Sentencia CIVIL Nº 183/2017, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 172/2017 de 26 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00183/2017

N10250

C/ CONCEPCION ARENAL. 3 4 PLANTA

Tfno.: 985968754 Fax: 985968757

N.I.G.33044 42 1 2016 0006436

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000172 /2017

Juzgado de procedencia:JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.7 de OVIEDO

Procedimiento de origen:OPOSICION MEDIDAS EN PROTECCION MENORES 0000724 /2016

Recurrente: Aida , Luciano

Procurador: ANTONIO SASTRE QUIROS, ANTONIO SASTRE QUIROS

Abogado: LUIS ANTONIO OLAY PICHEL, LUIS ANTONIO OLAY PICHEL

Recurrido: CONSEJRIA DE SERVICIOS SOCIALES, MINISTERIO FISCAL

Procurador: ANA MARIA FELGUEROSO VAZQUEZ,

Abogado: ,

RECURSO DE APELACION (LECN) 172/17

En OVIEDO, a veintiséis de Mayo de dos mil diecisiete. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio, Presidenta, D. Jaime Riaza García y Dª Marta Mª Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº183/17

En el Rollo de apelación núm. 172/17, dimanante de los autos de juicio civil Oposición Medidas en protección Menores, que con el número 724/16 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Oviedo, siendo apelantes DOÑA Aida Y DON Luciano , demandantes en primera instancia, representados por el Procurador DON ANTONIO SANCHEZ QUIROS y asistidos por el Letrado DON LUIS ANTONIO OLAY PICHEL; y como parte apeladaCONSEJERIA DE SERVICIOS Y DERECHOS SOCIALES DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS,demandada en primera instancia, representada por la Procuradora DOÑA ANA MARIA FELGUEROSO VAZQUEZ y asistida por la Letrada del menor DOÑA ANTONIA FUENTES MORENO;EL MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia;ha sido Ponente la Ilma. Sra. Presidente, Doña María Elena Rodríguez Vígil Rubio.

Antecedentes

PRIMERO.El Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Oviedo dictó Sentencia en fecha 6 de Febrero de 2017 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO

'Que desestimando la oposición presentada por DON Luciano Y DOÑA Aida respecto de la Resolución dictada por la Consejería de Servicios y Derechos Sociales con fecha de 28 de junio de 2016, frente a la Consejería de Servicios y Derechos Sociales y frente al Ministerio Fiscal, debo confirmar y confirmo la medida acordada en dicha resolución en relación a las menores Pura y Angelina .

No procede hacer especial imposición en materia de costas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por las partes demandantes, del cual se dio el preceptivo traslado a las demás partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 24 de Mayo de 2017.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de primera instancia desestimó la demanda de oposición articulada por los padres biológicos de las menores gemelas Pura y Angelina , que en la actualidad tienen cuatro años de edad, y que desde su nacimiento y posterior declaración de desamparo en virtud de Resolución de 28 de julio de 2014, han estado acogidas en centros de Protección de Menores, frente a la Resolución de fecha 28 de junio de 2016, en la que se acuerda el cese del acogimiento en casas de acogida y la guarda de las mismas con fines de adopción.

La pretensión inicial solicita la atribución al padre de su guarda y custodia, que ejercería en su domicilio de Arriondas con ayuda tanto de la madre como de la abuela materna de las menores.

La razón de ser de la desestimación estriba en haber reputado la Juzgadora de Primera Instancia, tras el pormenorizado análisis de los distintos informes sociales y demás prueba obrante en las actuaciones así como de las circunstancias que dieron lugar a la inicial declaración de desamparo y a la medida de protección objeto de impugnación, y de las actuales concurrentes en ambos progenitores, que estos no habían superado los obstáculos que les habían impedido dedicar a sus hijas los cuidados y atención que éstas exigían, así como que estando las mismas integradas en un nuevo núcleo familiar desde la adopción de la medida de protección impugnada, el reintegro a su familia de origen repercutiría gravemente en su bienestar máxime cuando no ha quedado acreditada la capacidad parental del padre a quien se pretende se atribuye su guarda y custodia para atender las necesidades de las menores.

Recurren tal pronunciamiento ambos progenitores, reiterando su pretensión inicial y denunciando en su apoyo la incorrecta valoración que a su juicio se lleva a cabo en la sentencia de instancia de la prueba obrante en este expediente de protección, insistiendo en que el padre de las menores es persona adecuada para el cuidado de sus hijas, lo que justifica proceder a la integración de las mismas en su familia de origen al ser esta preferente a una solución familiar alternativa en igualdad de condiciones, así como que en este caso antes de la medida adoptada no se había intentado la intervención en su familia de origen para posibilitar la permanencia de las menores con sus progenitores o abuela materna.

La entidad publica reitera en primer lugar como cuestión previa que no debió entrarse en el enjuiciamiento de la impugnación, con fundamento en que la acción ha de estimarse caducada cuando como en este caso sucede no ha sido impugnada por ninguno de los progenitores la previa resolución que había declarado la situación de desamparo de las menores dictada el día 28 de julio de 2014, desde la que, en relación a la presente, han transcurrido mas de dos años, todo ello en base a lo dispuesto en el art. 178.2, párrafo tercero del CCivil para, ya en cuando al fondo, invocar la procedencia de mantener en todo caso su rechazo, insistiendo en los fracasos de todo intento de intervención en la madre para que mejorara sus capacidades parentales, la desestimación en resolución firme por consentida de la abuela materna como acogedora, debido a los propios antecedentes de desprotección de la misma hacia sus hijos así como por la inestabilidad personal y convivencia de la misma así como, por ultimo, que tampoco constituye una alternativa a la medida acordada la atribución de la guarda al padre biológico de las menores, solicita ahora por el mismo, en cuanto el hecho de que en la actualidad resida en una vivienda apta para acoger a las niñas, y tenga un trabajo estable, no garantiza su capacidad parental, que hasta la fecha no ha intentado ejercer careciendo de toda vinculación afectiva con sus hijas.

SEGUNDO.-Ciertamente respecto de la madre de las menores ha de estimarse caducada la acción de impugnación de la medida de protección a que se contrae este expediente, en cuando habiéndole sido notificada oportunamente la declaración inicial de desamparo no impugnó la misma hasta la fecha, en que ha transcurrido con creces el plazo de dos años establecido en el art. 172.2 del CCivil.

En efecto, a raíz de la reforma llevada a cabo por la Ley 54/ 2007, de 28 de diciembre, de Adopción internacional, a través de su disposición final 1 ª, 3, en el art. 172 del CCivil, correlativa a la igual reforma introducida por su disposición final 2ª.4 en el art. 780 de la L.E.Civil , el legislador ha reordenado las distintas acciones de impugnación de las medidas de protección que puedan ser adoptadas por la Entidad publica que tenga encomendada en cada CCAA la protección de la infancia, en dos categorías, las establecidas en los precitados art. 172 y 780, estableciendo plazos concretos para su ejercicio, reordenación que ha mantenido la reciente reforma llevada a cabo por la Ley 26/2015, de 28 de julio , de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, en el art. 172 del CCivil.

Se establecen así dos tipos de acciones sometidas a distintas plazos, uno para la impugnación de la declaración de desamparo de dos años en el art. 172 del CCivil , y otra de dos meses para oponerse a las concretas medidas de protección que hubiera podido adoptar la administración.

Ahora bien, esa distinción de acciones y plazo de impugnación lo es, como ya tuvo ocasión de señalar esta Sala en su Auto núm. 25/13 de 4 de marzo , con el importante añadido de que el primero de los citados preceptos establece que la legitimación de los progenitores suspendidos en el ejercicio de la patria potestad para ejercitar la acción de recuperación de dicha función tuitiva por modificación de las circunstancias ponderadas al tiempo de su adopción, o para oponerse a las ulteriores decisiones d el entidad protectora, se supeditan a ese limite temporal inamovible, de dos años.

Así resulta de lo dispuesto en el apartado 2, párrafo tercero, del art. 172, en su actual redacción tras la Ley 26/2015 , que reproduce en lo sustancial la precedente, derivada de la reforma operada por la Ley de Adopción internacional, cuando expresamente establece que 'pasado dicho plazo, (en referencia al de los dos años siguientes a la notificación de la resolución declarando el desamparado)decaerá el derecho de los progenitores o tutores a solicitar u oponerse a las decisiones o medidas que se adopten para la protección del menor'.

Esta regulación y limite temporal a la posibilidad de impugnación de resoluciones de la administración en materia de protección de la infancia viene justificada, como así se recoge en la propia exposición de motivos de la citada Ley 26/2015 de 28 de julio, por la necesidad de evitar que se hagan crónicas situaciones de guardas voluntarias en las que los progenitores ceden el cuidado de sus hijos a las Administraciones Publicas ' sino die' privándoles por esta vía de soluciones familiares permanente, precisamente durante los caños clave de la primera infancia'. En definitiva, como así se razonaba por esa Sala en su auto de fecha 4 de marzo de 2013 , de la actual regulación resulta que el derecho de los progenitores a recuperar el ejercicio de la patria potestad pugna con el interés del niño a la pronta integración en un núcleo familiar estable e idóneo para el desarrollo integral de su personalidad; es decir, desde la perspectiva del menor el tiempo o duración de la interinidad es todo menos indiferente, de manera que, llegado a un punto , su interés consiste precisamente en la consolidación del status quo.

En consecuencia se ha establecido un limite temporal al proceso de superación de obstáculos determinantes del inadecuado ejercicio de esa función tuitiva que provoco la declaración inicial de desamparo, para evitar la perpetuación de situación que necesariamente por la estabilidad y derecho al desarrollo integral de los menor, han de ser necesariamente transitoria, de modo que para intentar conciliar los derechos en conflicto, la privación de legitimación de los progenitores entra en juego una vez transcurridos esos dos años desde la declaración de desamparo, con completa independencia de los motivos que provocaron esta ultima, al atenderse exclusivamente a los efectos que tal declaración ha comportado para el menor.

Es por ello que, como también ya estimo esta Sala en el tan citado auto de 4 de marzo de 2013 , transcurridos dos años desde la notificación de la resolución que declara el desamparo el progenitor suspendido en virtud de la misma de la patria potestad, no podrá impugnar si procede la medidas de protección que tras la declaración desamparo haya podido adoptar la Entidad Publica, concretamente en este caso la de acogimiento familiar, toda vez que de acuerdo con el párrafo tercero del apartado 2 del art. 172 del CCivil, el derecho de los progenitores y familia extensa del menor, viene limitado en tal caso a la posibilidad de ' facilitar información a la Entidad Publica y al Ministerio Fiscal sobre cualquier cambio de las circunstancias que dieron lugar al a declaración de situación de desamparo'.

En definitiva no cabe recurrir una propuesta de acogimiento en familia distinta a la origen propuesta por la Entidad Publica, sino se ha recurrido previamente la declaración de desamparo en el citado plazo de caducidad de dos años, por la sencilla razón de que esta medida de protección deviene intrínseca o deriva necesariamente de la declaración de desamparo previa no impugnada y la finalidad primordial de la misma es no dilatar en el tiempo mas allá del plazo de caducidad de dos años, una situación de incertidumbre jurídica y familiar para el menor, pues admitir la tesis contraria de independencia de ambas acciones supondría tanto como ampliar ese plazo perentorio de dos años que el legislador ha establecido como máximo para que la familia de origen pueda implicarse en la superación de las circunstancias que determinaron la declaración inicial de desamparo para estar en condiciones de asumir nuevamente las funciones inherentes a la patria potestad.

Concurre así en la citada causa de inadmisión de su recurso que en este momento deviene en causa de desestimación.

TERCERO.-Aun cuando respecto del padre, al no constar le hubiera sido notificada esa declaración de desamparo, la acción de impugnación no puede estimarse caducada, la solución desestimaría del recurso procede, al igual que sucedería respecto de la madre, de no concurrir la citada causa de inadmisión.

Del pormenorizado relato de hechos contenido en el fundamento de derecho tercero de la sentencia de primera instancia, que esta Sala tras un nueva análisis y valoración conjunta de la prueba obrante en autos y la practicada en el acto del juicio, constata es fiel reflejo de la misma y por ello lo asume en su integridad dándolo aquí por reproducido en aras a la brevedad, resulta que, en contra de lo que se invoca en el recurso, fueron constantes los intentos de intervención y apoyo de la Administración con la madre para lograr la asunción responsable de la misma del rol maternal de sus hijas, intentos que fracasaron por el abandono y falta de interés demostrado por la misma ya desde su estancia inicial tras su nacimiento en la Casa de Acogida de Avilés, que abandonó con sus hijas, dejándolas al cuidado de la abuela materna que fue quien las entregó a la guarda de la Administración, tras la cual las niñas ingresaron en un centro de acogida en Oviedo, donde han permanecido hasta la adopción de la medida ahora objeto de impugnación.

Durante los años que las niñas permanecieron en el mismo apenas fueron visitadas por su madre y abuela pese a que tenían concedidas visitas diarias, dándose largos periodos de abandono por ambas, que continuo tras la declaración primero de desamparo, en resolución dictada el 28 de julio de 2014, y después, el día 29 del mismo mes, la que deniega la solicitud de acogimiento instada por la abuela materna. Ambas no impugnadas por las mismas.

Respecto del padre, este reconoció la paternidad de las niñas, promoviendo el oportuno expediente ante el Registro Civil, en fecha 13 de noviembre de 2014, esto es un año y nueve meses después de su nacimiento, pese a tener oportuno conocimiento del mismo, tras haberse descartado a la abuela como acogedora y, desde entonces no contactó con el Centro en que estaban sus hijas, no solicitado hasta el mes de mayo siguiente visitas que nunca materializó en el mismo. Es claro por ello la total ausencia de relaciones afectivas del padre con sus hijas, lo que unido a sus antecedentes familiares, con varias hijas de distintas relaciones cuyo cuidado siempre delego en sus madres, hace que no suponga una opción de paternidad responsable para hacerse cargo del cuidado y atención de las mismas. Ha sido por ello esa falta de capacidad parental y antecedentes familiares del mismo unido a las constantes ausencias de su domicilio que han impedido a la Administración una valoración de su situación como posible alternativa para sus hijas, lo que ha determinado su rechazo como tal por la Administración, de ahí que la invocada estabilidad laboral y económica en que esencialmente se funda su solicitud de que le sea concedida la guarda y custodia de las niñas, no pueda por si sola reputarse hecho relevante superador del estado de desatención y desprotección que ha mantenido en relación a las mismas desde su nacimiento hasta la fecha, y justificar la reincorporación de las mismas a su familia biológica.

En definitiva, lo que reflejan los distintos informes de los servicios sociales de la Administración, es que ha existido una falta de compromiso e implicación de los recurrentes, ambos los dos, para proporcionar a sus hijas un entorno familiar estable, pese a las medidas que fueron facilitadas a la madre, siendo ello lo que provocó la necesidad de búsqueda de medias alternativas a su entorno familiar de origen, que en la actualidad se desarrollan con normalidad desde el mes de Julio del año 2016, con una perfecta integración de ambas menores en la misma, a las que según las profesionales de la Consejería que han declarado en el acto del juicio, se les causaría evidente perjuicio, el retorno que se pretende a su familia de origen, máxime cuando no se ha producido hasta la fecha una evolución positiva en la capacidad parental de sus progenitores.

Es por ello que aun cuando el TS entre otras, en su sentencia de 31 de julio de 2009 , en doctrina que se reitera la mas reciente de 17 de febrero de 2012, haya establecido la necesidad de que '...el juez, al examinar la impugnación de la declaración de desamparo por la Administración interpuesta al amparo del artículo 172.6 CC , contemple el cambio de circunstancias producido con posterioridad al momento en que se produjo la declaración con el fin de determinar si los padres se encuentran en condiciones de asumir nuevamente la patria potestad', en este caso las circunstancias concurrentes, hacen que no sea posible, acordar el reintegro de las menores a la custodia de sus progenitores.

Esto ultimo es así porque las precitadas sentencias del TS, abordando precisamente, como debe ponderarse el interés prevalente del menor que es el que, por ello, ha de ser tomado en consideración a la hora de resolver el conflicto de intereses que se plantea entre el mismo y el de su familia biológica de origen, igualmente ha establecido la doctrina de que '...para acordar el retorno del menor desamparado a la familia biológica no basta con una evolución positiva de los padres biológicos, ni con su propósito de desempeñar adecuadamente el rol paterno y materno, sino que es menester que esta evolución, en el plano objetivo y con independencia de las deficiencias personales o de otro tipo que puedan haber determinado el desamparo, sea suficiente para restablecer la unidad familiar en condiciones que supongan la eliminación del riesgo de desamparo del menor y compensen su interés en que se mantenga la situación de acogimiento familiar en que se encuentre teniendo en cuenta, entre otras circunstancias, el tiempo transcurrido en la familia de acogida, si su integración en ella y en el entorno es satisfactoria, si se han desarrollado vínculos afectivos con ella, si obtiene en la familia de acogida los medios necesarios para su desarrollo físico y psíquico, si se mantienen las referencias parentales del menor con la familia biológica y si el retorno al entorno familiar biológico comporta riesgos relevantes de tipo psíquico'.

Doctrina que aplicada a este caso lleva a reputar acorde con el interés del menor la medida de guarda pre adoptiva propuesta por la Administración, toda vez que una vez fracasados los intentos de intervención con la madre y su familia extensa, para procurar su integración en la familia de origen, éstos no han dado resultado alguno durante los primeros cuatro años de vida de las niñas, y en cuanto al padre, carecen de todo vinculo afectivo con el mismo y referencia parental, además de no estar acreditada su capacidad parental para hacerse cargo del cuidado y atención de las mismas.

CUARTO.-El recurso por ello se rechaza, bien que ello no obstante, dada la materia de orden publico que ha constituido su objeto, al afectar al interés superior de menores, no procede hacer imposición de costas en esta alzada.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

SE DESESTIMA EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por DOÑA Aida y DON Luciano contra la sentencia dictada en autos de juicio civil oposición medidas protección de menores que con el número 724/16, se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Nº7 de Oviedo. Sentencia que se confirma sin hacer expresa imposición de costas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación. Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronuncia, manda y firma la Sala.