Sentencia Civil Nº 183/2016, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 728/2015 de 30 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL.

Rollo nº: 728/2015

Autos: procedimiento ordinario nº: 1077/2014

Juzgado Mercantil 1 Girona

SENTENCIA Nº 183/16

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Ferrero Hidalgo

MAGISTRADOS

Don Carles Cruz Moratones

Doña Núria Lefort Ruiz de Aguiar

En Girona, treinta de junio de dos mil dieciséis

VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 728/2015, en el que ha sido parte apelante la entidad ECOMAT LLORET, S.L., representada esta por el Procurador D. CARLOS JAVIER SOBRINO CORTÉS, y dirigida por el Letrado D. SERGI BÁDENAS RIERA; y como parte apelada D. Eladio , representada por la Procuradora Dª. LAURA PAGÈS AGUADÉ, y dirigida por la Letrada Dª. OLGA DE LA CRUZ HERRERO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado Mercantil 1 Girona, en los autos nº 1077/2014, seguidos a instancias de la entidad ECOMAT LLORET, S.L., representada por el Procurador D. CARLOS JAVIER SOBRINO CORTÉS y bajo la dirección del Letrado D. SERGI BÁDENAS RIERA, contra D. Eladio , representado por la Procuradora Dª. LAURA PAGÈS AGUADÉ, bajo la dirección de la Letrada Dª. OLGA DE LA CRUZ HERRERO, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así:'FALLO:Que desestimando la demanda interpuesta por la Procurador/a de los Tribunales Carlos Sobrino, actuando en nombre y representación de Carlos Sobrino, actuando en nombre y representación de ECOMAT LLORET, DEBO ABSOLVER a D. Eladio de cualquier responsabilidad.

Las costas se impondrán a la actora'.

SEGUNDO.-La relacionada sentencia de fecha 2/9/15 , se recurrió en apelación por la parte demandante, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOsiendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Núria Lefort Ruiz de Aguiar.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes de interés.

La parte actora, Ecomat Lloret, S.L., presentó demanda frente a don Eladio , en ejercicio de la acción social de responsabilidad, solicitando que fuera condenado a resarcir a la actora en los importes a que se refiere la demanda y que se corresponden con el perjuicio causado a la sociedad por su actuar negligente o ilícito.

La sentencia desestima la demanda al considerar que el demandado, pese a ser administrador de derecho, no ejerció sus funciones durante los años a que se refiere la demandada y ello porque se encontraba enfermo, lo que resulta acreditado de la documentación médica aportada. Analiza una por una las irregularidades a que se refiere la demanda (contables y reintegros injustificados) para concluir que no son imputables al demandado.

La parte actora, funda el recurso en error en la valoración de la prueba concretamente respecto de las siguientes cuestiones:

a) el Sr. Eladio fue el administrador de derecho durante los años objeto de análisis, tal como resulta de la documental aportada y del Registro Mercantil, no habiéndose practicado pericial que acredite que su enfermedad le impedía el ejercicio de sus funciones,

b) incorrecta valoración del interrogatorio de parte y de los testigos, la que se hace en la sentencia resulta incongruente,

c) en cuanto a la existencia de las irregularidades con la Administración Tributaria y la intervención del demandado en las mismas. Las irregularidades contables que dan lugar a la imposición de sanciones se cometieron en los ejercicios 2006 a 2008, siendo además que las cometidas, en contra de lo que señala la sentencia no fueron el impago del impuesto de sociedades e IVA, sino la no declaración de un volumen importante de las ventas, con la correspondiente incidencia en las declaraciones de los mencionados impuestos en los ejercicios señalados. En dichos ejercicios era administrador el Sr. Eladio . De la testifical de los Sres. Jose Ángel y Victorio resulta que se encontró la doble contabilidad en un ordenador viejo del despacho del Sr. Eladio . Las sanciones se refieren a declaraciones tributarias que se realizaron cuando era administrador el demandado con su autorización. No es hasta la declaración tributaria que realiza Don. Victorio que éstas resultan correctas. Aunque el demandado no firmara las cuentas del ejercicio 2008 por encontrarse de baja, lo cierto es que era administrador cuando se cometieron las irregularidades que dieron lugar a las sanciones por las que se reclama.

d) pagos salariales al Sr. Eladio , la sentencia declara probada la realidad de los pagos, pero obvia lo acordado en la sentencia del juzgado de lo social de la que resulta que el Sr. Eladio creó de manera unilateral unas hojas de salario, cuando en su condición de gerente y accionista no le correspondía cobrar por nómina. Según el apelante, eso supone que no tendría derecho a cobrar tales importes.

Por último y a modo de petición subsidiaria, si desde enero de 2006 a septiembre de 2008 el Sr. Eladio cobró de la empresa un salario como 'autonom- comercial' es evidente que, al menos en ese periodo, estaba capacitado para ser administrador, cobrando una nómina por tal concepto, de tal forma que, constando que en ese periodo fue él quien presentó las declaraciones de los impuestos, debe declararse su responsabilidad, como mínimo respecto de las sanciones e intereses correspondientes a dicho periodo o, más subsidiariamente, las correspondientes a los ejercicios 2006 y 2007, o finalmente, las correspondientes al ejercicio 2006.

El apelado se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia recurrida. Niega la responsabilidad que se le imputa y afirma que la demanda es una estrategia de los Sres. Onesimo , Victorio y Torcuato para evitar la responsabilidad penal que es objeto de las Diligencias Previas 308/2013 que se siguen ante el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Blanes como consecuencia de la querella interpuesta por el apelado contra ellos y que se funda en el desvío de los fondos de la sociedad hacia otras sociedades, la falsedad de la contabilidad, contratación de trabajadores ilegales y realización de una operación inmobiliaria fraudulenta. No puede producir en este procedimiento la sentencia del juzgado de lo social el efecto de cosa juzgada material que pretende el recurrente ya que en aquel procedimiento lo discutido era la naturaleza jurídica de la relación entre el Sr. Eladio y la sociedad, concluyendo el juzgado que no era laboral, quedando imprejuzgado el fondo del asunto, que es lo que se discute en este procedimiento: concretamente si el Sr. Eladio ejerció funciones de administración y si debe declararse su responsabilidad como administrador de hecho (sic) de la mercantil actora. A tal fin corresponde a la actora probar la existencia de conducta ilegal o negligente por el administrador demandado, cosa que no ha hecho, de tal forma que el apelado no viene obligado a probar que en los años a que se refiere la demanda no estaba en condiciones físicas y psíquicas de ejercer la función de administrador de la sociedad. Se ha aportado prueba suficiente de la incapacidad material para administrar la sociedad y de cómo y quiénes fueron durante esos años los verdaderos administradores sociales. De hecho durante el periodo respecto del que se le reclama el apelado fue el único responsable de la marcha de la sociedad sólo durante dos meses, responsabilidad que compartió con las personas indicadas el resto del tiempo en que fue administrador. No pudo si quiera firmar las cuentas del 2008 puesto que había sufrido dos embolias que se lo impidieron. Es evidente por la relación de enfermedades e ingresos hospitalarios que estuvo impedido para el ejercicio de las funciones de administración durante los periodos por los que se le reclama. Tras su cese las auditorias demuestran que continuaron las irregularidades cuya realización se le atribuye y por las que se le reclama.

SEGUNDO.- Acción social de responsabilidad.

Con carácter previo a pronunciarnos sobre la cuestión objeto de recurso conviene hacer una breve referencia a la responsabilidad de los administradores de las sociedades y las distintas acciones a que puede dar lugar.

Establece el TRLSC ( artículo 236.1) y antes la LSA (artículo 133.1) que'los administradores responderán frente a la sociedad, frente a los accionistas y frente a los acreedores sociales del daño que causen por actos u omisiones contrarios a la Ley o a los estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo'.Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de diciembre de 2014 , con cita de otras anteriores:

'Este régimen de responsabilidad, que se enmarca dentro del sistema de responsabilidad civil, está sujeto a sus propios requisitos. La jurisprudencia entiende «que para dar lugar a la responsabilidad prevista en el mismo ( art. 133.1 LSA ) es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: un comportamiento activo o pasivo desplegado por los administradores; que tal comportamiento sea imputable al órgano de administración en cuanto tal; que la conducta del administrador sea antijurídica por infringir la Ley, los estatutos o no ajustarse al estándar o patrón de diligencia exigible a un ordenado empresario y a un representante leal; que la sociedad sufra un daño; y que exista relación de causalidad entre el actuar del administrador y el daño'.

La actora ejercitó la acción social de responsabilidad contra el que fue administrador desde su fundación hasta su cese el 14 de diciembre de 2014.

El éxito de la acción ejercitada requiere que la parte actora pruebe:

a) una actuación del administrador contraria a la ley o a los estatutos, o realizados sin la diligencia debida, que es la profesional y específica de un ordenado empresario y un representante leal, tal como viene configurada en la legislación societaria;

b) la causación de un daño a la sociedad evaluable económicamente.

c) que el daño sea imputable causalmente a la actuación del administrador en cuanto tal.

TERCERO.- Actos ilícitos por los que la sociedad reclama al administrador Sr. Eladio .

La actora sostiene la responsabilidad del Sr. Eladio en la causación de un daño a la sociedad con base en los siguientes hechos:

1.- El 14 de octubre de 2010 se personó en las oficinas de la sociedad la Inspección de Hacienda y tras examinar las instalaciones ocupó diversos documentos y material informático del que posteriormente extrajo datos con base en los cuales concluyó la existencia de doble contabilidad y la no declaración de una serie de operaciones realizadas en los ejercicios 2006 a 2008, levantando acta de infracción que calificó como muy grave por lo que propuso la imposición de una sanción por importe de 102.165,73 euros por IVA, y 31.202,26 euros por Impuesto de Sociedades. A los importes anteriores hay que sumar las cantidades en que fijó la inspección la cuota a ingresar y los intereses de demora (50.224,34 euros por cuota IS más 8.467,70 euros por intereses de demora y 163.238,62 euros por cuota IVA y 34.371,26 euros por intereses de demora) lo que elevó a 389.669,91 euros la cantidad a conformar con la Administración Tributaria.

2.- Entre el 30 de septiembre de 2008 y el 24 de septiembre del 2010 el demandado estuvo en situación de Incapacidad Permanente, durante dicho periodo estuvo dado de alta de autónomos y pese a ello cobró de la demandada la cantidad de 27.960 euros en concepto de salario que no le correspondía.

El demandado se opuso a la reclamación alegando que no le son imputables los hechos de los que se pretende derivar la responsabilidad que aquí se reclama, pues en el periodo a que se refiere la demanda se encontraba enfermo e incapacitado para ejercer las funciones de administración, no siendo él quien las ejercía de facto, sino que las realizaban directamente las personas que relaciona en la contestación a la demanda.

Concretamente manifiesta que desde la constitución de la sociedad hasta 19 octubre de 2007 fue administrador mancomunado con el Sr. Florentino , que hasta ese momento fue también socio de la mercantil ostentando el 50% del capital social. El 21 de diciembre de 2007 fue nombrado apoderado general con amplísimas facultades, don Onesimo y el 22 de enero de 2009 fue nombrado administrador solidario junto con él don Victorio (cuñado del socio Sr. Torcuato ).

A lo anterior hay que añadir que desde finales del año 2006 viene sufriendo diversos problemas de salud que le han impedido ejercer las funciones de administración.

CUARTO.- Ejercicio de las funciones de administrador en el periodo a que se refiere la demanda.

El demandado opone como hecho obstativo a la demanda la falta de ejercicio por él de las funciones de administrador de derecho y, correlativamente, el ejercicio por terceros de las citadas funciones, ya sea como administradores de derecho en coincidencia con él o como administradores de hecho.

Las partes se muestran contestes y resulta de la documental que el Sr. Eladio fue administrador de derecho desde la fundación de la sociedad hasta su cese acordado en la junta de socios de 14 de diciembre de 2014.

No es discutible es que durante los años en que se cometieron las irregularidades por las que reclama la sociedad el demandado fue, ininterrumpidamente, administrador de derecho. La cuestión controvertida se centra pues en determinar si debido a su situación médica no ejerció sus funciones y si, en su caso, eso le exime de responder por los hechos dañosos en que funda la demanda la apelante.

La sentencia de primer grado estima probado que de las diversas enfermedades padecidas por el Sr. Eladio en el periodo a que se refiere la demanda resulta acreditada su falta de intervención en los hechos por los que se le reclama y por lo tanto desestima la demanda.

La recurrente considera errónea esta conclusión porque, sin discutir la realidad del historial médico aportado, sí discute que los padecimientos acreditados impidieran al Sr. Eladio ejercer el cargo de administrador.

Para resolver la cuestión hay que partir de los actos cuya realización se imputa al Sr. Eladio y éste niega y las fechas en que se realizaron para ponerlos en relación con las enfermedades sufridas por el Sr. Eladio , a fin de determinar si pudo o no intervenir de algún modo en su realización.

Pero con carácter previo conviene recordar que la concurrencia del administrador de derecho con otras personas en la administración de la sociedad, no supone necesariamente que el administrador de derecho esté exento de responsabilidad, ya que ésta se deriva tanto de las acciones como de las omisiones y, entre las obligaciones inherentes al cargo de administrador, se encuentra desde luego el control de los actos realizados por las personas que con él colaboran. Ello supone que puede incurrir en culpa y, consecuentemente en responsabilidad, incluso cuando los actos dañosos no hayan sido directamente realizados por él, sino por las personas por él designadas o cuyas acciones debió controlar en ejercicio de su cargo. En definitiva, como ocurre en el régimen general de responsabilidad civil, el administrador no sólo responde por los daños que cause directamente, sino también por aquellos que se causaren por las personas a su cargo si es posible concluir que incurrió en culpa in eligendo o en culpain vigilando.

De igual modo, aunque el demandado -administrador de derecho- concurriera con el administrador de hecho en el ejercicio de sus funciones, ello no le exime de la responsabilidad que aquí se le exige. En el mismo sentido la Sentencia del Tribunal Supremo 721/2012, de 4 de diciembre :

'aunque no cabe descartar la posible coexistencia de administradores de derecho puramente formales con otro u otros de hecho -singularmente cuando se acredita que la designación formal tiene por objeto eludir la responsabilidad de quien realmente asume el control y gestión de la sociedad bajo la cobertura del apoderamiento-, como regla quien debe responder de los daños derivados de la administración lesiva es el administrador de derecho'.

La parte actora funda la reclamación en dos hechos fundamentales:

- Entre enero de 2006 y septiembre de 2008 la sociedad actora llevó doble contabilidad y declaró a Hacienda menores ingresos de los realmente obtenidos. Consecuencia de ello tuvo que hacer frente a una sanción impuesta por la Administración Tributaria.

- Entre el 30 de septiembre de 2008 y el 24 de septiembre del 2010 cobró en concepto de salario cantidades cuya percepción no le correspondía por encontrarse de baja por enfermedad.

Los problemas médicos del Sr. Eladio se inician en octubre del año 2006, en ese último trimestre del año sufre dos ingresos hospitalarios por cólico biliar y colecistitis aguda litiásica, estando de baja laboral del 13 al 28 de diciembre y programándose visita para tratamiento quirúrgico que se realiza el 4 de marzo del 2007, prolongándose la baja laboral desde el 3 al 27 de marzo de 2007. Posteriormente sufre un accidente con fractura del maleolo peroneal, permaneciendo de baja desde el 27 de diciembre de 2007 hasta el 12 de febrero de 2008. En junio de 2008 ingresa de urgencias en el Hospital Comarcal de Blanes confirmándose el diagnóstico de VIH por lo que comienza el tratamiento con retrovirales. El 30 de septiembre de ese año es ingresado por hemiparesia derecha. A partir de ese momento se suceden los ingresos y altas hospitalarias sin que hasta el 29 de marzo de 2010 obtenga el alta médica.

Es evidente la agravación de los problemas médicos del Sr. Eladio a partir de septiembre de 2008, pero también que hasta ese momento su salud se ve afectada de forma puntual, lo que dio lugar a bajas laborales relativamente cortas. En conclusión no puede afirmarse que hasta ese momento se encontrara impedido para realizar las funciones propias del cargo que ostentaba.

Por lo tanto, en cuanto a los hechos que dieron lugar a la inspección y posterior sanción por la Agencia Tributaria, atendiendo a que sucedieron mientras era administrador y que no se ha acreditado que en ese tiempo su situación física o anímica le impidiera el ejercicio de sus funciones, concluimos que el Sr. Eladio es responsable de los actos que se le imputan y debe responder de ellos en los términos que se dirán en el fundamento siguiente.

No obsta a la responsabilidad declarada en el párrafo anterior el hecho de que durante parte de ese tiempo fuera también administrador de la mercantil el Sr. Florentino o se nombrara un apoderado general y ello porque existen indicios bastantes en los autos para afirmar que la contabilidad era responsabilidad del Sr. Eladio . Especialmente significativo de la realidad de este hecho es el que, según consta en el acta levantada por el servicio de inspección de la Administración Tributaria, el ordenador y el disco duro externo en el que se guardaban los datos que sirvieron para levantar el acta de inspección y de los que resultó la sanción por la que aquí reclama la apelante, se encontraron en el despacho del Sr. Eladio . Por otra parte afirma el demandado que, cuando en septiembre de 2006 el Sr. Florentino vende el 33% de sus participaciones a Capital Lloguer, el Sr. Torcuato hace cambiar el sistema informático y contable, pero no se ha practicado prueba alguna que permita tener por acreditado este hecho.

Por el contrario ninguna responsabilidad es exigible al Sr. Eladio por los pagos que en concepto de salario realizó la sociedad entre el 30 de septiembre de 2008 y el 24 de septiembre del 2010 y ello precisamente porque, estando de baja, en ningún modo podía ordenar tales pagos, más aún cuando la propia actora indica que era la ex mujer del Sr. Eladio y su hijo quienes acudían a cobrarlos. Es evidente que quien realizó esos pagos no fue el Sr. Eladio , sino quien en ese momento, en su ausencia estuviera asumiendo las tareas de administración.

QUINTO.- Cuantificación del daño. Importe de la condena.

Conforme a lo ya razonado es posible afirmar que el Sr. Eladio actuó de forma poco diligente en el ejercicio del cargo de administrador cuando, entre enero de 2006 y septiembre de 2008, permitió que la sociedad actora llevara doble contabilidad y no declarara a Hacienda la totalidad de los ingresos.

Resta por cuantificar el daño que eso ha causado a la sociedad. Examinadas las actas levantadas por la inspección, tal como se recoge en el fundamento TERCERO de esta sentencia, la Administración Tributaria reclama el pago de tres conceptos diferentes: a) cuota, b) intereses de demora sobre la cantidad en que se ha fijado la cuota que no se ingresó y desde el momento en que debió ingresarse, c) sanción.

El perjuicio que la actuación poco diligente del Sr. Eladio ha causado a la sociedad en modo alguno alcanza a los dos primeros conceptos. Si el administrador hubiera actuado con la diligencia que le era exigible y la sociedad hubiera realizado las declaraciones ante la Administración Tributaria de forma correcta la sociedad hubiera debido pagar los importes en que se ha fijado la cuota no ingresada en la fecha de devengo de los respectivos impuestos. Es por ello que debe excluirse del perjuicio causado, tanto dicho importe, como el que resulta de aplicar al mismo el interés de demora, porque es lo cierto que los ingresos no se realizaron en las fechas debidas, sino en otra posterior, pudiendo disponer durante ese tiempo la sociedad de la tesorería que no ingresó.

Por el contrario el administrador demandado sí debe indemnizar a la sociedad en las cantidades que la sociedad viene obligada a satisfacer en concepto de sanción que ascienden a 102.165,73 euros por Impuesto sobre el Valor Añadido, y 31.202,26 euros por Impuesto de Sociedades, lo que hace un total de 133.368,02 euros.

SEXTO.- Costas de apelación.

Por todo lo dicho, procede estimar el recurso y de acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas de esta alzada al recurrente.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAR parcialmenteel recurso de apelación formulado por Ecomat Lloret, S.L. yREVOCARla sentencia dictada por el Juzgado Mercantil de Girona en los autos de juicio ordinario 1077/2014 el 2 de septiembre de 2015 con los siguientes pronunciamientos:

'Estimar parcialmente la demanda y condenar al demandado a pagar a la actora la cantidad de 133.368,02 euros, sin hacer pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en esta instancia'

Todo ello sin hacer pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada.

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta y transitoria tercera de la LEC 1/2000 , contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada - Ponente Dª. Núria Lefort Ruiz de Aguiar, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que certifico.