Sentencia Civil Nº 183/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 709/2015 de 28 de Febrero de 2016

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0105908

Recurso de Apelación 709/2015

Órgano Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 06 de Arganda del Rey

Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 795/2012

APELANTE: D. Salvador

PROCURADORA: Dña. MARÍA LUZ GALÁN CÍA

LETRADA: Dña. GEMMA LUZ LÓPEZ AMADO

APELANTE: Dña. Esther

PROCURADORA: Dña. ITZIAR GOÑI ECHEVERRÍA

LETRADA: Dña. INÉS MARÍA GARCÍA CHICO

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E NC I A Nº 183/2016

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

En Madrid, a 29 de febrero de dos mil dieciséis.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Modificación de Medidas, bajo el nº 795/12, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Arganda del Rey, entre partes:

De una, como apelante, don Salvador , representado por la Procurador doña María Luz Galán Cía y asistido por la Letrada doña Gemma Luz López Amado.

De otra, como apelante, doña Esther , representada por la Procuradora doña Itziar Goñi Echeverría y asistida por la Letrada doña Inés María García Chico.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 4 de diciembre de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Arganda del Rey, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Estimo parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Sra. Carrera Cepedano, en nombre de Salvador , frente a Esther y, en consecuencia, acuerdo modificar la pensión de alimentos que el padre abona a favor de su hijo menor de edad estableciéndose en doscientos euros mensuales (200 euros) que el Sr. Salvador abonará en los términos establecidos en la Sentencia dictada el 7 de febrero de 2005 , manteniéndose el resto de pronunciamientos de la misma.

El nuevo importe se abonará desde el mes siguiente a la notificación de la presente resolución.

No ha lugar a la imposición de las costas causadas a ninguna de las partes.

Notifíquese a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe la interposición de recurso de apelación del que conocerá, en su caso, la Audiencia Provincial de Madrid.

Así por esta mi sentencia, cuyo original se llevará al libro de sentencia civiles de este Juzgado, dejando en las actuaciones testimonio literal de la misma, definitivamente juzgando en primera instancia, la pronuncio, mando y firmo'.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de ambas partes, exponiéndose en los escritos presentados las alegaciones en las que basaban su impugnación.

De dichos escritos se dio traslado a las contrapartes personadas, presentándose solamente por la representación legal de doña Esther , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para vista el día 25 de febrero del presente año. En dicho acto se practicaron las pruebas admitidas, y los Letrados de las partes hicieron cuantos alegatos estimaron pertinentes en apoyo de sus respectivas pretensiones.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de don Salvador , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 4 de diciembre de 2014 , que estima en parte la demanda de modificación de las medidas definitivas, y acuerda fijar una pensión de alimentos para el hijo menor de edad, Cornelio (nacido el NUM000 -2002), de 200 € mensuales, que se ha de abonar desde el mes siguiente a la fecha de la sentencia, reduciendo con ello la cantidad fijada en la sentencia de mutuo acuerdo relaciones paterno filiales de 7 de febrero de 2005, que aprobaba el Convenio Regulador de 2-11-2004 y acordaba una pensión alimenticia de en 300 € mensuales, actualizables anualmente, autos nº 784/2004; sin imposición de costas a ninguna de las partes.

Se alegan como motivos del recurso: primero, error en la valoración de la prueba; segundo, indefensión del demandante. Solicita que se dicte sentencia que revocando la dictada en la instancia, estime la demanda instada por el demandante, con expresa imposición de las costas de la primera instancia a la actora.

Conferido traslado a la contraparte, presenta escrito de oposición al recurso, solicitando la desestimación integra del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia, con expresa condena en costas a la parte apelante.

SEGUNDO.- Por la representación procesal de doña Esther , demandada-apelante, se presenta recurso de apelación contra la misma sentencia 4 de diciembre de 2014 , cuyo contenido se ha puesto de manifiesto en el fundamento anterior, y se da por reproducido.

Se alegan como motivo único del recurso: primero, error en la valoración de la prueba. Solicita que se dicte sentencia que revocando la dictada en la instancia, declare no haber lugar a la modificación de medida interesada, manteniendo la cuantía de la pensión de alimentos del hijo menor de 300 € que estipula la sentencia de 7 de febrero de 2005 ; y se condene en las costas de la primera instancia, y la segunda instancia a la parte actora, si formulase oposición al presente recurso.

Conferido traslado a la contraparte, no presenta escrito de oposición al recurso.

El Ministerio Fiscal interesa la desestimación de ambos recursos, considerando que debe confirmarse la sentencia de instancia, que fundamenta los hechos acreditados que dan lugar a la reducción de la pensión alimenticia para el hijo menor de edad.

TERCERO.- Modificación de medidas, legislación y jurisprudencia.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil , establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El artículo 91 último párrafo que 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil , que dispone 'los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La STS de 27 de junio de 2011 , recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Como se reitera por la jurisprudencia de esta Sala, solo se pueden dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial, cuya prueba le corresponde al demandante de la modificación, a tenor de lo dispuesto en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y expresamente se prevé por el legislador, incluso en los supuestos en que las mismas se acordaron de mutuo acuerdo por las partes, mediante convenio regulador, como se prevé en el artículo 90 del Código Civil , que recoge en materia de familia y menores la libertad de acuerdos entre las partes ( art. 1255 del CC ), con un importante requisito, para que sean validos han de ser aprobados judicialmente.

CUARTO.- Recurso de apelación del padre. Segundo motivo.

Se alega por el recurrente que se le ha causado indefensión por no tener en cuenta los interrogatorios y las pruebas aportadas en el acto de la vista y por no dar contestación a la ampliación de la demanda cuya presentación ha quedado acreditada.

Insiste la parte que la pensión de 300 € se fijó teniendo en cuenta que el padre percibía unos ingresos mensuales de 1.600 € y que en la actualidad percibe 969,33 por una pensión de incapacidad por un accidente que le impide trabajar de buzo.

La indefensión alegada no puede prosperar porque la sentencia ha dado respuesta teniendo en cuenta toda la prueba practicada, con referencia a las circunstancias personales y profesionales del Sr. Salvador , el accidente laboral sufrido, los ingresos anteriores entre los años 2010 y 2012, los actuales, y las necesidades del menor. Por lo que sin perjuicio de que no se comparta la resolución dictada ninguna indefensión se ha originado al recurrente.

Se pone de manifiesto también, que no se ha dado respuesta a la ampliación a la demanda, en relación con ello hay que poner de manifiesto los siguientes hechos:

1). La parte recurrente acredita que con fecha 21 de enero de 2013, se presentó escrito de Ampliación de la Demanda, interesando que el menor pueda estar un fin de semana al mes con el padre desde el viernes a la salida del colegio al domingo por la tarde, permitiendo la madre que pueda trasladarse a Cádiz, en transporte público con acompañante y se abonen por mitad los gastos de viaje del menor, consta en la copia presentada obrante a los folios 230 a 234, sello del Juzgado Decano de Arganda del Rey,

La presentación de esta ampliación a la demanda fue previa al Decreto de admisión a trámite de la demanda de fecha 5 de marzo de 2013, obrante al folio 71 de las actuaciones.

2). En el citado Decreto se hace referencia a la demanda, no a la ampliación de la misma, sin embargo, dicha resolución no fue recurrido por la parte. Tampoco fue advertido el error de que la ampliación no estaba unida a las actuaciones, en la Diligencia de Ordenación de 23 de julio de 2014, que convoca a la vista principal.

3). En la vista celebrada el 13 de noviembre de 2014, las partes intervinieron ampliamente en el tema de modificación del régimen de visitas, refiriéndose la parte actora inicialmente a la ratificación de la demanda y su ampliación, sin constar oposición de ninguna de las partes, formulando preguntas en el interrogatorio a los dos progenitores, que expusieron sus posturas al respecto; y concretando en conclusiones ambas partes sus posturas la actora ratificándose en su escrito, con solicitud de un régimen de visitas de un fin de semana mensual del menor con el padre, y los gastos por mitad, y el traslado del menor acompañado; la demandada oponiéndose al pago por mitad de los gastos por considerar que el padre tiene ingresos suficientes, el Ministerio Fiscal adhiriéndose a la parte, pero solo para un fin de semana cada dos meses.

Por todo ello, esta Sala estimando que el interés del menor, y las medidas que le afectan han de tener prioridad y preferencia a cuestiones puramente formales, y que las propias partes y el Ministerio Fiscal, han discutido y concluido en la vista sobre la cuestión debatida, sin formular oposición ninguna a ello, considera que se ha de pronunciar la sentencia sobre el régimen de visitas interesado, como se les informa en la vista celebrada en segunda instancia, y se hace en el siguiente fundamento.

En consecuencia el motivo del recurso debe estimarse en parte.

QUINTO.- Régimen de estancias y visitas.

Cuando se dictó la sentencia de 7 de febrero de 2005 , que aprobaba el Convenio Regulador de 2-11-2004 y acordaba una pensión alimenticia de en 300 € mensuales, y un régimen de estancias y visitas normalizado, autos nº 784/2004, ambos progenitores tenían su residencia en Granada, como consta en el Convenio Regulador. Posteriormente la madre y el menor, tras otros cambios han pasado a vivir en Arganda del Rey y actualmente como manifestó en la vista en segunda instancia en Madrid, y el padre en Cádiz. El menor Cornelio , nacido el NUM000 -2002, de 13 años en la actualidad, ha sido oído en esta segunda instancia, tiene buena relación con su padre, a quien ve fundamentalmente en los periodos de vacaciones; por su edad puede perfectamente realizar los traslados como menor no acompañado en el tren, sin perjuicio de que si alguno de los progenitores no lo estima oportuno le acompañe en su viaje.

Valoradas las circunstancias que concurren la edad del menor, la relación con su padre, la conveniencia de que se fomente la relación entre ambos, la situación económica de los dos progenitores, la nueva pensión de alimentos del menor, las respuestas de ambos progenitores en la vista en segunda instancia, considera esta Sala, que debe modificarse el régimen de estancias de los fines de semana, y fijarse un fin de semana cada dos meses, con preferencia aquel que este unido a un puente o día festivo y sea de mayor duración, de no haberlo a elección del padre, en caso de discrepancia el segundo de cada mes, excluyendo los periodos vacacionales, y siguiendo la reiterada doctrina del TS, en STS de 26-5-2015 , y 19-11-2015 , entre otras, para la organización de las entregas y recogidas de menores cuyos progenitores viven en distintas localidades, así como sobre el reparto de las cargas y costes del traslado, a falta de otro acuerdo entre los progenitores, si el padre lo recoge personalmente deberá de acudir al domicilio del menor y la madre lo recogerá de Cádiz para volver a Madrid, haciendo ambos progenitores los mismos viajes, y teniendo los mismos gastos; sí el menor viaje en tren como menor acompañado, que por su edad puede hacerlo como es habitual, ambos progenitores se someterán a las condiciones del programa, recogiendo al menor el padre en Cádiz, y la madre a su vuelta en Madrid. Igualmente se repartirán los viajes, traslados y gastos de los periodos vacacionales. Estimándose en parte el motivo del recurso.

SEXTO.- Error en la valoración de la prueba.

En relación con la cuantía de la pensión alimenticia, el padre en su recurso alega error en la valoración de la prueba, madre por su nueva situación económica, por lo que, solicitaba en su demanda que se acordará una pensión de alimentos de 150 € para el hijo menor; la madre en su recurso considera que deben de mantenerse la misma pensión porque el padre además de la pensión tiene otros ingresos, ha visto incrementado su patrimonio, resultando la cantidad fijada insuficiente para mantener al menor, sin que se pueda trasladar todo el peso de la manutención del hijo a la madre. Visto el contenido de los dos motivos del recurso se da respuesta conjunta a los mismos.

No podemos olvidar aunque estemos en un procedimiento de modificación de medidas que la obligación de prestar alimentos a los hijos menores se basa en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo. Para determinar la contribución a los alimentos del progenitor que no convive con los hijos menores se han de tomar como referencias en los supuestos de crisis familiares los ingresos de cada uno de los litigantes, y los gastos de los menores, que permitirán fijar la proporcionalidad de la cuantía, y en atención a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , porque la pensión alimenticia tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los ha de proporcionar por todos los conceptos, del otro progenitor, que como en este caso tiene su custodia por sentencia, y a las necesidades de quién los recibe, así como la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de los hijos ( art 93 CC ), según los usos y las circunstancias de la familia, los recursos y disponibilidades del guardador ( art. 93 , 145.1 CC ), teniendo en cuenta que en la contribución de éste se ha de computar también la atención de los hijos confiados a su guarda ( art. 103 CC ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación ( STS de 9 de octubre de 1981 y 1 de febrero de 1982 ), como viene recogiendo la jurisprudencia de esta Sala en diversas Sentencias, entre otras 30 de junio de 2008 .

Del conjunto de la prueba obrante resultan acreditados los siguiente hechos que deben destacarse por su especial interés para resolver la controversia existente entre las partes, al tiempo de la sentencia de 7 de febrero de 2005 , que aprobaba el Convenio Regulador de 2-11-2004 y acordaba una pensión alimenticia de 300 €. mensuales, el padre era buzo de profesión, no se acreditan los ingresos obtenidos en el año 2003 ni 2004; solo tenemos las manifestaciones de las partes en el interrogatorio; la madre nos dice que ella trabajaba eventualmente, el padre que percibía más ingresos; en el Informe de vida laboral del padre consta de alta en la empresa Construcciones Rosnava S L y desde el enero de 2005 en SEA SALVACE SL donde figura hasta julio de 2009, posteriormente en Obras y Servicios Isla Santi Petri S L hasta 2012, existiendo algún periodo de prestación por desempleo; desde junio de 2012 en Divership S L, y algún trabajo esporádico en Diving Consultancy S L por encargo, se aportan las nominas de los años 2010 a a 2012, con ingresos variables entre los 1.000 y los 1.600 € netos mensuales. En septiembre de 2012 sufre un accidente en su trabajo como buzo, (informe al f. 178) y pasa a percibir la pensión por incapacidad total para su trabajo, de 969,33 € líquidos mensuales (171 y 185). Con posterioridad según el Informe de Vida Laboral de septiembre de 2014, constan que ha trabajado desde junio de 2012 a septiembre de 2013, en Divership S L y en TENISEA S L por periodos de 217, 21, 31, 5, 4, 28 días; reconoce en el interrogatorio que trabaja en lo que se sale. En el año 2014 ha realizado transferencias para la pensión alimenticia de 150 € mensuales. Hacienda le ha reclamado por los IRPF de los años 2010 y 2012, las cantidades de 572 y 557 € de cada anualidad.

La madre reconoce en la vista tener unos ingresos netos de 815 € mensuales, trabaja con una antigüedad de 1-7-2013 en AMMA RECUR ASIST SAU. El menor acude a un Instituto público, tiene gastos de comedor de 45 € mensuales, no realiza actividades extraescolares, no se acreditan gastos especiales, sin perjuicio de todos los relativos a su edad, y estudios. Cada uno de los progenitores tiene nueva pareja.

Valorado el conjunto de la prueba obrante, puesta anteriormente de manifiesto, se considera que si se han modificado las circunstancias con carácter sustancial del padre del menor, quien por un accidente laboral ha visto disminuida su capacidad económica, al no poder trabajar como buzo, profesión que le proporcionaba los ingresos que obtenía en su vida laboral, por lo que procede reducir la pensión de alimentos establecida en la sentencia de mutuo acuerdo para el hijo menor, considerando proporcionada a las nuevas circunstancias y respetuosa con el principio de proporcionalidad del art. 146 CC la cantidad establecida en la sentencia de instancia de 200 € mensuales, y como la misma resolución expone desde el mes siguiente a dictarse la sentencia, de conformidad con la doctrina del TS sentencia de 26-3-2014 .

En consecuencia procede desestimar los motivos de ambos recursos relativo a la pensión de alimentos

SEPTIMO.- Costas

Estimándose en parte el recurso de apelación interpuesto por don Salvador , no procede condenar en las costas procesales en esta alzada a las recurrentes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y aun desestimándose el recurso presentado por doña Esther no procede condenar en la costas de su recurso, por las especiales circunstancias concurrentes.

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso formulado por la representación procesal don Salvador , y desestimando el recurso de doña Esther , contra la Sentencia dictada en fecha 4 de diciembre de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia, nº 6 de Arganda del Rey , en autos de Modificación de Medidas Definitivas de relaciones paterno filiales, seguidos bajo el nº 795/12, debemos acordar y acordamos la siguiente medida:

1º El menor estará con su padre un fin de semana cada dos meses, el de mayor duración por coincidir con otra fiesta o día no lectivo, a falta de otro acuerdo entre los progenitores, desde el viernes por la tarde o el día anterior al primer festivo, hasta el domingo por la tarde o el ultimo día festivo; u otro a elección del padre, en caso de desacuerdo el segundo del mes. El menor será recogido del colegio o casa por su padre en Madrid, y la madre acudirá a Cádiz a recogerlo, sin perjuicio de ello, los padres podrán organizar el viaje del menor en tren o cualquier otro medio que lo permita, como menor acompañado; los gastos del menor se abonaran por mitad por los dos progenitores.

2º Se mantiene la pensión de alimentos establecida en la sentencia apelada de 4 de diciembre de 2014 , y las restantes medidas acordadas en la sentencia de 7 de febrero de 2005 , que aprobaba el Convenio Regulador de 2-11-2004, en los autos nº 784/2004.

Sin imposición de las costas procesales causadas en la instancia a ninguna de las partes.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0709 15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe