Sentencia CIVIL Nº 183/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 698/2015 de 26 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN PRIMERA
ROLLO Nº 698/15
Procedente del procedimiento ordinario nº 725/13
Juzgado de Primera Instancia nº 42 de Barcelona
S E N T E N C I A Nº 183
Barcelona, a veintiséis de abril de dos mil diecisiete.
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Don Antonio
RECIO CORDOVA, Doña Maria Teresa Martin de la Sierra Garcia-Fogeda, y Dña. Isabel Adela GARCIA
DE LA TORRE FERNANDEZ, actuando el primero de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso
de apelación nº 698/15, interpuesto contra la sentencia dictada el día 16 de abril de 2015 en el procedimiento nº
725/13, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 42 de Barcelona en el que es recurrente ARSENAL
2000, S.A. y apelada ASCENSORS DEL VALLÈS, S.A., y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M.
el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'QUE ESTIMANDO LA DEMANDA formulada a instancia de ASCENSORS DEL VALLÈS, S.A. , representada por el Procurador Sr. Montero Brusell, contra ARSENAL 2000, S.A. , debo condenar a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 7290€ más el interés legal desde la interpelación judicial; asimismo le tengo por allanado a la reclamación efectuada en la demanda por importe de 1026,20€, cantidad ya entregada a la parte actora.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Maria Teresa Martin de la Sierra Garcia-Fogeda.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Formuló la parte actora, ASCENSORS DEL VALLÈS S.A., contra la demandada, ARSENAL 2000 S.A., demanda en la que solicitaba que se dictase sentencia en la que se acordase: a) La resolución de los contratos de mantenimiento de los ascensores sitos en la calle Amigó 72 de Barcelona, suscritos en fecha 3 de diciembre de 2001, por causa imputable a la mercantil demandada al haber desistido unilateralmente del contrato. b) Se condene a Arsenal 2000, S.A. al pago de 8.316,20€ en concepto de indemnización pactada por daños y perjuicios, así como el importe de la factura impagada, con más los intereses legales desde la fecha de la interposición de la demanda. c) Se impongan las costas del procedimiento a la parte demandada.

Explicaba la parte actora en la demanda que la parte demandada procedió a rescindir los 6 contratos de mantenimiento para los ascensores sitos en C/ Amigó 72 de Barcelona (número 2759, 2760, 2761, 2762, 2763 y 2764), suscritos entre las partes el 3/12/01, resolución que tuvo lugar de forma unilateral y sin motivo el 31 de julio de 2012 cuando quedaba un año y cinco meses para que expiraran, de conformidad con lo pactado en cada uno de los contratos, lo que resulta contrario a lo convenido contractualmente y ocasiona un perjuicio a la parte actora, daños y perjuicios que se cuantifican en 7.290 € a modo de penalización y que se corresponde con el 50% de la suma de las cuotas pendientes de vencer de los citados contratos (del tercer trimestre de 2012 al 4º trimestre de 2013 ambos inclusive) y ello conforme a lo estipulado en el pacto 3. Se reclama, asimismo, el pago de la factura nº 209412 de fecha 1 de julio de 2012 a su cargo, por mantenimiento de cada uno de los aparatos elevadores del mes de julio por importe de 1.026,20€. Se reclama por todos los conceptos la cantidad de 8.316,20€.

La parte demandada contestó a la demanda, allanándose parcialmente a la demanda en relación con el pago de la factura reclamada por importe de 1026,20 €, procediendo a su consignación judicial, y solicitando la no imposición de costas. En cuanto al resto, contestó a la demanda, oponiéndose y solicitando la desestimación de la misma, así como que se declarase abusiva la cláusula relativa a la indemnización y, por lo tanto, se acordase la nulidad de la misma, todo ello con imposición de costas a la parte actora.

Alegó en síntesis la parte demandada lo siguiente: la cláusula tercera de los contratos genera desequilibrio entre las obligaciones de las partes y supone una indemnización de perjuicios que debe probarse por la parte actora; se trata de una cláusula que fija una indemnización de daños y perjuicios y no una cláusula penal; aun cuando se tratase de una cláusula penal, para que despliegue sus efectos, la actora debería haber cumplido con sus obligaciones contractuales y no lo ha hecho, según resulta de las Actas de Inspección obligatoria de la ECA realizadas con motivo del cambio de empresa conservadora, y de las quejas formuladas por la demandada durante la vida de los contratos, lo que ha originado gastos de reparación a la parte demandada de importe 6.315,05 €; aplicación de la normativa propia de consumo; subsidiariamente, en caso de que se entendiese que no existió justa causa para la resolución, moderación de la pena.

Celebradas la correspondiente audiencia previa y juicio oral, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 42 de Barcelona el 16 de abril de 2015 , estimando la demanda y condenando a la demandada al pago de 7.290 €, más el interés legal desde la interpelación judicial, teniendo a la demandada por allanada a la reclamación efectuada en la demanda por importe de 1.026,20€, cantidad ya entregada a la parte actora, sin condena en costas a ninguna de las partes.

Contra esta sentencia ha formulado la parte demandada recurso de apelación alegando como motivos de apelación los que, de forma sucinta, se exponen a continuación: Error en la valoración de la prueba: 1º Acreditación del incumplimiento contractual previo por la parte actora que implica justa causa para la rescisión contractual, aunque los defectos de los ascensores hayan sido conocidos después de rescindir el contrato; 2º La demandada, como consecuencia del defectuoso mantenimiento de los ascensores por parte de la demandante, ha tenido que hacer frente a reparaciones cuyo coste ha ascendido a la suma de 6.315,05 €; 3º Nulidad de las cláusula 3 de los contratos de conformidad con lo dispuesto en el art. 12 de la Ley 26/1984 General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , a través de la Ley 44/2006 de 29 de diciembre, de mejora de protección de consumidores y usuarios, artículo primero ; 4 º La alegación de perjuicios debería probarse por la parte actora en forma de una mayor provisión de materiales o contratación de empleados.

La parte demandante se opuso al recurso.



SEGUNDO.- Aplicación de la normativa de consumo. Aplicación de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación.

Invoca la parte recurrente el artículo 12.3 de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios de 1984 , según el cual ' En particular, en los contratos de prestación de servicios o suministro de bienes de tracto sucesivo o continuado se prohíben las cláusulas que establezcan plazos de duración excesiva o limitaciones que excluyan u obstaculicen el derecho del consumidor a poner fin al contrato.

El consumidor podrá ejercer su derecho a poner fin al contrato en la misma forma en que lo celebró, sin ningún tipo de sanción o de cargas onerosas o desproporcionadas, tales como la pérdida de las cantidades abonadas por adelantado, el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente, la ejecución unilateral de las cláusulas penales que se hubieran fijado contractualmente o la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados '.

Debe determinarse con carácter previo a entrar en el análisis de la cláusula denunciada, si tiene o no la mercantil demandada, persona jurídica, la condición de consumidor.

El a rt. 2 Directiva 93/13/CEE dispone que ' A los efectos de la presente Directiva se entenderá por: '...b) consumidor ': toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúen con un propósito ajeno a su actividad profesional '. No contempla la Directiva la posibilidad de que las personas jurídicas puedan ser consumidores, sí la normativa patria.

El artículo 1.2 y 3 de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LGDCU), que sería la norma aplicable por razones de vigencia temporal, disponía lo siguiente: ' 2.

A los efectos de esta "Ley", son "consumidores" o "usuarios" las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden. 3. No tendrán la consideración de "consumidores" o "usuarios" quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros '.

El artículo 2 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (en adelante TRLGDCU) dice que ' Esta norma será de aplicación a las relaciones entre consumidores o usuarios y empresarios ', y el artículo 3 que ' son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional '.

El concepto de consumidor en el TRLGDCU se completó a través de la Exposición de Motivos en el siguiente sentido: ' se adapta a la terminología comunitaria, pero respeta las peculiaridades de nuestro ordenamiento jurídico en relación con las personas jurídicas ' y sigue remitiéndose, para definir el concepto de consumidor, a la definición del derogado art. 1 LGDCU de 1984 , en la definición positiva de ' destinatario final ', cuando aclara ' El consumidor y usuario, definido en la ley, es la persona física o jurídica que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Esto es, que interviene en las relaciones de consumo con fines privados, contratando bienes y servicios como destinatario final, sin incorporarlos, ni directa, ni indirectamente, en procesos de producción, comercialización o prestación a terceros '.

En cuanto a la definición del concepto de consumidor (persona jurídica) como combinación de la definición positiva de la LGDCU de 1984 y la negativa del TRLGDCU, la sentencia del Tribunal Supremo 406/2012, de 18 de junio .

Este artículo 3 del TRLGDCU ha sido reformado por la L.3/2014, por la que se procede a modificar el TRLGDCU y otras leyes complementarias, a fin de transponer al derecho interno la Directiva 2011/83/UE .

A través de esta Directiva se modifican la Directiva 93/13/CEE del Consejo y la Directiva 1999/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se derogan la Directiva 85/577/CEE del Consejo y la Directiva 97/7/CE del Parlamento Europeo y del Consejo.

El nuevo texto del artículo 3 TRLGDCU queda así ' Concepto general de consumidor y de usuario.

A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión (El texto es idéntico al de la Directiva 2011/83/UE). Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial. '.

Debe determinarse, por tanto, si la actividad de la mercantil demandada encaja en el concepto de consumidor tal y como ha quedado configurado por el legislador. Teniendo en cuenta que, como dice la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de septiembre de 2015 (asunto C-110/14 ), para decidir si el contrato está sujeto a la normativa de consumidores, debe valorarse ' con qué finalidad se adquiere el bien o el servicio objeto del contrato considerado y, en particular, la naturaleza de dicho bien o de dicho servicio '.

En el caso de autos, por razones de vigencia temporal, como decimos (los contratos son de 3/12/01), sería de aplicación el texto del 1984, de manera que para saber si la demandada tiene la condición de ' consumidor ' habrá que determinar si el servicio contratado lo fue por la mercantil demandada en tanto que destinataria final del mismo, no teniendo tal consideración si el servicio se contrató para integrarlo ' en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros '.

El objeto social de la mercantil demandada que figura en la información mercantil que obra unida a la escritura de poder para pleitos, es la prestación de servicios de estética y peluquería, incluyendo compraventa de artículos y productos de belleza y cosmética, medicina estética y cirugía cosmética ambulatoria, etc. Por otro lado, como reconoce la parte demandada en la contestación a la demanda, ésta gestiona un establecimiento abierto al público dedicado a gimnasio o centro deportivo, negocio del que, obviamente obtiene un lucro. Por lo tanto, la mercantil demandada no puede considerarse destinatario final a los efectos mencionados pues el destino del servicio contratado queda integrado, plenamente, en el marco de la actividad empresarial o profesional de prestación de servicios que, a su vez, realiza dicha parte como gestor del negocio de gimnasio, siendo una evidencia que la prestación del servicio (de mantenimiento de ascensores) lo es para el desarrollo de la actividad comercial que ejerce. Tampoco puede entenderse (concepto de consumidor del TRLGDCU) que actúe, sin ánimo de lucro, en un ámbito ajeno a una actividad comercial.

En el caso de autos, por tanto, no consta que la parte demandada actuase (1) sin ánimo de lucro, (2) en un ' ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial ', o que realizase operaciones destinadas a fines privados, y por ello no puede entenderse que tenga la condición de consumidor. No teniendo tal condición, no puede aplicarse ni la Directiva 93/13/CEE ni la LGDCU.

Dicho lo cual, en contra de lo que sostiene la parte recurrente, tampoco puede realizarse el análisis, desde la perspectiva de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación.

La Exposición de Motivos de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación indica claramente que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores: ' El concepto de cláusula contractual abusiva tiene así su ámbito propio en la relación con los consumidores. Y puede darse tanto en condiciones generales como en cláusulas predispuestas para un contrato particular al que el consumidor se limita a adherirse. Es decir, siempre que no ha existido negociación individual. Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios. Pero habrá de tener en cuenta en cada caso las características específicas de la contratación entre empresas. '. Y añade: ' En este sentido, sólo cuando exista un consumidor frente a un profesional es cuando operan plenamente la lista de cláusulas contractuales abusivas recogidas en la Ley'.

La sentencia del Tribunal Supremo 241/2013, de 9 de mayo (en su fundamento jurídico 233 c), también dijo que el control de abusividad únicamente puede referirse a contratos celebrados con consumidores y no puede extenderse a cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario.

Y la de 30 de abril de 2015, también del Tribunal Supremo, se expresó en los siguientes términos en relación con la cuestión objeto de debate: ' 1.- La normativa contenida en la Ley 7/1998, de 13 abril, de Condiciones Generales de la Contratación, es aplicable a todas las condiciones generales, se encuentren en contratos concertados con consumidores o en contratos en los que ninguna de las partes merece esta consideración. Pero dicha ley no establece un régimen uniforme para unas y otras. Mientras que las normas relativas a la incorporación (art. 5 y 7) y a la interpretación de las condiciones generales (art. 6) son aplicables a todo tipo de condiciones generales, el régimen de la nulidad de las condiciones generales es diferente según que el contrato en el que se integren se haya celebrado o no con un consumidor. Mientras que en el caso de que el adherente no merezca la calificación legal de consumidor o usuario, solo es aplicable la regla contenida en el art. 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , que se limita en la práctica a reproducir el régimen de la nulidad contractual por contrariedad a norma imperativa o prohibitiva del Código Civil, en el caso de que el contrato integrado por condiciones generales se haya concertado con un consumidor, es aplicable el régimen de nulidad por abusividad, establecido actualmente en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que desarrolla la Directiva 1993/13/CEE, sobre cláusulas no negociadas en contratos concertados con consumidores. El art. 82 de dicho Texto Refundido establece que « se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato ». ..

En sentencias como las núm. 149/2014, de 10 de marzo , 166/2014, de 7 de abril , y 246/2014, de 28 de mayo , esta Sala ha considerado que un contrato, aun integrado por condiciones generales, en el que el adherente no ostenta la condición de consumidor, queda excluido del ámbito de aplicación de la legislación especial de defensa de los consumidores, sin que resulte sujeta al control de contenido o de abusividad, y se debe aplicar el régimen general del contrato por negociación . .'.

Es decir, cuando la Ley se refiere a cláusulas abusivas únicamente está remitiendo a las condiciones generales o a las cláusulas predispuestas que se incluyen en contratos celebrados con consumidores. Ello no quiere decir que los no consumidores no puedan defenderse frente a condiciones generales que incumplan los requisitos legales de incorporación y contenido, pero tendrán que hacerlo recurriendo a las normas generales de nulidad contractual, a través del ejercicio de la correspondiente acción declarativa.



TERCERO.- Cláusula penal.

Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 13/9/16 , las cláusulas penales están permitidas por nuestro ordenamiento jurídico con función punitiva, sancionadora o coercitiva, no sólo de liquidación anticipada de los daños y perjuicios que puedan causar los incumplimientos contractuales por ellas contemplados, y se sujetan a los límites marcados por la autonomía privada que establece el artículo 1255 del Código Civil .

'... como regla, y salvo en condiciones generales de la contratación entre empresarios y consumidores o usuarios ( art. 85.6 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ), nuestro Derecho permite las cláusulas penales con función coercitiva, sancionadora o punitiva: no sólo de liquidación anticipada de los daños y perjuicios que puedan causar los incumplimientos contractuales por ellas contemplados. Se permiten incluso en el artículo 1152.I CC («si otra cosa no se hubiere pactado») las penas que no sustituyen, sino que se acumulan a la indemnización de daños y perjuicios [por todas, STS 197/2016, de 30 de marzo (Rec. 2303/2013 )].

No obstante, es claro para esta sala que dicha posibilidad de estipular cláusulas penales con función punitiva está sujeta a los límites generales de la autonomía privada que el artículo 1255 CC establece: pueden considerarse contrarias a la moral o al orden público las penas convencionales cuya cuantía exceda extraordinariamente la de los daños y perjuicios que, al tiempo de la celebración del contrato, pudo razonablemente preverse que se derivarían del incumplimiento contemplado en la cláusula penal correspondiente. No sólo las cláusulas penales «opresivas», intolerablemente limitadoras de la libertad de actuación del obligado [como en el caso que contempló la STS 26/2013, de 5 de febrero (Rec. 1440/2010 )], o las «usurarias», aceptadas por el obligado a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales; sino también aquéllas en las que el referido exceso de la cuantía pactada de la pena sobre el daño previsible no encuentre justificación aceptable en el objetivo de disuadir de modo proporcionado el incumplimiento que la cláusula contempla; en atención sobre todo a la gravedad del mismo y al beneficio o utilidad que hubiera podido preverse, al tiempo de contratar, que reportaría al deudor incumplidor. Un ordenamiento jurídico que contiene una prohibición como la del artículo 1859 CC no puede no tener límite alguno de proporcionalidad a la libertad de los contratantes de estipular penas privadas.

Para ese último tipo de cláusulas, con penalidades desproporcionadas en el sentido descrito, esta sala expresa su disposición a admitir la reducción judicial conservadora de su validez; que, como es evidente, ninguna relación tiene con lo dispuesto en el artículo 1154 CC , por lo que no se opone a nuestra actual jurisprudencia sobre en qué casos cabe, y en cuáles no, la moderación judicial de la pena que dicha norma contempla.

Naturalmente, la carga de alegar y de probar (si no es evidente) que la penalidad era, desde la perspectiva ex ante considerada, extraordinariamente excesiva, corresponderá al contratante que se oponga a que la cláusula penal le sea aplicada en los términos pactados ( art. 217.3 LEC ). ..' Y la sentencia del mismo Tribunal de 26/3/2009, dijo que '...A su vez, la pena convencional, prevista en la cláusula penal, tiene la función liquidadora de los daños y perjuicios que haya podido producir el incumplimiento, sin que sea precisa la prueba de las mismas y su finalidad es la de evitar la existencia y cuantía de unos perjuicios para los casos previstos de deficiente o total incumplimiento, como dice la sentencia de 2 octubre de 2001 ...'.

En el mismo sentido las sentencias del TS de 10/12/09 y la de 10/6/11 .



CUARTO.- Valoración de la cláusula del contrato.

En el caso de autos, en los contratos se acordó en el pacto 3º lo siguiente: ' Donat que ASCENSORES DEL VALLES, S.A. (ASVALL), per dur a terme els treballs de manteniment, objecte d'aquest contracte, i per l'exigencia del Departament d'industria i Energia, de la Generalitat de Catalunya, ha hagut d'invertir en les seves estructures, en el supòsit de resolució unilateral del contracte per part del client, abans del seu venciment s'estableix un concepte de danys i perjudicis, el pagament del preu per tot el període pactat pendent des del moment de la resolució unilateral fins a la data del venciment, prenent com a base el import de l'últim acreditat corresponent al període en que es produeixi la resolució. S'estableix l'entrada en vigor d'aquest contracte a partir del dia 1 de Gener 2002 i la seva duració serà de tres anys, considerant-se després tàcitament prorrogat per iguals períodes successius, mentrestant una de les parts no ho denuncií amb noranta (90) dies d'antelació al seu venciment o de qualsevol de les seves pròrrogues '.

La cláusula pactada es una cláusula penal tal y como aparece definida en el Código Civil y en la jurisprudencia del Tribunal Supremo. La cláusula es perfectamente válida dentro del principio de autonomía de la voluntad que rige la contratación.

Dicho lo cual, pretende la parte demandada que lo que operó no fue un desistimiento o resolución unilateral sino una resolución motivada por incumplimientos previos de la parte actora durante la vida del contrato, siendo, dice, indiferente que los defectos de los ascensores hayan sido conocidos después de rescindir el contrato.

En tal sentido, la sentencia de instancia dijo lo siguiente: '... Ahora bien, para la valorar las consecuencias de la resolución unilateral, anticipada y sin preaviso, no podemos atender a este invocado incumplimiento por la parte de la actora como justa causa de la resolución, por cuanto en el mes de julio no se conocían dichos problemas en los ascensores, sino que la demandada ya había adoptado su decisión al margen de cual fuera la actuación de la actora, sin que pueda servir en este momento como causa justificadora de su resolución unilateral a fin de eludir el pago de la cláusula penal pactada para los supuestos como los que ahora nos ocupan '.

Pues bien, de la prueba practicada en autos resulta que mediante comunicación fechada el 12/7/12 la demandada comunicó a la actora que ' he decidido rescindir los servicios de mantenimiento y reparación de ascensores con Nº RAE...que actualmente le venían encargando. Por ello, rogamos tomen buena nota de que a partir 31/7/2012 se sirvan anular dichos servicios '. Cuando se remite esta comunicación, con efectos, dice, a partir del 31/7/12, quedaba por cumplir del contrato el período de hasta el 1/1/14, es decir, quedaba por cumplir 1 año y 5 meses. No se hacía referencia en esta comunicación resolutoria a incumplimiento de clase alguna imputable a la demandante.

En la contestación de la actora fechada el 5/9/12, la demandante rechaza la resolución anticipada y apercibe a la demandada de que en el caso de persistir en su intención se les reclamaría vía judicial la correspondiente indemnización prevista en el pacto 3.

Es después, mediante comunicación de 13/9/12 cuando la demandada alude a la prestación de un defectuoso servicio de mantenimiento que habría justificado la resolución anticipada, refiriendo quejas sobre la calidad del servicio de mantenimiento y defectos graves que ponían en peligro la seguridad de las personas al no funcionar el sistema de acuñamiento, defectos que habrían conocido al realizar, dice la misiva, una exhaustiva revisión de los elevadores, con anterioridad a la inspección obligatoria por cambio de conservador.

Ante lo cual, sigue diciendo la carta, se dejaron parados los elevadores y se requirió a un perito independiente para que realizara un informe del estado de los mismos.

Con anterioridad a la comunicación resolutoria (12/7/12) no hay acreditada reclamación de tipo alguna referida a un posible defectuoso mantenimiento de los ascensores.

Las Actas de la ECA en las que pretende fundamentarse el incumplimiento de la actora son posteriores a la actuación de los nuevos conservadores, la empresa ZENER. Esas actas, todas ellas de 4/10/12, salvo la última que lleva fecha 3/9/12, no se refieren al tema del sistema de acuñamiento, no detectan defectos graves, sino leves a subsanar en los plazos que se indican en las mismas, y, lo que es más importante, como dijo el testigo Sr. Joaquín , ingeniero técnico empleado de ZENER, cuando se pasa dicha inspección, obligatoria cuando hay un cambio de conservador, ya se había subsanado el defecto grave a que se ha hecho referencia, y ya había entrado a prestar sus servicios para la demandada, la nueva empresa conservadora.

Se practicó, a instancias de la parte demandada, prueba pericial por el perito tasador de seguros Don Pablo , que visita las instalaciones de la empresa ZENER contactando allí con el ingeniero técnico Sr. Joaquín , el 7/9/12, que le explica los defectos, y el 14/9/12 visita las instalaciones de la demandante. Según el perito lo que fallaba era el sistema de seguridad de 3 ascensores, en concreto, lo que denomina la caja de cuñas que circulan junto con la cabina (el elevador), a lo largo de una guía ubicada en la totalidad del trayecto del ascensor. En caso de aumento importante de la aceleración de la cabina las cuñas deben presionar la guía para evitar la caída al vacío del elevador o cabina. Ahí es donde detectaron ' que las tolerancias entre componentes no eran correctas ' y no tenían ' las medidas adecuadas para un correcto funcionamiento '.

Añadió el perito que ignoraba la antigüedad de la anomalía y que lo normal es que si no ha habido uso o anomalía en el uso, no haya desgaste de ese elemento, y si no se ha utilizado el sistema de emergencia, éste tendría que funcionar.

Antes de la intervención del perito, como decimos, ya había actuado la nueva empresa de mantenimiento, ZENER, con la que ahora tiene contratado la demandada el servicio de mantenimiento. El Sr. Joaquín , es empleado de ZENER, y según declaró en el acto de juicio oral, esta empresa comenzó a hacer el mantenimiento contratada ya por la demandada, a mediados de agosto, es decir, cuando contacta con el perito ya estaba contratada para realizar el servicio de mantenimiento, y, aunque no se ha concretado la fecha exacta, más o menos a principios de septiembre se había procedido a la reparación (desde que se detecta el problema hablan con el gimnasio, piden el material y cuando lo reciben, en 24 horas se procede a la reparación).

Los presupuestos de actuación que gira esta empresa ZENER (documentos 7 y siguientes acompañados a la contestación a la demanda) también son todos de 31/8/12 (suministro y colocación de aparato homologado con sistema informático, en maniobra HIDRA conectado a la central a través de línea telefónica las 24 horas pudiendo mantener comunicación verbal hasta la llegada del operario para rescatar a la persona atrapada), 14/9/12 (suministro e instalación de nuevo freno en sustitución del actual y ajuste de las paradas, visita del técnico de fecha 22/8/12) y 5/9/12 (suministro y colocación de nuevas cajas de cuñas en los ascensores del Hall (derecho e izquierdo) e interior (izquierdo), comprenden evidentes mejoras de los aparatos y no demuestran una defectuosa prestación del servicio previa a la resolución y causante de la misma.

Por tanto, coincidimos plenamente con la sentencia de instancia en que, el conocimiento de las anomalías que ahora se denuncian como justa causa de la resolución, lo fue con posterioridad a la resolución unilateral del contrato, razón por la cual no puede invocarse como justa causa de la misma. Ignoramos, porque no se ha probado, que esos defectos denunciados tengan su origen en una falta de mantenimiento de la demandante, lo que sí es claro es que no fue la causa de la resolución, dado que a hasta ésta fecha no se ha probado que existiese queja de tipo alguno por el servicio prestado.

Por todo lo cual, procede desestimar el recurso de apelación.



QUINTO.- Costas.

De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil procede condenar en costas a la parte apelante.

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de ARSENAL 2000 S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 42 de Barcelona el 16 de abril de 2015 , en los autos de que el presente rollo dimana, la cual confirmamos íntegramente, con imposición a la apelante de las costas de la alzada.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.