Sentencia CIVIL Nº 183/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 248/2015 de 10 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN 11ª

CIVIL

ROLLO DE APELACIÓN Nº 248/2015

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN

Nº 2 DE MANRESA

JUICIO ORDINARIO nº 50/2014

S E N T E N C I A nº 183/2017

Ilmos. Sres.

Don Josep María Bachs Estany (Presidente)

Don Antonio Gómez Canal

Doña Luisa Balagueró Barrios (Ponente)

En Barcelona, a 10 de mayo de 2017.

La Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, formada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba identificados, ha visto en grado de apelación el JUICIO ORDINARIO núm. 50/2014, sobre anulabilidad contractual por vicio del consentimiento, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Manresa, a instancia de Dña. Bernarda y D. Carlos Miguel , representados por la Procuradora Dña. María Soledad López García y asistidos por el Letrado D. Ramón Codina Espejo, contra 'CATALUNYA BANC, S.A.', representada por la Procuradora Dña. Inmaculada Serra Gras y defendida por el Letrado D. Ignasi Fernández de Senespleda, que pende ante nosotros por virtud del recurso interpuesto por la demandada, contra la Sentencia dictada en dichas actuaciones, en fecha 1 de diciembre de 2014 , y pronuncia la presente resolución en base a los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.-En el juicio ordinario 50/2014, tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Manresa, se dictó Sentencia el día 1 de diciembre de 2014, cuya parte dispositiva establece textualmente lo siguiente:'Acuerdo estimar la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Soledad López García, en nombre y representación de Doña Bernarda y Don Carlos Miguel , contra la entidad CATALUNYA BANC S.A. y en consecuencia, declaro la nulidad de la suscripción de participaciones preferentes de fecha 31 de marzo de 2005 que es objeto del presente procedimiento, por vicio del consentimiento prestado por los actores, con la consiguiente restitución recíproca de las cantidades económicas que, en virtud de dicha adquisición, hayan percibido las partes incrementadas con el interés legal del dinero que devengará desde la fecha del cobro. Se imponen las costas procesales a la parte demandada'.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución, 'CATALUNYA BANC, S.A.' interpuso recurso de apelación, al que se opuso la contraria en el traslado conferido al efecto. A continuación las partes fueron emplazadas ante la Superioridad y ambas comparecieron en tiempo y forma.

TERCERO.-Recibidos los autos en esta Sección, sin necesidad de celebración de vista, el día 10 de mayo de 2017, tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Expresa la decisión del Tribunal la Magistrada-Juez Dña. Luisa Balagueró Barrios, que actúa como ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Antecedentes y objeto del recurso de apelación. En el juicio ordinario núm. 50/2014, tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia e INstrucción núm. 2 de Manresa, Dña. Bernarda y D. Carlos Miguel , interpusieron demanda contra la entidad 'CATALUNYA BANC S.A.', ejercitando la acción de anulabilidad de la suscripción de participaciones preferentes, de fecha 31 de marzo de 2005, adquiridas por importe de 24.000 euros, así como el contrato posterior de venta de las acciones canjeadas al Fondo de Garantía de Depósitos, con fundamento en la concurrencia de error en el consentimiento prestado por los demandantes, provocado por el incumplimiento de la demandada, de su deber de informar acerca de las características del producto financiero adquirido, así como de los riesgos que conllevaba. Subsidiariamente, solicitaban los demandantes, que se condenara a la demandada a indemnizar en la cantidad no recuperada por la venta de las acciones canjeadas al Fondo de Garantía de Depósitos (10.945,61 euros), en concepto de perjuicio sufrido por el incumplimiento contractual de la entidad bancaria, respecto de sus obligaciones legales y contractuales de información.

La sentencia de primera instancia, estimó íntegramente la pretensión de anulabilidad, ejercitada de forma principal, al apreciar que la acción no estaba caducada, que concurría causa de anulabilidad, por concurrir error excusable en el consentimiento prestado por los demandantes, provocado por la defectuosa información prestada por la apelante, con infracción de la normativa entonces vigente, declarando la nulidad de la suscripción y la consiguiente restitución recíproca de prestaciones, incrementadas con el interés legal desde la fecha del cobro.

Contra dicha resolución, la representación de la demandada, interpuso recurso de apelación, reiterando los argumentos expuestos en la instancia, que en síntesis, son los siguientes: 1) caducidad de la acción ejercitada, sosteniendo que la venta de participaciones preferentes, no es un contrato de tracto sucesivo, 2) ausencia de asesoramiento financiero, 3) confirmación del contrato con la venta de los títulos de participaciones preferentes y con el percibo de rendimientos, 4) inexistencia de error en el consentimiento y cumplimiento del deber de información por parte de la entidad apelante, 5) devolución de los títulos, invocando que la nulidad del contrato comportaría la de los actos derivados 6) improcedencia de imponer el interés legal, desde la compra de las participaciones preferentes 7) existencia de serias dudas de derecho para no imponer las costas de primera instancia.

SEGUNDO.-Caducidad.

A efectos sistemáticos, debe analizarse, en primer lugar, la caducidad invocada como motivo de impugnación, puesto que la apreciación de dicha causa extintiva, conllevaría a estimar el recurso, sin necesidad de entrar en el resto de motivos de impugnación invocados.

El motivo no puede prosperar. Se aceptan los fundamentos de la resolución de primer grado, que aquí se dan por reproducidos, sin embargo, debe añadirse, que la cuestión ha sido definitivamente resuelta por la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo, de 12 de enero de 2015 .

El artículo 1301 del CC , dispone que la acción de nulidad (anulabilidad), sólo durará cuatro años, comenzando este tiempo a correr, en los casos de error, dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato.

Abundante jurisprudencia, consideraba que por consumación del contrato, debía entenderse el momento en que están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo, de 11 de junio de 2003 , dispuso: '(...)Este momento de la consumación no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes (...) Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo, se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala, afirmando que el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo (...) y la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó. Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no de que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma no podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 del CC ...'destacando, igualmente, la Sentencia del Tribunal Supremo, de 20 de febrero de 2008 , en la que, en relación a un contrato de préstamo, estableció que no puede entenderse cumplido ni consumado el contrato, hasta la realización de todas las obligaciones.

La apelante sostiene, que la acción está caducada, distinguiendo entre el negocio de compraventa, en el que intervino la entidad bancaria, al ejecutar la orden de compra, que no la considera de tracto sucesivo y la posterior relación jurídica, que nace de la tenencia del título valor, para concluir, que la consumación se produjo en el momento en que se suscribió la orden de compra, se pagó en precio y se entregaron los títulos.

Dicho motivo no puede sostenerse, puesto que en el contrato de adquisición de participaciones preferentes, no se agotan las prestaciones de las partes con la suscripción de orden de compra, ya que la entidad bancaria, desarrolla una actividad posterior y así lo reconoce la apelante, en la Alegación Séptima, al manifestar, que fueron anotando los movimientos contables en la libreta de los demandantes, que se les entregó la correspondiente información fiscal y se pagaron los rendimientos, estando en presencia, por ello, de un contrato bancario de tracto sucesivo.

Sin embargo, la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo, de 12 de enero de 2015 , ha fijado el criterio jurisprudencial siguiente: '(...)en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

En aplicación de dicha jurisprudencia, no cabe duda, que la acción no estaba caducada al tiempo de interposición de la demandada (10 de febrero de 2014), tanto si se acoge el criterio de suspensión de liquidación de beneficios (que conforme prueba el documento obrante al folio 287, dejaron de percibirse en el año 2012), como si se parte de la fecha del canje forzoso, operado por el FROB (que según prueba el documento obrante al folio 31, tuvo lugar el 10 de junio de 2013).

TERCERO.-Confirmación del contrato.

Conectado con el anterior motivo, invoca la apelante, que se produjo la confirmación del contrato anulable, con la venta de las acciones canjeadas, al Fondo de Garantía de Depósitos y con el percibo de rendimientos.

Dicho motivo debe desestimarse. El artículo 1311 CC , dispone que la confirmación puede hacerse expresa o tácitamente, entendiéndose, que hay confirmación tácita, cuando con conocimiento de la causa de nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla, ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo. En el presente caso, se produjo un canje obligatorio por acciones de la entidad, en virtud de la Resolución de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, el 10 de junio de 2013. Con estas premisas, no puede mantenerse que los demandantes, efectuaran acto jurídico del que, necesariamente, quepa deducir la voluntad de renunciar a ejercitar la acción de nulidad y confirmar el contrato viciado por error, puesto una vez alcanzaron constancia de la existencia del error padecido, tras haber adquirido un producto de alto riesgo y ante el riesgo de pérdida total del capital, aceptaron la oferta de venta de las acciones al FGD, canjeadas forzosamente, a la vista de la propia información suministrada por la demandada, al indicarles que las acciones no se encontraban admitidas a negociación en ningún mercado secundario oficial (documento obrante al folio 30). Así se desprende también del resultado de la prueba testifical del Sr. Enrique , subdirector de la oficina que comercializó el producto bancario a los demandantes, al manifestar que informaron a los demandantes sobre el cierre del mercado secundario y la imposibilidad de recuperar su dinero, de forma que los actores, con la venta de las acciones, trataron de enjuagar una inversión que había resultado antieconómica, para evitar la pérdida de la totalidad del capital invertido y así lo tiene establecido el Tribunal Supremo, en las sentencias de 6 de octubre del 2016 , números 603 y 605.

La simple percepción de rendimientos, tampoco constituye una confirmación del contrato anulable, puesto que constituye el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato y asimismo, no puede hablarse de confirmación del contrato anulable, si no ha desaparecido el error en que incurrieron los demandantes y en el presente supuesto, ninguna prueba conlleva a tener por probado, que los actores alcanzaran conocimiento del error padecido, durante la vigencia del contrato y la percepción de rendimientos, ya que la apelante, ni siquiera solicitó el interrogatorio de los demandantes para acreditar dicho extremo.

CUARTO.-Deber de información-asesoramiento financiero-error excusable.

La recurrente sostiene que proporcionó información suficiente a los actores, niega que hubiera desarrollado una función de asesoramiento y que existiera un error excusable en el consentimiento de los clientes.

Los motivos se desestiman.

La carga de la prueba recae sobre el profesional financiero, según constante jurisprudencia (por todas, Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 2005 ) y de acuerdo con la Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo 244/2013, de 18 de abril de 2013 , el profesional financiero se ha de asegurar de que dicha información ha sido entendida por el cliente.

Las participaciones preferentes sonproductos complejos, de conformidad con el artículo 79 bis 8.a) de la Ley del Mercado de Valores (actual 217 del Texto Refundido de dicha Ley , aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre), puesto que no aparece en la lista explícita de valores no complejos (valores típicamente desprovistos de riesgo y a las acciones cotizadas como valores ordinarios cuyo riesgo puede decirse que es de general conocimiento) y porque no cumple ninguno de los tres requisitos del precepto: a) Que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor, b) que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento y c) que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características.

Sostiene la apelante, que no asumió una función deasesoramiento financiero. A tal fin, debe destacarse la Sentencia del Tribunal Supremo, de 16 de noviembre de 2016 , que reitera el criterio jurisprudencial fijado en la STS 840/2013, de 20 de enero de 2014 , donde declaraba:'Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011), 'la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE . El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público. De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55)'.

En este tipo de relaciones jurídicas, tiene establecido el Tribunal Supremo, que debe partirse de la enorme asimetría existente entre las partes, al desarrollarse por entidades dedicadas, profesionalmente, a la actividad financiera, con personas ajenas a dicha actividad, por lo que es necesario proteger al inversor minorista no experimentado, debiendo entenderse que las entidades financieras no se limitan a la distribución de los productos, sino que prestan al cliente un servicio de asesoramiento. ( Sentencia del Tribunal Supremo, de 20 de enero de 2.014 ).

En el presente supuesto, debe concluirse, que la entidad bancaria llevó a cabo un servicio de asesoramiento financiero, puesto que el testigo Sr. Enrique , que comercializó el producto, afirmó con rotundidad, que propuso a los demandantes, con los que mantenía una relación de confianza de muchos años, las participaciones preferentes y que las vendieron como una alternativa al plazo fijo, con mayor rendimiento y como un producto totalmente seguro. Asimismo, al reconocer la apelante, que facilitó información fiscal durante la vigencia del producto financiero y que se percibieron rendimientos, se evidencia que no se limitó la relación jurídica entre las partes, a un simple mandato de compra. El perfil minorista de los demandantes, unido a la naturaleza compleja del producto y la asimetría existente entre las partes, conduce a concluir que la demandada recomendó la adquisición de las participaciones preferentes, como beneficioso para los demandantes.

Por ello, su comercialización, exigía cumplir la normativa tuitiva prevista en la Ley del Mercado de Valores y en sus normas de desarrollo.

Normativa aplicable al deber de información.Cuando los demandantes adquirieron la participaciones preferentes (2005), no se había promulgado la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, por la que se modificó la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, ni el Real Decreto 217/2008, por lo que resultaba aplicable la Ley 24/1988, de 28 de Julio del Mercado de Valores, el Real Decreto Legislativo 629/1993, así como la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de Octubre de 1995.

A pesar de ser anterior el contrato a la normativa MIFID, ya estaba previsto legalmente, el deber reforzado de las entidades bancarias, de informar adecuadamente a sus clientes, acerca del riesgo de los productos financieros. Como destacó la STS 60/2016, de 12 de febrero : 'también con anterioridad a la trasposición de la Directiva MiFID, la normativa del mercado de valores daba 'una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza' ( sentencias 460/2014, de 10 de septiembre y 547/2015, de 20 de octubre ).

El art. 79 LMV, entonces vigente, ya establecía como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, la de 'asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados'. El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo , estableció un código de buena conducta de los mercados de valores. El artículo 2 establecía, que todas las entidades que intervinieran en el mismo, deberían actuar con el cuidado y diligencia en sus operaciones, conforma al artículo 4.1 debían solicitar de sus clientes, la información necesaria para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando, esta última fuera relevante para los servicios que se vayan a proveer y el artículo 5, exigía que dichas entidades ofrecieran a sus clientes 'toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión' y que 'la información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos' y en el mismo sentido, la Orden de 25 de Octubre de 1995, en su artículo noveno disponía que 'dicha información deberá ser clara, concreta y de fácil comprensión'.

En el caso enjuiciado, no consta que se prestara a los demandantes ningún tipo de información pre contractual, puesto que el único testigo que declaró en primera instancia, el Sr. Enrique , afirmó que la única información que proporcionó a los demandantes, fue verbal y se limitó a ofrecer el producto como seguro, semejante a un plazo fijo, sin riesgo alguno de pérdida de capital y con total liquidez, de forma que los actores, no tuvieron conocimiento del riesgo de pérdida de capital y de haberlo sabido, según declaró el testigo, no lo hubieran contratado. Tampoco ha probado la apelante, que entregara a los demandantes el folleto informativo, que aportó como documento número 6 de la contestación, con carácter previo y con antelación suficiente, a la firma del mismo, de forma que pudieran tener conocimiento de las características del producto y sus riesgos, antes de optar por su suscripción, puesto que el propio empleado, el Sr. Enrique , declaró que no entregó ningún folleto informativo.

No ha probado la entidad 'CATALUNYA BANC, S.A.', que recabara información a los demandantes, acerca de su situación financiera, sus conocimientos, experiencia y objetivos que perseguían con el producto contratado, a fin de valorar, con carácter previo, si el producto financiero era adecuado o no para ellos.

Por último, la información contractual, se limitó al contrato de custodia y administración de valores, que nada disciplina acerca de las participaciones preferentes y a la orden de suscripción, aportada como documento número 5 de la demanda, que constituye un farragoso documento, de difícil comprensión para personas neófitas en conocimientos financieros y acostumbrados a invertir en depósitos a plazo fijo, según expuso el testigo y asimismo, remite al contenido del tríptico informativo, que declara haberse entregado a los clientes, cuando queda probado con la testifical, que no se entregó.

La existencia del error y su carácter excusable, queda probado a partir de la concluyente declaración del testigo Sr. Enrique , al afirmar que los demandantes desconocían el riesgo de pérdida del capital invertido, el funcionamiento del mercado secundario, que carecía de conocimientos financieros y que el producto se ofreció como seguro y con una liquidez total, al desconocer los propios empleados de la entidad, la verdadera naturaleza del producto que estaban comercializando. A la vista de la testifical, queda probado que el error en que incurrieron los actores, era excusable, puesto que fue provocado por la defectuosa información suministrada por la entidad, a través de sus empleados (con los que mantenían los actores una relación de confianza) que, no sólo comercializó, sino que, ofertó el producto a personas jubiladas, con una clara intención ahorradora y de larga trayectoria en la entidad, que hubiera permitido a la entidad bancaria, fácilmente, conocer sus objetivos de inversión.

Incumbía a la apelante demostrar que cumplió su deber de informar acerca de la naturaleza y riesgos del producto adquirido por los demandantes, atendido el principio de facilidad probatoria, contenido en el art. 217.7 LEC y el resultado de la prueba, conduce a tener por probado, que dicha entidad no cumplió con dicho deber, en el proceso de comercialización, que fue causa determinante del error padecido por los actores, al suscribir las participaciones preferentes.

QUINTO.-Devolución de los títulos.

Impugna la apelante, el Fallo de la sentencia de primer grado, argumentando que la nulidad del contrato, implicaría la de todos los actos posteriores y como los actores han hecho líquidos los títulos, de prosperar la pretensión, dispondrían además, el nominal de las participaciones preferentes, produciendo un enriquecimiento injusto a la apelante. Dicho motivo debe desestimarse.

El Fallo de la sentencia de instancia, aplicando el artículo 1303 del Código Civil , declara la nulidad del contrato de adquisición de participaciones preferentes, con la consiguiente restitución recíproca de lascantidades económicas, que en virtud de la adquisición, hayan recibido las partes. Si bien el artículo 1303 habla de restitución recíproca de las cosas que hubieran sido materia del contrato, con sus frutos y el capital con los intereses, en el Fundamento de Derecho Quinto de la resolución de instancia, aclara el Juez a quo, que en el caso concreto, al haber vendido los actores las acciones canjeadas al FGD, por aplicación del artículo 1307 del Código Civil , deberá restituirse el valor que tenía la cosa al tiempo de perderse, entendido en el sentido amplio, incluyendo la pérdida por venta a un tercero de buena fe. En este sentido, el Fallo de la sentencia es coherente con los efectos restitutorios establecidos en el artículo 1303 del Código Civil , de forma que la condena a la restitución recíproca de cantidades económicas, incluye también, la restitución por parte de los demandantes, del valor que tenían los títulos en el momento de la venta al FGD (8.492,07 euros), al ser imposible la restitución in natura. (En este sentido se pronuncia la STS de 20 de diciembre de 2016 ).

Será en ejecución de sentencia, donde deberá determinarse concretamente la liquidación de las prestaciones que deben restituirse ambas partes ( art. 219.2 LEC ).

SEXTO.-Interés legal.

También combate la apelante, el pronunciamiento relativo a la aplicación del interés legal del dinero, desde la compra de las participaciones preferentes. Dicho motivo debe desestimarse, puesto que los intereses se otorgan en primera instancia, a ambas partes y no hay duda que el interés al que se refiere el artículo 1303 del Código Civil , es el legal, al que se remite el artículo 1108 del mismo texto normativo. Así lo declara la jurisprudencia del Tribunal Supremo en todas las sentencias dictadas en resolución del recurso de casación. ( SSTS 4 de abril de 2017 , 20 de diciembre de 2016 , 30 de noviembre de 2016 , entre otras).

SÉPTIMO.-Condena en costas en primera instancia.

Por último, invoca la recurrente, serias dudas de derecho en la resolución del caso, que impedirían imponerle las costas de la primera instancia. Dicho motivo se desestima.

Se trata de un hecho novedoso, no invocado, aun de forma subsidiaria, en el escrito de contestación a la demanda, tal y como exige el artículo 405 LEC , de forma que no puede valorarse en alzada ( artículo 456.1 LEC ). La apelante, en su escrito de contestación, solicitó la condena en costas a la parte actora, sin esgrimir que existieran serias dudas de derecho, aplicables al caso (folio 145).

En consecuencia, si en la Sentencia dictada en primera instancia, no existe decisión alguna sobre la concurrencia de serias dudas de derecho, por no haberlo introducido en el debate contradictorio la apelante, la Sala no puede, ex novo, realizar ese enjuiciamiento.

Por todo lo expuesto, el recurso interpuesto por CATALUNYA BANC, S.A. ha de ser desestimado y confirmada la Sentencia de primer grado.

OCTAVO.-Costas de apelación.

La desestimación del recurso, unido a la inexistencia de serias dudas de hecho o de derecho, justifica que las costas causadas por el seguimiento del proceso, en segunda instancia, se impongan a CATALUNYA BANC, S.A. ( Artículos 398.1 y 394.1 LEC ).

NOVENO.-Depósito para recurrir.

Desestimado el recurso de apelación, conforme al punto 9º D. Ad. 15ª L.Org. 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, la recurrente pierde el depósito constituido, al que se dará el destino legal.

Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por 'CATALUNYA BANC S.A.' contra la Sentencia dictada en fecha 1 de diciembre de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de los de Manresa , la cual se confirma, imponiendo las costas de ésta alzada a la apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario, con pérdida del depósito consignado, al haberse desestimado el recurso.

Inclúyase en el libro de resoluciones definitivas dejando testimonio en el rollo de su razón procediendo seguidamente a la devolución de las actuaciones al juzgado con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.