Sentencia Civil Nº 183/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 753/2015 de 15 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
MURCIA
SENTENCIA: 00183/2016
N10250
1- SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY N? 3, 30003 MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 968229137 Fax: 968229278
JMG
N.I.G. 30015 41 1 2012 0102289
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000753 /2015
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CARAVACA DE LA CRUZ
Procedimiento de origen: JUICIO VERBAL 0000636 /2012
Recurrente: Pio , Rosario
Procurador: ALEJANDRA MARIA ANIA MARTINEZ
Abogado: SANTOS IBERNON MARTINEZ
Recurrido: Victorino
Procurador: MARAVILLAS MARTINEZ GIL
Abogado: FRANCISCO JAVIER PORTACELI MEDINA
R. 753/2015
J. Caravaca de la Cruz nº Uno
Verbal nº 636/2012 y 744/2012
Suspensión Obra Nueva
S E N T E N C I A nº 183/2016
Ilmos Sres.
D. Fernando López del Amo González
Presidente
Dª.María Pilar Alonso Saura
D. Andrés Pacheco Guevara
Magistrados

En Murcia, a dieciséis mayo de dos mil dieciséis.
Habiendo visto en grado de apelación la Sección Primera de esta Ilma. Audiencia Provincial los autos
de Juicio Verbal para la Suspensión de Obra Nueva nº 632/2012 que en Primera Instancia se han seguido en
el Juzgado civil de Caravaca de la Cruz nº Uno, entre las partes: como actora
Victorino
, representada por
el Procurador Sr/a. Martínez Gil y dirigida por el Letrado Sr/a. Portacelli Medina, al cual se acumuló el Juicio
Verbal nº 744/2012, planteado por
Eloisa , con la misma representación y dirigida por el Letrado Sr. Monje
Cervantes , y como demandada Pio y Rosario , representada por el Procurador Sr/a. Jiménez Ruiz y
dirigida por el Letrado Sr/a. Imbernón Ibáñez.
En esta alzada actúa como apelantes Pio y Rosario , personándose por el Procurador Sr/a Ania
Martínez, y como apeladas Victorino y Eloisa , personándose por el Procurador Sr/a Martínez Gil. Siendo
Ponente el Ilmo. Sr. Don Fernando López del Amo González, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instancia citado, con fecha 5 de junio de 2014 dictó en los autos principales de los que dimana el presente Rollo la Sentencia cuya parte dispositiva dice así:' FALLO : ESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda de suspensión de obra nueva interpuesta por la Procuradora señora Martínez Gil en representación de doña Eloisa , y en consecuencia RATIFICAR LA SUSPENSIÓN de la obra interesada, todo ello con expresa imposición de las costas a la parte demandada.

ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda de suspensión de obra nueva interpuesta por la Procuradora señora Martínez Gil en representación de don Victorino , y en consecuencia RATIFICAR LA SUSPENSIÓN de la obra interesada (edificación), y MANDANDO ALZAR LA SUSPENSIÓN en cuanto al vallado, sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia en tiempo y forma se interpuso recurso de apelación por Pio y Rosario basándolo en síntesis en que se desestimaran las demandas acumuladas.

Admitido a trámite el recurso se dio traslado a las otras partes, quienes presentaron escrito oponiéndose al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.



TERCERO.- Por el Juzgado se remitieron los autos originales a esta Audiencia en la que se formó el oportuno Rollo por la Sección Primera con el nº 753/2015; por medio del correspondiente proveído se acordó traer los autos a la vista para dictar sentencia, señalándose para la celebración de la deliberación y fallo el día 16 de mayo de 2.016.



CUARTO.- En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Victorino y Eloisa plantearon demanda solicitando al Juzgado la tutela sumaria a fin de suspender la obra nueva que estaban realizando Pio y Rosario .

La sentencia estimó totalmente la demanda respecto de Eloisa y la parcialmente respecto de Victorino (rechazó el particular de retirada del vallado aceptando la suspensión de la obra volada sobre su cuarto de baño), razón por la cual la parte demandada pretende la revocación de la misma a fin de que se rechacen las pretensiones de los actores por estar la obra acabada, a lo que se han opuesto los hermanos Victorino Eloisa .



SEGUNDO.- Para otorgar la protección posesoria prevista en el artículo 446 del Código Civil a la parte que la solicita es preciso que concurran los siguientes requisitos: objetivos: consistentes en la ejecución material, no terminada, en el momento de efectuar el requerimiento, que esa construcción perjudique, moleste u origine algún inconveniente a la propiedad, posesión o algún derecho real del actor; y subjetivos referidos a la legitimación activa y pasiva de las partes: que el actor tenga la propiedad, posesión o derecho real afectado por la construcción, y que el demandado sea el dueño de la obra que se trata de impedir aquel por cuya cuenta y orden se hace la obra.

El interdicto de obra nueva se inspira en el principio de que es mejor prevenir el mal antes que repararlo, buscando el mantenimiento de un estado de hecho que va a ser modificado por una obra, de la que se teme una eventual lesión jurídica inminente y probable, por lo que se trata de obtener su interina paralización en tanto se dilucida definitivamente el derecho de las partes en el juicio declarativo ordinario que corresponda, y ello por no poder discutirse el derecho de propiedad o la posesión definitiva, quedando fuera las cuestiones complejas.

Así pues el presente procedimiento tiene una finalidad meramente precautoria y busca tan sólo la suspensión de una obra no concluida, al margen de toda definición de los derechos; teniendo un carácter provisional que ha llevado a algún sector doctrinal a incluir este procedimiento sumario y especial dentro de los procesos cautelares (sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección 5ª, de 27 de diciembre de 2012).

Esta Audiencia ya se ha pronunciado en anteriores ocasiones (sentencia de esta Sala de 9 de julio de 2012 ) en el sentido de que la protección posesoria tendente a paralizar las obras exigen que la misma no se encuentre acabada ya que '...no existirá obra nueva cuando la construcción haya llegado a un estado que, aunque constructivamente no esté acabada en su totalidad, y ya no sea capaz de ocasionar potencialmente perjuicio al demandante'; añadiendo la sentencia de 7 de abril de 2009 (Sección Quinta ), que '...jurídicamente una obra está terminada cuando la lesión o el atentado posesorio que jurídicamente significa está perfectamente definido y no puede tener mayor entidad'.



TERCERO.- Vuelven los demandados recurrentes a solicitar que se desestime la demanda de los hermanos Eloisa Victorino , insistiendo en que la obra jurídicamente está terminada y por tanto no debe ser suspendida al no agravar más la situación posesoria de los actores.

Debe mantenerse el rechazo de tal pretensión por los acertados argumentos recogidos al respecto en la sentencia apelada, y ello por cuanto el informe del Sr. Lorencio, las fotografías aportadas a los autos, y el reconocimiento judicial realizado por la Juez de Instancia, permiten mantener que la obra no puede considerarse acabada y por tanto debe ser mantenida la suspensión de la misma, ya que se encuentra ejecutada sólo en una parte al faltarle la segunda planta conforme apreció la Juez, quien descartó que lo ejecutado sobre la planta baja permita deducir que no estaba previsto la construcción de una segunda planta por el estado de la obra en la que se aprecia la construcción de un muro de carga para sujetar el forjado de la segunda planta y el levantamiento de dos paredes con dos huecos para ventana en cada una (uno de ellos con pavés); no pudiendo deducirse de tales obras que los demandados sólo tuvieran previsto realizar una terraza sobre la cubierta de la plante baja construida en lo que fue el patio de la actora.

No puede aceptarse que la obra esté terminada por faltarle sólo 'elementos constructivos irrelevantes para la terminación' o pendientes sólo de 'actos de ejecución complementarios o secundarios' como exponen los apelantes, ya que no puede considerarse como tales, la finalización de la planta baja o la ejecución de la planta superior según se aprecia en el reportaje fotográfico aportado por el perito de la actora (f. 47 y 48) y por las fotos realizadas por la comisión judicial en el acto de acudir al lugar para suspender las obras el 13 de diciembre de 2012 (incorporadas en un CD tras el f. 188).

La continuación de las obras pueden agravar la situación posesoria que se tutela y la seguridad de las edificaciones colindantes de los actores al haberse ejecutado la obra por los demandados sin un informe técnico (sólo pidieron licencia de obra menor cuando se está ejecutando una obra desde el mismo suelo que constituía el patio de la Sra. Eloisa ).

Resultando más patente el riesgo en relación al sobrevuelo de la obra de los demandados sobre el aseo del Sr. Victorino (foto 3, f. 47) que quedó sin virtualidad al cortar la viga que los demandados colocaron sobre la vivienda del Sr. Victorino , apoyándose ahora sólo sobre una pilastra de ladrillos insuficientes para sostener la carga, lo que pueden producir el colapso de la misma sobre el aseo del actor (reconocimiento judicial, f. 222 vuelto).

Existen por tanto suficientes elementos probatorios para mantener la suspensión de la obra a fin de evitar que su continuación pueda agravar la situación posesoria previa de los actores, y ello sin perjuicio de los derechos dominicales que puedan intentar sostener sobre el patio o el vuelo del aseo los demandados en ulterior procedimiento declarativo, sobre los cuales no se ha aportado prueba documental alguna que intente sostener la propiedad sobre el terreno que se está edificando.



CUARTO.- La desestimación del recurso conlleva la imposición a la parte apelante de las costas ocasionadas en esta alzada conforme al artículo 398 en relación con el 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos de general aplicación.

En nombre de S.M. El Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Pio y Rosario contra la sentencia dictada el 5 de junio de 2014 en el Juicio Verbal Civil al inicio expresado seguido por el Juzgado de Primera Instancia, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, con imposición al apelante de las costas de esta alzada.

La desestimación del recurso de apelación conlleva la pérdida del depósito constituido a tal efecto.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial haciéndose saber que es firme al no caber recurso ordinario alguno contra ella, y ello sin perjuicio de que si la parte justifica y acredita la existencia de interés casacional contra la misma podría interponerse recurso de casación en los términos del artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 479 del mismo texto procesal, y, en su caso, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, a interponer ante esta sección 1ª de la Audiencia Provincial de Murcia, en el plazo de veinte días siguientes a su notificación, debiendo acreditar el depósito de la cantidad de 50 euros, mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1 , 2 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial , así como el pago de la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Una vez notificada a las partes, remítanse los autos principales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de origen.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, certificación de la cual se unirá al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.