Sentencia CIVIL Nº 183/2017, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 295/2017 de 13 de Junio de 2017

Encabezamiento

Rollo de apelación n.º 295/17
Juzgado de Primera Instancia nº 1 DIRECCION000
Autos nº 503/13
S E N T E N C I A N.º 183/17
Iltmos. Srs.
Presidente: Dª. María Dolores López Garre.
Magistrado: Dª. Encarnación Caturla Juan.
Magistrado: D. Carlos Javier Guadalupe Fores.
En la Ciudad de Alicante, a trece de Junio de dos mil diecisiete.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs.
expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala n.º 295/17 los autos de Derecho
de Familia n.º 503/13 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia n.º Uno de DIRECCION000 en virtud
del recurso de apelación entablado por la parte demandada DOÑA Natividad , que ha intervenido en esta
alzada en su condición de recurrente, representado/a por el/la Procurador/ra Don/ña Rocio Valentin Moreno y
defendido/a por el/la Letrado Don/ña M.ª Cruz Juan Anduix y siendo apelada la parte demandante DON Fidel
representado/a por el/la Procurador/ra Don/ña Roberto Hernández Guillen y defendido/a por el/la Letrado Don/
ña Estela Valls Camps, habiendo intervenido EL MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia n.º Uno de DIRECCION000 y en los autos de Derecho de Familia n.º 503/13 en fecha 16 de Diciembre de 2015 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO.- Estimo la demanda interpuesta y, en consecuencia: Otorgo la patria potestad del hijo menor a ambos progenitores. Se atribuye la guardia y custodia del hijo menor al padre. En cuanto a la pensión de alimentos, se fija la cantidad de 150€ al mes que deberá abonar la madre, pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorros que designe la parte actora cantidad que se actualizará anualmente conforme a la variación de los índices del IPC que publique el INE u organismo que lo sustituya. En cuanto a los gastos extraordinarios se abonaran por mitad. Finalmente, en cuanto al régimen de visitas y comunicación de la madre con el menor, se dessarrollara el mismo en el PEF.

Sin imposición de costas'.

Segundo.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte demandada siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con traslado del mismo a la parte demandante por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. Audiencia Provincial, Sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación n.º 295/17.

Tercero.- En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 13 de Junio de 2017.

VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Encarnación Caturla Juan.

Fundamentos

Primero.- Frente a la sentencia de instancia sobre medidas en relación con hijo menor, que fija la patria potestad compartida, la custodia del menor a favor del padre, un régimen de vistas de la madre con el menor en el PEF, una pensión de alimentos con cargo a la madre de 150 € mes actualizable y gastos extraordinarios por mitad; se alza en apelación la parte demandada, interesando se revoque parcialmente la sentencia dictada y se fije un régimen de visitas a favor de la madre, entendiendo que el mismo debería ser el siguiente: Durante seis meses a través del PEF de DIRECCION000 , todos los sábados de 10 a 13 horas (o según horario del PEF). Transcurridos estos seis meses de adaptación, fines de semana alternos desde las 19 horas del viernes a las 20 horas del domingo. Vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, se distribuirán entre los progenitores de manera igualitaria al 50% cada uno de los periodos, eligiendo, en caso de discrepancia, el padre los años pares y la madre los impares. En todos los supuestos, el menor será recogido y reintegrado en el domicilio paterno.

Se opone al citado recurso la parte actora, al entender que: 1º no cabe la revocación de la sentencia puesto que no se impugna el pronunciamiento en si, sino que entiende que debió haberse establecido un régimen transitorio de adaptación; 2º que la apelante debió haber solicitado del Juzgado el complemento de la sentencia a tenor del art. 215 de la LEC , lo que no hizo, por lo que no procede estimar el recurso de apelación; 3º en caso de no estimarse la alegación anterior, entiende que resulta innecesario fijar un régimen de visitas transitorio, puesto que al señalar el juzgador de instancia que las visitas se efectuaran en el PEF, se habrá de estar al funcionamiento del mismo y a los informes que el mismo emita a través de los profesionales del centro.

Manteniendo el Ministerio Fiscal en su informe el mismo criterio de oposición formulado por la parte apelada.

Segundo.- La sentencia de instancia se limitó en cuanto al régimen de vistas del progenitor no custodio, a señalar que el mismo se desarrollaría en el PEF, dada la falta de relación de la madre con el menor desde hacia meses.

Es evidente que la juzgadora de instancia no determina el régimen de visitas a aplicar en el presente caso, ni siquiera señala un régimen mínimo; cuando en la demanda rectora del presente procedimiento, la parte demandante ahora apelada interesaba precisamente un régimen de visitas a favor de la madre, de carácter progresivo, en la forma que se contiene en el suplico de su demanda. Concurre por tanto, un supuesto de incongruencia omisiva, que el apelante obvia pronunciar, pero que constituye el fundamento de su recurso. Incongruencia omisiva respecto de la que esta Sala, ha venido señalando la necesidad de interesar el complemento de sentencia del art. 215 de la LEC , la STS de 16 de Diciembre de 2008 , ya señalaba que 'En el caso examinado se advierte que, denunciándose la incongruencia de la sentencia por omisión de alguna de las pretensiones formuladas, el recurrente tenía la posibilidad de denunciar en la segunda instancia la infracción procesal de incongruencia omisiva mediante el ejercicio de la petición de complemento de la sentencia que prevé el artículo 215.2 LEC , el cual hubiera permitido su subsanación. No acreditándose haber acudido a este procedimiento, el recurso es inadmisible y, en el trance de dictar sentencia en que nos encontramos, debe ser desestimado.' Mas recientemente, el ATS de 24 de Enero de 2012 , dispone 'la LEC establece para suscitar cuestiones de naturaleza adjetiva, por ello le exige una constante diligencia a la parte para, durante el proceso, corregir, planteándolo a través de los medios a su alcance establecidos en cada momento del procedimiento, todas estas cuestiones, incluso después de las sentencias, ya que no podemos olvidar que el art. 215 permite, por vía de subsanación y complemento, corregir supuestos puntuales de incongruencia omisiva, lo que en el presente caso la parte recurrente no ha cumplido'. Y la STS de 21 de Febrero de 2011 señala que 'El juzgador no está obligado a dar respuesta a todas las alegaciones y consideraciones que hagan las partes porque ello alargaríael discurso de forma desproporcionada e innecesaria, y si bien debe dar respuesta a las cuestiones fundamentales, que no resulten implícitamente desestimadas por las argumentaciones efectuadas al respecto de otras, de estimar la parte que alguna de ellas, con sustantividad y autonomía propia, no fue objeto de examen debe denunciar la incongruencia omisiva, susceptible de complemento mediante el mecanismo procesal adecuado ( art. 215 LEC ).' En el mismo sentido se pronuncian las STS de 11 de Enero de 2012 y 4 de Enero de 2012 .

La aplicación de la anterior doctrina, por aplicación en el Recurso de Casación del art. 469.2 y en el de Apelación del art. 459, pues ambos exigen la denuncia a efectos de subsanación en el momento procesal oportuno. De forma que, con la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , no le es posible a la parte apelante denunciar la incongruencia omisiva de la resolución recurrida sin pedir previamente en la instancia el complemento de la misma. Si así no se hace, falta unos de los requisitos imprescindibles para denunciar el vicio procesal causante indefensión en la alzada: 'acreditar que denunció oportunamente al infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello.', y como esto es lo que aquí sucede, pues no consta que se haya denunciado ese defecto ni pedido el complemento de la resolución, no puede ahora pretenderse que la Sala revise en este particular la sentencia apelada. Por ello la STS de 5 de mayo de 2009 , ya nos dice que 'Para que pueda ser planteada la incongruencia omisiva mediante el recurso extraordinario por infracción procesal es preciso que se haya intentado ante el Tribunal que dictó la resolución la subsanación del defecto de conformidad con lo previsto en el art. 215 LEC , de tal modo que no cabe suscitar en el recurso extraordinario lo que se pudo corregir con anterioridad al mismo.' Ello implicaría el rechazo a límine litis de la petición de estimación del motivo sobre la determinación de un régimen de visitas, cuando no se denunció la omisión a través del complemento de la sentencia previsto en el art. 215.2 de la LEC en el caso de la incongruencia omisiva Así hemos venido señalando que la pretensión no puede merecer favorable acogida, por cuanto que entiende esta Sala que no puede el apelante pretender en la alzada se resuelva un defecto de forma de la resolución de instancia, consistente en la omisión de pronunciamiento respecto de una de las pretensiones planteadas, cuando no puso de relieve tal defecto en la instancia, teniendo oportunidad para ello. Efectivamente, el artículo 459 de la LEC , dispone que cuando el apelante pretenda la infracción de normas o garantías procesales, como aquí sucede, deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello; y en el presente caso tal oportunidad la prevé el propio sistema normativo, al disponer el art. 215 de la LEC la posibilidad de completar las sentencias o autos defectuosos o incompletos; concretamente el apartado segundo del referido precepto dispone que 'Si se tratase de sentencias o autos que hubieren omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, el tribunal, a solicitud escrita de parte en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la resolución, previo traslado de dicha solicitud a las demás partes, para alegaciones escritas por otros cinco días, dictará auto por el que resolverá completar la resolución con el pronunciamiento omitido o no haber lugar a completarla.'. Por lo que en la medida en que la interesada ahora apelante no solicitó el complemento de la resolución que ahora se recurre, en el momento procesal oportuno, no puede deducir ahora tal pretensión en la alzada. Lo que conllevaría la desestimación del recurso de apelación planteado. Pues es evidente que lo que se pretende no es la revocación de la sentencia pues no se impugna que las visitas se desarrollen en el PEF, si no que lo que se impugna es precisamente la omisión de cual ha de ser dicho régimen.

Ahora bien, en la medida en que los plazos para proceder al complemento de la sentencia ( art. 215 de la LEC ), han transcurrido, y siendo que estamos ante un procedimiento de familia, en ejercicio de una acción relativa a medidas a favor de menor. En esta materia, nada impide al Ministerio Fiscal en representación de los hijos menores beneficiarios de las medidas, solicitar las que considere convenientes, en relación con la guarda y custodia, el derecho de visitas y la pensión de alimentos; así como al juzgador acordar las mismas incluso de oficio. Como decía la STS de 7 de julio de 2004 , en la adopción de las medidas a tomar respecto de los hijos menores de edad, sean matrimoniales o no, es preponderante el interés de los hijos, cuya protección se encomienda al juzgador y así se establece en el art. 158 del CC , al facultar al Juez para que de oficio, adopte las medidas en él contempladas, e igualmente en el art. 91 se impone al Juez la obligación de adoptar las medidas pertinentes, a falta de acuerdo entre los cónyuges. Estamos ante una materia que se encuadra prácticamente en el ámbito de derecho público pasando a integrarse en el 'ius cogens'; por lo que entendemos que procede fijar en el presente caso un régimen de visitas que ha sido omitido en la instancia; que consistirá, atendida la edad del menor (nacido el NUM000 de 2011) y el hecho constatado en la sentencia de instancia de la falta de relación con la madre en los últimos meses: en un día semanal con una hora de duración durante seis meses en el PEF de DIRECCION000 , el día que fije dicho organismo, en virtud de sus necesidades. Siempre y cuando no se haya cumplido un régimen distinto y hayan ya transcurrido seis meses desde que se iniciaron las visitas, sin que existan informes desfavorables Transcurridos dichos 6 meses y siempre que los informes del PEF resulten favorables, dicho régimen pasará a ser un régimen ordinario de visitas, consistente en: 1º Fines de semana alternos desde las 10 horas del sábado a las 20 horas del domingo, con pernocta en el domicilio materno, debiendo la madre recoger y reintegrar al menor en el domicilio paterno.

2º Vacaciones de verano, navidades y semana santa, por mitad, y en defecto de acuerdo, eligiendo el padre los años impares y la madre los pares.

3º Con independencia del progenitor al que le correspondiera el día de acuerdo el régimen de visitas anteriormente expuesto: a) El día del cumpleaños del menor, se repartirán, de forma que estará con el padre los años impares y con la madre los pares, desde las 11:00 horas (o desde la salida del colegio, si es lectivo), hasta las 20:00 horas del mismo día. b) El Día del Padre, el Día de la Madre y el día del cumpleaños de cada progenitor, le corresponderá al progenitor de que se trate, desde las 11:00 horas ( o desde la salida del colegio, si es día lectivo) hasta las 20:00 horas del mismo día.

Tercero.- Lo expuesto conlleva la estimación en parte del recurso de apelación, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.2 LEC .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Que ESTIMANDO en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandada, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de DIRECCION000 , de fecha 16 de diciembre de 2015, DEBEMOS REVOCAR dicha resolución, en el sentido de fijar el régimen de visitas del menor con el progenitor no custodio, que consistirá en el siguiente: en un día semanal con una hora de duración durante seis meses en el PEF de DIRECCION000 , el día que fije dicho organismo, en virtud de sus necesidades. Siempre y cuando, no se haya cumplido un régimen distinto y hayan ya transcurrido seis meses desde que se iniciaron las visitas, sin que existan informes desfavorables.

Transcurridos dichos 6 meses y siempre que los informes del PEF resulten favorables, dicho régimen pasará a ser un régimen ordinario de visitas, consistente en: 1º Fines de semana alternos desde las 10 horas del sábado a las 20 horas del domingo, con pernocta en el domicilio materno, debiendo la madre recoger y reintegrar al menor en el domicilio paterno.

2º Vacaciones de verano, navidades y semana santa, por mitad, y en defecto de acuerdo, eligiendo el padre los años impares y la madre los pares.

3º Con independencia del progenitor al que le correspondiera el día de acuerdo el régimen de visitas anteriormente expuesto: a) El día del cumpleaños del menor, se repartirán, de forma que estará con el padre los años impares y con la madre los pares, desde las 11:00 horas (o desde la salida del colegio, si es lectivo), hasta las 20:00 horas del mismo día. b) El Día del Padre, el Día de la Madre y el día del cumpleaños de cada progenitor, le corresponderá al progenitor de que se trate, desde las 11:00 horas ( o desde la salida del colegio, si es día lectivo) hasta las 20:00 horas del mismo día..

Permaneciendo inalterables sus restantes pronunciamientos. Sin hacer expresa imposición de las costas de la alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la 'Cuenta de Depósitos y consignaciones' de este Tribunal nº 0264, al tiempo de su preparación, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr.

Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fe.