso, conforme al principio de libertad de pactos contractual que consagra el art. 1255 CC cuando dispone que 'Los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público'.

De hecho, en el punto 1 de la Oferta, relativo a la 'DESCRIPCIÓN DE LA OFERTA', consta cómo 'El Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito (...) conforme a los acuerdos adoptados por su Comisión Gestora en las sesiones de 4 y 7 de junio de 2013, ha acordado formular al amparo de lo dispuesto en el apartado 4 de la disposición adicional quinta del Real Decreto-ley 21/2012, de 13 de julio , de medidas de liquidez de las Administraciones públicas y en el ámbito financiero (...) una oferta de adquisición de las acciones que se prevé que emita Catalunya Banc, S.A. (en adelante, la 'Oferta'), en el marco de las acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada y, en particular, de la recompra de las participaciones preferentes y deuda subordinada implementadas por el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (en adelante, el 'FROB') mediante resolución de fecha 7 de junio de 2013 (...)'.

En relación con todo el proceso, la SAP Baleares, sección 3ª, de 16 de abril de 2015 , señala lo siguiente:

'El primero de los referidos pasos, es decir, el canje de las participaciones preferentes por acciones de Catalunya Banc era obligatorio.

El segundo paso, es decir la venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos era la solución que se ofreció a la actora para amortiguar la pérdida sufrida hasta ese momento.

En efecto, el Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito, creado por el Real Decreto-ley 16/2011, de 14 de octubre, tiene entre sus funciones la de adoptar medidas tendentes a facilitar la implementación de la asistencia financiera europea para la recapitalización de las entidades de crédito españolas.

Entre tales medidas, el Fondo podrá suscribir o adquirir acciones o instrumentos de deuda subordinada emitidos por la Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria, así como acciones ordinarias no admitidas a cotización en un mercado regulado emitidas por cualquiera de las entidades a las que se refiere la disposición adicional novena de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre , en el marco de las acciones de gestión de instrumentos híbridos y deuda subordinada reguladas en su capítulo VII.

La venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos difícilmente puede considerarse como voluntaria sino que ha de entenderse, más bien, como opción forzada ante la desconfianza que suponía para el inversor minorista mantener la titularidad de unas acciones, es decir, de una parte del capital de un Banco en el que había hecho una inversión sin suficiente información y que se había revelado como de riesgo. La venta de las acciones se mostraba así como un remedio parcial a la situación del adquirente de deuda subordinada que en modo alguno puede implicar renuncia a intentar recuperar la totalidad de la inversión ante los tribunales, que es lo que pretende el demandante en el presente procedimiento.

En resumen, ni el canje por acciones, ni la venta de éstas al Fondo de Garantía de Depósitos impedía el ejercicio de las correspondientes acciones judiciales ya que la aceptación de la oferta no era sino un mecanismo para recuperar parte de la inversión efectuada.

b) Entre el contrato de adquisición de participaciones preferentes y los posteriores canje y venta existe una clara vinculación causal de modo que los efectos de la nulidad de éste deben extenderse a aquél, pues, desaparecida la causa del primer contrato en virtud de la nulidad declarada, desaparecen los presupuestos sobre los que se funda la causa del contrato vinculado a él por efecto de aquella declaración de nulidad. En efecto, de los hechos que la sentencia recurrida declara probados se desprende que los contratos concertados con posterioridad tenían una vinculación causal plena con el primero declarado nulo y no se habría concertado en el caso de que el primero no hubiera producido efectos en virtud de la nulidad que posteriormente se declaró. El principio aplicable sería, en consecuencia, simul stabunt, simul cadent (juntos caerán quienes juntos estén). En aplicación de la doctrina de la propagación de la ineficacia del contrato, la nulidad de los contratos señalada arrastra la del canje realizado para la conversión de las obligacion , considerando de tal modo que, excluida la confirmación o conversión del contrato nulo la ineficacia por nulidad relativa abarca o engloba el contrato inicial y los posteriores con el mismo origen.

Como mantiene el Tribunal Supremo en su sentencia de 17 de junio de 2010 y en una situación muy similar a la presente, los contratos están causalmente vinculados en virtud del nexo funcional, dado que sin las pérdidas del primero no se hubiera celebrado el segundo, que tenía por finalidad tratar de paliarlas o conjugarlas. Por ello, debe mantenerse que existe una ineficacia en cadena o propagada, de tal modo que la ineficacia del contrato de origen que es presupuesto acarrea la nulidad del contrato dependiente que es consecuencia suya.

Y a esta misma conclusión se llega por aplicación de lo establecido en el artículo 1.208 del Código Civil , al señalar que ' la novación es nula si lo fuera también la obligación primitiva, salvo que la causa de nulidad sólo pueda ser invocada por el deudor, o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen '. De tal manera que la relación que extingue, y la que nace por efecto de la novación extintiva están ligadas por una relación de causa a efecto.

c) No es inconveniente para la declaración de nulidad del contrato el hecho de que el actor no posea ya los títulos en su poder pues, como ha dicho este tribunal en sus sentencias de 1 de abril y 17 de noviembre de 2014 , y se recuerda en las de 16 y 18 de diciembre de 2014 y 16 de enero del corriente, recursos en los que la demandada era, también, Catalunya Banc, S.A:

'La consecuencia de la nulidad es la restitución de las respectivas prestaciones, de las cosas que hubieren sido materia del contrato con sus frutos y el precio con sus intereses, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.303 del Código Civil .

El deber de restitución que impone el mencionado artículo , es aplicable no sólo a los supuestos de anulabilidad sino también a los de nulidad absoluta, tratándose de conseguir a través del mismo que las partes vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidante ( sentencia de 26 de julio de 2000 ), restitución para la que no se necesita petición expresa ( sentencias del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 1.983 y 24 de febrero de 1.992 y 8 de enero de 2007 ), dado que la obligación de restitución no nace del contrato, sino de la ley ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2006 y de 22 de mayo de 2006 ), motivo por el que aun cuando no se pida, no se incurre en incongruencia.

... es de aplicación al caso lo dispuesto en el artículo 1.307 del Código Civil , el cual establece que siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa, no pudiera devolverla por haberla perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la fecha, ya que tal y como ha establecido la jurisprudencia sobre la materia, el término 'haber perdido' incluido en el texto legal, debe de ser entendido en sentido amplio: pérdida culpable, o por caso fortuito, o por haberse transmitido a tercero adquirente de buena fe, como sería el caso de autos'.

En relación con la confirmación del contrato, como se señala en la Sentencia de esta Sección dictada en el Rollo 524/2014 , 'no se dan los requisitos para entender que, a consecuencia de haber vendido las acciones al FGD, ha tenido lugar la confirmación del contrato ex art.1311 CC , que dispone lo siguiente:

'La confirmación puede hacerse expresa o tácitamente. Se entenderá que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de nulidad, y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo'.

Al respecto, la STS, Sala 1ª, de 12 de enero de 2015 , señala cómo 'La renuncia a un derecho, como es el de impugnar el contrato por error vicio en el consentimiento, no puede deducirse de actos que no sean concluyentes (...)'.

Y no se considera que, a tal efecto, sea un acto concluyente la venta de las acciones al FGD, venta que no fue del todo voluntaria, desde el momento en que, partiendo de una oferta cursada a través de la demandada, no fue fruto de una libre negociación entre vendedor y comprador acerca del precio, sino que la contraprestación estaba preestablecida y era el resultado de aplicar, además, un descuento por iliquidez (puntos 4 y 6 de la Oferta), y estaba sometida a una serie de condiciones, como la de ejecutarse y completarse en los términos previstos en la Resolución del FROB (punto 5 de la Oferta)'.

Así también, la SAP Girona, sección 1ª, de 25 de noviembre de 2015 , señala que 'El canje de las participaciones preferentes por acciones y la posterior venta de éstas no puede ser contemplado ni como un acto de convalidación de la nulidad pretendida, ni como un acto impeditivo de la acción ejercitada, puesto que no es más un intento de recuperar el capital invertido, minorando los perjuicios derivados del negocio viciado, pero que ni convalida el contrato , ni puede impedir la declaración de nulidad que se pretende, sin perjuicio de que la cantidad que, consecuencia del canje de las participaciones y posterior venta de las acciones que le fueron entregadas, se compute como percibida por la actora al fijar las consecuencias de la declaración de nulidad del contrato'.

Aunque estas últimas resoluciones aluden a participaciones preferentes, resulta aplicable su criterio a las obligaciones subordinadas, producto acerca del cual se comparten las apreciaciones señaladas en la sentencia recurrida sobre su naturaleza, características y riesgos.

SEPTIMO.- La apelante hace luego referencia en su recurso al cumplimiento por su parte de la obligación de información.

Alega la apelante que, aunque no estaba obligada a realizar el test de conveniencia, trató de hacerlo al actor en fecha 12 de febrero de 2009, pero que se negó, y reitera que, a tenor de la ficha de cliente, el actor tenía contratados todo tipo de fondos de inversión sujetos a la pérdida de rentabilidad y de capital. Añade que le fue entregada la libreta, donde constaban los movimientos, que se le enviaba información fiscal, etc., que la demandada no podía negarse a la contratación ni le es exigible tal conducta, y que la inversión estaba vinculada a la fortaleza de la entidad, establecida en función del 'rating' otorgado por las agencias de calificación.

En cuanto a la obligación de realizar el test de conveniencia conforme a la normativa MIFID, lo cierto es que existía esa obligación al tiempo de la suscripción objeto de este procedimiento, y el hecho de que la demandada haya aportado un formulario de test sin rellenar, donde consta marcada la casilla 'No desitjo fer el test de conveniència', pero sin firma alguna, no la relevaba de esa exigencia legal. Ello aparte de que habría sido realizado después de la suscripción del producto (12/02/2009). Además, se observa que, faltando al verdad, en la orden de compra de 13 de noviembre de 2008, consta que 'LA INVERSIÓN RESULTA ADECUADA DE ACUERDO CON EL RESULTADO DEL TEST DE CONVENIENCIA', el cual no había sido realizado.

En cualquier caso, no se comparte por el Tribunal la afirmación que hace la apelante de que no podía negarse a la contratación si el cliente quería contratar, puesto que debía velar por los intereses del cliente.

Por lo demás, el hecho de que los actores hubiesen efectuado otras suscripciones de obligaciones subordinadas con anterioridad no conduce a entender que tuvieran conocimientos financieros sobre el producto en cuestión, más allá de saber que, durante varios años, obtuvieron la rentabilidad que el empleado de la entidad bancaria les aseguró percibirían, pero que, sin embargo, reconoce que no les informó acerca de la eventual pérdida del capital.

En cuanto a los movimientos de la libreta y a la información fiscal, responden al normal desenvolvimiento del contrato, y, lógicamente, tienen lugar con posterioridad a la contratación. Y los rendimientos del producto son solo la contraprestación pactada, y no informan acerca de los riesgos del mismo.

Respecto de los otros productos contratados por los actores, aparte de que documentalmente consta la contratación de otros productos distintos a las obligaciones subordinadas, se desconocen la naturaleza, características y riesgos asociados a los mismos, puesto que no ha sido aportada documentación alguna sobre ellos. Además, no consta acreditado qué tipo de información fue facilitada por la entidad demandada en vistas a su contratación.

Y, en cuanto a que la inversión estaba vinculada a la fortaleza de la entidad, no debe olvidarse que el producto tiene una naturaleza y unos riesgos determinados, con independencia de la solvencia de la entidad en un concreto momento, por lo que, aún en momentos de saneada solvencia, debía informarse al cliente de los eventuales riesgos del producto.

OCTAVO.-Seguidamente, alega la apelante que, según tiene sentado la jurisprudencia, quien denuncia el vicio del consentimiento debe probar su concurrencia, puesto que la voluntad se presume libre, consciente y espontáneamente manifestada, y, aunque la apelante reconoce que por aplicación del art.217.7 LEC la prueba de la información recibida por un cliente bancario en la contratación corresponde a la entidad financiera, por tratarse habitualmente de hechos negativos, alega que debe estarse al tiempo transcurrido, y que la carga revierte a la actora.

La Sala considera que con ese argumento acerca de la carga de la prueba la apelante trata de sustituir la obligación de informar al cliente, con carácter previo a la contratación, acerca de la naturaleza, características y riesgos del producto -obligación que reconoce incumbe a la demandada- por el deber del cliente, no ya de informarse antes de contratar, sino después de contratar, sobre lo que ha contratado.

La STS, Sala 1ª, de 12 de enero de 2015 señala al respecto lo siguiente:

'La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID (...) da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esosextremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores'.

En este caso, la cuestión es que no se realizó test de conveniencia, como tampoco el oportuno test de idoneidad -exigible por tratarse de un servicio de asesoramiento-, acerca de los cuales señala la STS, Sala 1ª, de 7 de julio de 2014 lo siguiente:

'en la STS nº 840/2013 esta Sala se refirió a la diferente función de ambas evaluaciones, distinguiendo la finalidad del test de conveniencia -que va dirigido a la valoración de los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con el objetivo de que la entidad financiera pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera y pueda determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa, en los términos que establece elartículo 73 RD 217/2008 -, de la finalidad del test de idoneidad -que procede, como se ha dicho, cuando se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de cartera mediante la realización de una recomendación personalizada-, en el que se suma el test de conveniencia (sobre conocimientos y experiencia en materia financiera del cliente) a un informe sobre su situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y sus objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan, según especifica el artículo del 72 del RD 217/2008'.

Por lo demás, con independencia de su contenido, no consta tampoco la entrega de folleto alguno a los actores.

NOVENO.- Alega la apelante que, en relación con el error en el consentimiento, la carga de la prueba por su parte no puede alcanzar al nivel de comprensión del actor, y que, según la jurisprudencia, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva la apreciación del error vicio.

La Sala considera que, en este caso, no medió información suficiente acerca del producto contratado, y que dicha carencia conduce a presumir la existencia del error en el consentimiento, tal y como señala la STS, Sala 1ª, de 12 de enero de 2015 :

'En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en la citada sentencia num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 y reiterado en sentencias posteriores'.

No bastaba con hacer referencia a la garantía de la entidad, cuya solvencia podía ir variando a lo largo del tiempo, como de hecho así ha sido, sino que debía advertirse expresamente de los concretos riesgos del producto, sobre todo, de la posibilidad de pérdida del capital invertido, ligada a un escenario negativo.

Por lo tanto, procedía declarar la nulidad relativa por error esencial y excusable en el consentimiento prestado.

DECIMO.- La apelante alega en su recurso que la condena a la demandada al pago del interés legal del dinero desde la fecha de adquisición de los títulos supone un enriquecimiento injusto por parte de la actora, y hace referencia a diversos precios de los plazos fijos a 12 meses. No considera aplicables los arts.1100 , 1101 y 1108 CC , puesto que no son los previstos para el caso de nulidad contractual. Y añade que sería conveniente atenerse a los precios del Índice de Precios de Consumo (IPC).

La Sala considera que, en defecto de pacto, los intereses deben ser los legales ex art.1108 CC , no cualquiera de los de un abanico de intereses pactados en depósitos a plazo fijo, sin perjuicio de que no resultan acreditados.

En cuanto al alegado enriquecimiento injusto por parte de la actora, lo cierto es que el devengo de intereses viene impuesto 'ex lege' por el art.1303 CC , que dispone que 'Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes'.

Y, en cuanto a la alusión que se hace al IPC, aparte de que no se estima procedente aplicar un porcentaje de actualización y no un interés, resulta ser una alegación del todo extemporánea, puesto que no aparece en la contestación.

UNDÉCIMO.- Impugnación formulada por los actores.

Los actores se muestran disconformes con el pronunciamiento de la sentencia relativo a los intereses, pues alegan que, conforme a lo dispuesto en el art.1303 CC , resulta necesario declarar la obligación de la demandada de restituir el principal con el interés legal desde la fecha de la contratación, pues los efectos de la anulabilidad se producen 'ex tunc'.

El art.1303 CC dispone lo siguiente:

'Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes'.

Y, como alegan los actores en su impugnación, los efectos de la nulidad se producen 'ex tunc' (desde entonces), no 'ex nunc' (desde ahora), como señala la STS, Sala 1ª, de 3 de febrero de 2016 :

'Y ello abre la puerta, aunque la previsión legal parezca apuntar prioritariamente a la acción de responsabilidad civil por inexactitud en el folleto, a la posibilidad de la nulidad contractual por vicio del consentimiento, con efectos ex tunc ( arts. 1300 y 1303 CC ), cuando, como en el caso resuelto en la sentencia recurrida, dicho error es sustancial y excusable, y ha determinado la prestación del consentimiento'.

Por consiguiente, los intereses legales se devengan desde la fecha de la contratación, sin perjuicio de que, en orden a su cómputo, se tenga en cuenta, en ejecución de sentencia, el momento en que los actores recuperaron parte de su inversión.

DUODÉCIMO.- Volviendo sobre la cuestión de la percepción de rendimientos, la apelante alega que los actores han obtenido realmente un beneficio de 1.932,45 euros.

Los actores alegan en su escrito de oposición que, como hicieron constar en su escrito de oposición a la rectificación de error material peticionada por la demandada, es cierto es que no procede la condena de la demandada a abonarles la suma de 14.601,01 euros, pero no que los actores hayan obtenido ese beneficio de 1.932,45 euros y que nada haya de abonarles la demandada, puesto que, según sus cálculos, la suma a abonar asciende a 2.948,08 euros. Alegan que la diferencia estriba en que, de una parte, la demandada tiene en cuenta los rendimientos brutos, no los netos, y, de otra parte, la demandada suma los rendimientos obtenidos por el cliente con otro producto distinto que no es objeto del procedimiento (obligaciones subordinadas de la 5ª Emisión), y que en tal sentido solicitaron también la rectificación de la sentencia.

Vistas las alegaciones de una y otra parte, y revisada la prueba documental relativa a los rendimientos (documento nº 2 de la contestación), resulta que, en efecto, la demandada tiene en cuenta rendimientos ajenos al producto contratado en fecha 13 de noviembre de 2008, de tal suerte que reclama por tal concepto la suma de 14.601,01 euros, en lugar de la que sería, en su caso procedente, que es la de 12.036,01 euros peticionada en la contestación a la demanda.

Sin embargo, en contra de lo que alegan los actores, los rendimientos a computar son los rendimientos brutos (12.036,01 euros), no los rendimientos netos (9.720,48 euros), como señala la SAP Madrid, Sección 14ª, de 17 de diciembre de 2015 :

'Por lo tanto, de conformidad a este precepto la demandada deberá de restituir a las actoras-apeladas el importe de las participaciones preferentes adquiridas, es decir, (...), con los intereses legales desde la fecha en que se suscribieron, pues no puede interpretarse de otro modo la dicción del precepto que examinamos 'el precio con sus intereses' y por el contrario, las adquirentes deberán de restituir a la demandada las ' participaciones preferentes ' o aquellos productos que en sustitución de las mismas hayan percibido, pues fueron las cosas objeto del contrato, con sus frutos, y estos frutos han de entenderse los rendimientos percibidos, en su integridad, sin deducción alguna, respecto de aquellas cantidades que hubieron de deducirse e ingresarse en la Hacienda Pública por parte de la entidad financiera cuyos beneficiarios son de las hoy actoras-apeladas, pues éstas no sólo percibieron las cantidades que efectivamente les fueron ingresadas, sino también aquellas que la entidad ingresó a su nombre en la Hacienda Pública a los efectos de las disposiciones tributarias aplicables, y que debieron de tener su correspondiente reflejo en las declaraciones por ellas efectuadas. Así consta en los documentos 4 y 5 de la contestación (folios 295 y 296), ambos referidos a la información fiscal del año 2012. Cualquier otra interpretación sería contraria a lo establecido en el artículo 1303 CC ya citado.

A tales efectos la SAP Cantabria Sección 4ª 29 de abril 2015 recurso 378/2014 'En definitiva si los actores, como se dice en la sentencia, tan sólo debieran devolver a la demandada las cantidades recibidas como lo que denomina intereses netos se estaría devolviendo menos cantidad de la recibida. La sentencia de la AP de Madrid 9ª sostiene la anterior postura...' los actores deben descontar los rendimientos brutos recibidos por estos, no los netos, dado que las cantidades retenidas de esos rendimientos e ingresadas en la Agencia tributaria por... no dejan de ser rendimientos pertenecientes a los demandantes, que como tales deberán haberlos consignado en sus declaraciones tributarias; a los propios actores les corresponderá regular su situación tributaria, incluyendo la solicitud de devolución de esas retenciones'. En definitiva en este momento la Sala sostiene el criterio: como principio los actores han de devolver lo que pudiéramos denominar intereses brutos (suma de los recibidos directamente más lo indirectos ingresados a cuenta en Hacienda)'.

De igual modo, esta Audiencia Provincial de Madrid Sección 25ª del 16 de julio de 2015 recurso 146/2015 'Esta cuestión ha sido resuelta por Sentencia de 27 de Noviembre de 2014 de la Sección 9ª de esta A.P. de Madrid cuyo F.D. OCTAVO contenía el siguiente argumento: 'De los (...); a percibir por los actores deben descontarse los rendimientos brutos percibidos por éstos (...), no los netos (...) dado que las cantidades retenidas de esos rendimientos e ingresados en la Agencia Tributaria por... no dejan de ser rendimientos pertenecientes a los demandantes, que como tales deberán haberlos consignado en sus declaraciones tributarias; a los propios actores les corresponderá regular su situación tributaria, incluyendo la solicitud de devolución de esas retenciones'. Es, pues, la tesis aquí propugnada porque se mantiene la afirmación de que sí se han recibido porque se han ingresado a su nombre. Es un ingreso hecho a su nombre por el retenedor', Sentencia Sección 20ª del 30 de julio de 2015 Recurso: 712/2014 'Según dicho precepto, declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato,¿ on sus frutos, y el precio con los intereses. De ello se desprende que para lograr la absoluta neutralidad e indemnidad entre las partes por razón de la declaración de nulidad del contrato, cada una de ellas debe devolver a la otra todo lo que percibió de la contraria; y los actores, no sólo percibieron los intereses que efectivamente les fueron ingresados, sino también las cantidades que les fueron retenidas e ingresadas por ellos a Hacienda Pública con motivo de la percepción de tales retribuciones' y Sentencia Sección 19ª del 26 de noviembre de 2014 recurso 612/2014 'Por lo que respecta a la primera cuestión, y como ya ha mantenido esta misma Sección en Rollo apelación 76/2014, los intereses a deducir a la demandante son los efectivamente satisfechos por la demandada, sin perjuicio de las retenciones que se hayan efectuado, de conformidad con el art. 1303 del CC '.

Por tanto, efectuados los oportunos cálculos, deducidos de la cantidad que resta por recuperar a los actores (12.668,56 euros) la suma de los rendimientos brutos (12.036,01 euros), la demandada, aunque no haya de abonar la suma señalada erróneamente en la sentencia, aún habría de abonar a los actores la suma de 632,55 euros.

En cualquier caso, visto lo expuesto acerca de los intereses legales, será en ejecución de sentencia donde, teniendo en cuenta tales parámetros, haya de quedar determinada la cantidad final a abonar por la demandada.

Por lo demás, puesto que los efectos de la declaración de nulidad se producen 'ex lege', puesto que la cuestión relativa a la deducción de rendimientos brutos o netos no había sido objeto de discusión entre las partes hasta que fue dictada la sentencia, la Sala considera procedente la estimación íntegra de la demanda, por lo que procede revocar en parte la resolución recurrida.

DECIMOTERCERO.- Por imperativo del art.398 LEC , dada la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la demandada, procede la imposición a la apelante de las costas de segunda instancia. Y, dada la estimación parcial de la impugnación formulada por los actores, no procede hacer un pronunciamiento expreso en cuanto a las costas derivadas de dicha impugnación.

Vistos los artículos citados, así como los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la demandada CATALUNYA BANC, S.A. contra la sentencia dictada en fecha 12 de enero de 2015 por el magistrado del Juzgado de Primera Instancia número 24 de Barcelona , y con estimación parcial de la impugnación formulada por los actores D. Domingo y Dña. Nuria , debemos REVOCAR EN PARTE dicha resolución, en el único sentido de dejar sin efecto la condena de la demandada a la concreta cantidad de 14.601,01 euros, debiendo proceder a la determinación de la suma a abonar por la demandada a los actores en ejecución de sentencia, teniendo para ello en cuenta que los rendimientos percibidos a descontar son los brutos y relativos a la contratación realizada en fecha 13 de noviembre de 2008, y que los intereses legales a abonar por la demandada a los actores se devengan desde dicha fecha, sin perjuicio de que, en orden a su cómputo, se tenga en cuenta el momento en que los actores recuperaron parte de su inversión.

Se imponen a la apelante las costas procesales causadas en segunda instancia, sin que proceda hacer un pronunciamiento expreso en cuanto a las costas derivadas de la impugnación.

Se acuerda la pérdida de la cantidad depositada por la demandada apelante para recurrir.

Esta resolución es susceptible de recurso de extraordinario de infracción procesal y de recurso de casación por interés casacional, mediante escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde su notificación, siempre que concurran los requisitos legales para su admisión, de acuerdo con la Disposición Final Decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Notifíquese, y firme que sea esta resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.