Sentencia CIVIL Nº 183/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 266/2016 de 31 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Decimotercera

ROLLO Nº 266/2016-1ª

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 144/2014

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 22 BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m. 183/17

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

Dª. M. PILAR LEDESMA IBAÑEZ

En la ciudad de Barcelona, a treinta y uno de marzo de dos mil diecisiete.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 144/2014 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia 22 de Barcelona, a instancia de CONSTRUCCIONES CLELIA, S.L contra GLOCAR CONSULTING, S.L., los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 5 de noviembre de 2015 por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada , es del tenor literal siguiente: 'FALLO: DECIDO: ESTIMAR TOTALMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de CONSTRUCCIONES CLELIA SL contra GLOCAR CONSULTING SL y CONDENAR esta última al pago de la suma de 270.500 euros más el interés legal de dicha suma desde la fecha de la demanda hasta la de esta sentencia, devengando el total el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de la sentencia hasta el completo pago al actor.

IGUALMENTE DEBO DESESTIMAR TOTALMENTE la reconvención interpuesta por la representación procesal de GLOCAR CONSULTING SL. contra CONSTRUCCIONES CLELIA SL. y ABSOLVER A ESTA ÚLTIMA DE TODOS LOS PEDIMENTOS DE LA DEMANDA RECONVENCIONAL.

Se imponen a la demandada las costas de la demanda principal y las de la reconvención por ella interpuesta.'

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial,.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 29 de marzo de 2017 .

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. M. PILAR LEDESMA IBAÑEZ .

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación procesal de la entidad mercantil CONSTRUCCIONES CLELIA,S.L. se interpuso demanda de juicio ordinario contra la también mercantil GLOCAR CONSULTING,S.L. mediante la que se reclamaba la suma de 270.500.-euros que la demandada reconoció deber a la actora en el contrato privado de reconocimiento de deuda suscrito entre las partes en fecha 30 de mayo de 2005 ( que se adjunta a la demanda como documento nº 2), suma que se corresponde, según se indica en dicho documento, con el precio fijado por la compraventa de participaciones sociales de la entidad BARCEL EURO,S.L. otorgada mediante escritura pública de fecha 12 de mayo de 2005 por CONSTRUCCIONES CLELIA, como vendedora, y GLOCAR CONSULTING, como compradora.

Por su parte, la demandada GLOCAR CONSULTING, contestó a la demanda y formuló reconvención. Así, ante todo, admitió la validez del documento de reconocimiento de deuda en que se sustenta la demanda, admitiendo la deuda y el negocio de compraventa de participaciones sociales de la que trae causa.

Ahora bien, mediante la reconvención manifestó que ese no era el único negocio existente entre las partes.

Así, alegó que GLOCAR CONSULTING es una mercantil, cuyo objeto social es el asesoramiento de empresas, constituida por escritura de 27 de junio de 2000 ( vid. doc. nº 9 de la contestación; ff. 127 y ss.) y compuesta por el matrimonio formado por D. Rubén y Dª Carmela , y sus hijos, D. Anton , D. Luis Carlos , D. Constancio y el entonces menor, D. Jorge .

Manifestó que, entre finales del año 2005 y la primera mitad del año 2006, se sucedieron compraventas por las que tanto GLOCAR como los hijos del matrimonio Rubén Carmela , D. Anton , D. Luis Carlos y D. Constancio , compraron a CONSTRUCCIONES CLELIA cuatro chalets sitos en la provincia de Lugo, en la Parroquia de DIRECCION001 , Ayuntamiento de Láncara, pertenecientes a una promoción inmobiliaria que estaba llevando a cabo la actora y demandada en reconvención.

Indican que la actora no cumplió correctamente con sus obligaciones contractuales ya que entregó las viviendas objeto de las ventas con retraso y sin estar enteramente acabadas.

Por ello, a la pretensión económica reclamada de contrario, opone compensación de las sumas que, en concepto de daños y perjuicios, se derivan de dichos alegados incumplimientos.

En concreto, mediante la pretensión reconvencional se solicita:

1º) Se declare la resolución del contrato de compraventa de vivienda de 21 de octubre de 2005 suscrito entre GLOCAR CONSULTING y CONSTRUCCIONES CLELIA por incumplimiento de la vendedora, condenando a esta última a devolver la suma entregada como precio (105.500.-euros) de la compra ,más otros 36.031,08.-euros en concepto de gastos afrontados por la compradora para finalizar la construcción, y otros 28.800.-euros en concepto de indemnización por el retraso. Se solicita, pues, la compensación con un pretendido crédito propio de GLOCAR.

2º) Se declare el incumplimiento y/o cumplimiento defectuoso de los contratos de compraventa de viviendas suscritos entre CONSTRUCCIONES CLELIA y los socios de GLOCAR, los hijos del matrimonio, y, en virtud de la cesión de acciones hecha por éstos a favor de GLOCAR, acuerde la codena de CONSTRUCCIONES CLELIA al pago a estos últimos de las siguientes sumas en concepto de daños y perjuicios: a) a favor de D. Luis Carlos , las sumas de 19.993,66.-euros en concepto de gastos afrontados por el comprador para finalizar la construcción, y otros 28.800.-euros en concepto de indemnización por el retraso, y b) a favor de D. Anton y D. Constancio , la suma de 28.800.-euros, para cada uno de ellos, en concepto de indemnización por el retraso en la entrega de la vivienda. No podemos dejar de advertir que, en relación a estos hijos, se opone la compensación de un crédito de terceros, cuya legitimación para reclamar manifiesta ostentar GLOCAR por virtud de cesión hechas por sus respectivos titulares.

Mediante escrito presentado en fecha 12 de septiembre de 2014 ( ff. 329 y ss.), CONSTRUCCIONES CLELIA contestó a la reconvención interpuesta en su contra, formulando excepción procesal que fue denegada en el acto de audiencia previa, y, en cuanto al fondo, limitándose a negar los hechos primero a cuarto en que se sustenta la demanda reconvencional, impugnado expresamente, al menos en cuanto a su relevancia probatoria, los docs. 1 a 13 con su anexos acompañados por GLOCAR, y ratificándose íntegramente en la demanda inicial solicitando su estimación.

Por el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de los de Barcelona se dictó sentencia en fecha de 5 de noviembre de 2015 por la que, estimando la demanda interpuesta y desestimando la demanda reconvencional, condenaba a la demandada GLOCAR CONSULTING a abonar a la actora la suma de 270.500.-euros así como al pago de las costas causadas en la instancia.

La sentencia desestima la reconvención por considerar que no se prueban los daños y perjuicios que se oponen por esta vía.

Por la representación de GLOCAR se interpone recurso de apelación contra dicha sentencia estimando, en síntesis, que la misma incurre en incongruencia interna en cuanto a la determinación de los hechos objeto de controversia y la admisión de los medios probatorios. En este sentido, estima que se ha vulnerado el principio dispositivo. Asimismo viene a alegar vulneración de las normas de la carga de la prueba y error en la valoración de la prueba por cuanto entiende que la reconvención se desestima por considerar faltos de prueba unos hechos que se hubieran demostrado de haberse practicado los medios de prueba propuestos por GLOCAR, y que no fueron admitidos por la juzgadora por considerar que los mismos no resultaban de utilidad; entiende la recurrente que esta decisión le ha ocasionado una grave indefensión.

Sobre la base de estas alegaciones solicita con carácter principal que en esta alzada se desestime la demanda formulada por CONSTRUCCIONES CLELIA y se estime la reconvención impetrada por GLOCAR CONSULTING, y, subsidiariamente, para el supuesto de que este tribunal considere insuficientemente acreditados los hechos en que se basa la demanda reconvencional, se decrete la nulidad de actuaciones por haberse producido indefensión y acuerde la reposición de las actuaciones hasta el momento anterior a la celebración de la Audiencia Previa para proponer nuevamente la pruebas denegadas por inútiles.

SEGUNDO.-Partiendo de los antecedentes expuestos, estimamos que, a pesar de lo farragoso del planteamiento del litigio, tanto por razón de las alegaciones de las partes como por el modo en que se fijó el objeto debate en la Audiencia Previa, cabe precisar que las cuestiones objeto de controversia que se suscitan en esta alzada pueden circunscribirse a dos, que son: a) una de naturaleza formal que impone analizar la eventual concurrencia de una quiebra de garantías determinante de indefensión que se conecta con la fijación de hechos controvertidos en la audiencia previa, la prueba admitida y no admitida en relación con tales hechos, y su incidencia en el éxito de la demanda reconvencional, y b) otra de naturaleza material que implicaría comprobar si la recurrente GLOCAR justifica los hechos en los que asienta la compensación de deudas que invoca, esto es, si acredita la procedencia de las indemnizaciones que, en concepto de daños y perjuicios, a su entender, le adeuda CONSTRUCCIONES CLELIA.

Antes de examinar los concretos motivos de impugnación enunciados cabe señalar, como consideración previa, que la forma en que la recurrente articula sus pretensiones en su escrito de recurso resulta contraria a la lógica procesal. Así, no puede aceptarse que como petición principal se solicite la revocación de la sentencia de instancia, con la consiguiente desestimación de la demanda inicial y la estimación de la reconvención, y, solamente en el caso de que este tribunal no considere atendible tal pretensión, entonces se aduzcan vicios procesales determinantes de indefensión y se solicite subsidiariamente la nulidad de actuaciones con retroacción del procedimiento hasta la Audiencia Previa. Si la parte considera que han concurrido infracciones procesales determinantes de indefensión aptas para producir la nulidad de lo actuado, y así se pide, entonces, como decimos, por elementales razones de lógica procesal, ésta debiera ser la primera de las cuestiones a analizar.

TERCERO.-En respuesta ya a las alegaciones de carácter formal que se plantean en el recuso, en primer lugar, aunque mezclada con otras alegaciones también de carácter formal, la recurrente considera que la juzgadora ha incurrido en incongruencia a la vista de la fijación de los hechos y medios probatorios admitidos; en concreto por entender que se dieron por incontrovertidos ciertos hechos, sobre los que, según se dice, no se admitió prueba, fijándose un objeto de debate que, a su criterio, no se corresponde con lo que finalmente ha resuelto la sentencia.

No podemos aceptar esta alegación. La congruencia es la correcta relación entre el suplico de la demanda y el fallo de la sentencia ( STS de 28 de junio de 2.006 ), sin que alcance a los argumentos ( STS de 20 de junio de 2.007 ), ni se confunda con la motivación( STS de 2 de marzo de 2.000 ). La exigencia de congruencia alude a la necesidad de que exista una adecuación entre lo solicitado y lo concedido, adecuación que no ha de ser absoluta, en el sentido de deber reproducir los términos literales en que aparece formulada la pretensión de las partes, sino racional; se trata, dicho en otros términos, de que no se produzca un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum), de modo que suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes ( Así, SSTC 20/1982 y 194/2005 ).

En el caso de autos es claro que el fallo de la sentencia recurrida se circunscribe a acoger en su integridad el suplico de la demanda inicial de las actuaciones y a desestimar la reconvención, sin que se produzca alteración alguna de los términos en que se configuró el debate procesal, a los que expresamente se ciñe, y sin que, en consecuencia, desde esta perspectiva, pueda reputarse incongruente.

Por otra parte, también constituye doctrina jurisprudencial la recogida, por ejemplo, en la STS 443/2014 de 24 de julio , que, con cita de otras anteriores, establece que 'El concepto de congruencia (...) implica en principio la adecuada relación entre el suplico de la demanda y el fallo de la sentencia, pero también se extiende al caso de la llamada incongruencia interna cuando se contradicen fundamentos de derecho y fallo o también, como caso insólito, se contradicen pronunciamientos del propio fallo....». Otra sentencia de 15 de febrero de 2005 se expresa en los siguientes términos: «Como excepción a la norma general que exige que la incongruencia se manifieste por una discordancia entre el fallo o parte dispositiva de la sentencia y lo pedido en el suplico de la demanda, la doctrina de esta Sala, recogida en las sentencias citadas en el motivo de 25 de mayo de 1990 y 18 de octubre de 1996 , permite apreciar incongruencia atendiendo a la contradicción existente entre la fundamentación de la sentencia y su parte dispositiva, doctrina que se reitera en la sentencia de 18 de diciembre de 2003 , según la cual 'la incongruencia interna puede tener lugar por contradicción entre los pronunciamientos de un fallo, o bien entre la conclusión sentada en la fundamentación jurídica como consecuencia de la argumentación decisiva -'ratio decidendi'- y el fallo, o con alguno de sus pronunciamientos. Para que se produzca esta segunda modalidad de incongruencia interna será preciso que la contradicción sea clara e incuestionable, pues en otro caso, prevalece el fallo, sin perjuicio de que la obscuridad en el razonamiento pueda servir de sustento a otro vicio de la sentencia distinto de la incongruencia'...». En igual sentido, y como más reciente, cabe citar la sentencia nº 34/2012, de 27 enero , aun cuando doctrinalmente se ha afirmado que en realidad, manteniendo el concepto de 'congruencia' en la comparación en cuanto a lo concedido y lo pedido, estos casos podrían derivarse al ámbito de la falta de motivación pues lo resuelto no coincide con lo motivado'.

Tampoco observamos que concurra este tipo de incongruencia puesto que el fallo de la sentencia no resulta contradictorio con los fundamentos que a él conducen.

CUARTO.-A continuación procede analizar si se ha desarrollado el proceso con una merma de garantías o con infracción de normas del procedimiento determinantes de indefensión, particularmente, en relación con la fijación de hechos controvertidos en la audiencia previa, y la prueba admitida y no admitida en relación con tales hechos.

Para ello se debe tomar en consideración cuál el posicionamiento de la CONSTRUCCIONES CLELIA con respecto a la demanda reconvencional dirigida en su contra a fin de poder delimitar qué hechos habían de considerarse controvertidos.

Atendiendo en primer término al escrito de contestación al reconvención, si bien es cierto que la actora dedicó el grueso de su escrito de contestación a la reconvención a reproducir las alegaciones que sustentaban sus demanda, lo que no puede perderse de vista es que, además, (i) formuló una excepción que fue desestimada en la audiencia previa, decisión a la que se ha aquietado la parte; (ii) en los Hechos de su escrito,se opuso expresamente los hechos primero a tercero de la demanda reconvencional, solicitando su desestimación, y (iii)impugnó expresamente los documentos aportados con la reconvención como docs. 1 a 13, incluidos los anexos de este último,'por contener exclusivamente manifestaciones de la parte demandada reconviniente efectuadas de manera unilateral yno ser aplicables en el sentido pretendido por la demandada reconviniente'; esto es: impugnó la relevancia o trascendencia probatoria de tales documentos.

En segundo lugar, atendiendo a las manifestaciones del Letrado de la actora, demandada de reconvención, en el acto de Audiencia Previa cuya grabación hemos revisado, observamos que, ya en el minuto 4:14 y ss., cuando la juzgadora está intentando que las partes alcancen un acuerdo, el Letrado de CONSTRUCCIONEES CLELIA señala que no acepta la reconvención y que es carga de la contraparte la de acreditar los hecho que sustentan la demanda reconvencional.

Posteriormente, cuando se le da la palabra para que se posicione en relación a los documentos acompañados de contrario al amparo de lo que previene el articulo 427 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ), es decir, para que manifieste se impugna su autenticidad, señala no impugnarlos a estos efectos, debiendo precisar nosotros que esta falta de impugnación de la autenticidad de los documentos no es contradictoria ni deja sin efecto a la antes reseñada manifestación acerca de no asumir la relevancia probatoria de los mismos, recogida, como hemos señalado, en el escrito de contestación a la reconvención.

Por último, nuevamente, ya en el momento concedido a las partes para fijar los hechos objeto de debate, el Letrado de la actora y reconvenida vuelve a afirmar que no muestra su conformidad a los hechos que sustentan la reconvención y que deberá ser GLOCAR quien deba acreditar los mismos, en particular los daños y perjuicios que se pretenden compensar (mins. 13:20 y ss. de la Audiencia Previa).

Exponemos todo lo anterior para dejar patente que CONSTRUCCIONES CLELIA en ningún caso reconoció o aceptó los hechos que sustentaban la demanda reconvencional.

Llegados a este punto, la recurrente estima que la juzgadora le llevó a error al no admitir ciertos medios de prueba que había propuesto con el argumento que los mismos resultaban inútiles en cuanto no servían para refrendar documentos que no se habían impugnado y estima que este error debe determinar, bien la revocación de la sentencia, bien subsidiariamente la nulidad.

Se alega que la admisión de la prueba rechazada debe comportar la revocación de la sentencia de instancia sobre la premisa de considerar que los hechos que hubieran justificado tales medios de prueba conducían necesariamente a la estimación de la pretensiones de GLOCAR.

Pues bien, sin perjuicio de volver más adelante sobre esta cuestión cuando analicemos el fondo del asunto, podemos avanzar que ello no es así pues con tales medios de prueba, a lo sumo, en el mejor de los casos, se hubiera podido establecer la concurrencia de un retraso en la entrega de las viviendas adquiridas por GLOCAR y sus socios a CONSTRUCCIONES CLELIA, circunstancia que por sí sola no basta para justificar las pretensiones contenidas en la reconvención.

Pero es que, además, consideramos que dicha prueba estuvo bien rechazada pues, no habiéndose impugnado la autenticidad de los documentos acompañados a la reconvención, no era necesario su adveración, lo cual no significa que se aceptase el valor probatorio de los mismos, esto es, que se dieran por acreditados los hechos que con dichas pruebas se pretendían justificar, sino que se imponía -y se impone- la valoración contrastada de los diversos elementos probatorios, para, a partir de ello, deducir las consecuencias que se estimen oportunas.

Partiendo de los datos expuestos, aún alterando el orden propuesto por la recurrente, también podemos avanzar que en ningún caso cabría acoger la petición de nulidad de actuaciones interesada con carácter subsidiario. Ello, en primer término, por cuanto el recurso de apelación ante las audiencias provinciales como instrumento para lograr la nulidad de las actuaciones se halla, en todo caso, sometido al principio de subsidiariedad, de modo que el defecto que puede dar origen a la nulidad hubo de denunciarse en el momento en que se produjo ( ex. art.s 228.1 LEC) y no lo hizo así la recurrente quien ni formuló recurso ni protesta por la inadmisión de prueba, ni la interesó como diligencia final y ni siquiera la ha propuesto como prueba en esta segunda instancia, con lo que no puede apreciarse indefensión para la demandada- actora reconvencional.

En este sentido, como hemos tenido ocasión de exponer en resoluciones precedentes, conviene recordar que la nulidad de pleno derecho de los actos procesales solo es posible decretarla cuando, de acuerdo con lo previsto en el artículo 238,3º de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial en relación con el art. 225.3º LEC , se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión. Igualmente, es doctrina constante y reiterada ( STC de 26 de abril de 1999 y STS de 29 de enero de 2004 ) que los requisitos formales no son valores autónomos, con sustantividad propia, sino que solo sirven en la medida en que son instrumentos para conseguir una finalidad legítima, por lo que su incumplimiento no presenta siempre igual valor obstativo, con independencia de la trascendencia práctica del mismo.

Antes al contrario, los requisitos formales han de examinarse teniendo en cuenta la finalidad que con ellos se pretende, para, de existir defectos, proceder a una justa adecuación de las consecuencias jurídicas con la entidad real del defecto, pues debe existir proporcionalidad entre éste y aquéllas.

Ahora bien, es asimismo doctrina constitucional asentada que'la indefensión no puede ser estimada cuando la parte que la alega tuvo en el proceso toda la intervención y garantías que el mismo concede, no pudiendo beneficiar nunca la indefensión a la persona que la provoca con su actitud activa o pasiva entendiéndose por tal la privación del derecho de defensa, lo que supone que se haya causado un efectivo perjuicio a los intereses legítimos de quien invoca la nulidad y, además que se trate de una actuación (u omisión) imputable al órgano judicial y no a la parte interesada de forma que no sea ésta quien la haya provocado por medio de un comportamiento negligente o por actuación desacertada, equívoca o errónea o por impericia técnica en la utilización de los medios procesales para impedirla ( Sentencias del Tribunal Constitucional 57/1984 , 152/1985 , 68 /1986 )pues si bien los errores de los órganos judiciales no deben producir efectos negativos en la esfera jurídica del ciudadano, esos efectos carecen de relevancia cuando el error sea también imputable a negligencia de la parte(Sentencias del Tribunal Constitucional 70/194, 172/1985 , 107/1986 , 101/2002 , 145/2002 y 222/2002 )',doctrina que recoge, de alguna manera, el aforismo 'vigilantibus non durmientibus iura sucurrunt'.

QUINTO.-Entrando a analizar el fondo de la pretensión ejercitada por la recurrente por vía reconvencional, antes de cualquier otra consideración se debe poner de manifiesto que, como ya señala la juzgadora a quo, la institución de la compensación, o pago abreviado o simplificado, constituye uno de los medios de extinción de las obligaciones recogidos en el art. 1.156 del Código Civil que opera cuando dos personas, por derecho propio, sean recíprocamente acreedoras y deudoras la una de la otra.

La STS 1593/2012 de 14 de marzo , con cita de otras, distingue generalmente la doctrina entre la compensación legal, convencional, facultativa y judicial. En este sentido, la legal es la que regula el propio Código Civil en los artículos 1195 a 1202 y actúa aunque no tengan conocimiento de ella los acreedores y los deudores (artículo 1202). La convencional se da cuando las partes pactan la extinción recíproca de las obligaciones, pero sin concurrir los requisitos legales de la compensación (artículo 1255)). La facultativa tiene lugar cuando los obstáculos que impiden la compensación legal, son salvados de forma unilateral por aquel a quien favorece. Y, por último, la judicial tiene lugar cuando es el juez el que la determina en cuanto pronuncia una sentencia que contiene una condena dineraria a favor de cada una de las partes y en contra de la otra, según las pretensiones de las mismas formuladas en el proceso; supuesto en el que lo que procede es fijar el saldo resultante a favor de una u otra parte tras desaparecer los respectivos créditos en la cantidad concurrente, de modo que tal extinción viene ordenada por el propio órgano jurisdiccional en sentencia y como resultado de un proceso ( Sentencias, entre otras, de 7 junio 1983 ; 17 mayo 1984 ; 31 mayo y 24 octubre 1985 ; 11 octubre y 21 noviembre 1988 ; 2 febrero 1989 ; 30 enero y 2 julio 1991 ; 19 febrero , 12 junio y 16 noviembre 1993 ; 9 abril y 30 diciembre 1994 ; 1 febrero , 8 junio y 27 diciembre 1995 ; 8 junio 1998 , 18 enero 1999 , 17 julio 2000 y 12 marzo 2004 ).

Por su parte, por lo que respecta a la compensación judicial, la STS de 24 de julio de 2014 indica que 'Esta Sala ha venido reiterando una doctrina que claramente expresa, entre otras, la sentencia nº 1129/1995, de 27 diciembre , que , con cita de las de 16 noviembre 1993 y 9 abril 1994 , dice que«en la llamada 'compensación judicial' no son exigibles todos los requisitos que la normativa del Código Civil fija para que proceda la compensación legal, entre ellos que las dos deudas compensables sean líquidas y exigibles en el momento de plantearse el litigio, ya que este extremo puede referirse, en la concreción del montante de la deuda compensable, a la decisión judicial que establezca en el correspondiente pronunciamiento de condena los conceptos claros de lo que la demandada adeuda a la actora, aunque la determinación de su importe cuantitativo quede para ejecución de sentencia y aunque una de las deudas compensables provenga de la indemnización de daños y perjuicios, cuya procedencia declare la sentencia recurrida....».

Sentado lo anterior, se debe poner de manifiesto también que la carga de acreditar la existencia de una deuda compensable corresponde a quien la invoca en cuanto hecho obstativo.

Partiendo de estas consideraciones, coincidiendo con el sentido de la decisión adoptada por la juzgadora de instancia, consideramos que el recurso interpuesto por la mercantil demandada y actora reconvencional no puede prosperar por cuanto no consta acreditados los requisitos legalmente necesarios, antes expuestos, para la procedencia de una compensación en esta vía judicial y ello habida cuenta que los supuestos perjuicios sufridos por la demandada por la demora en la entrega de las viviendas, incluso aceptando que dicha demora se produjo ni quedan justificados ni, mucho menos, quedan cuantitativamente determinados, lo que resulta de todo punto necesario para establecer la posible cantidad concurrente que pudiera ser objeto de compensación.

Con carácter previo debemos avanzar que, por las razones expuestas, contamos con la prueba efectivamente admitida y que consideramos que no debe darse particular relevancia a la falta de exhibición documental por la actora principal al requerimiento admitido de contrario. Ello en primer lugar porque, habida cuenta el tiempo transcurrido, se trataba de documentos que la parte actora no tenía el deber de conservar en su poder y porque son documentos, las facturas requeridas en concreto, a las que no resulta de aplicación el principio de facilidad o disponibilidad probatoria en cuanto habían de estar a disposición de ambas partes.

Pero es que, como hemos avanzando, tales documentos solo justificarían la existencia de un retraso en la entrega de las casas objeto de las compraventas y ello, por sí solo, no basta para integrar un incumplimiento con las consecuencias que se predican en la reconvención a efectos de oponer un crédito compensable.

En este orden de ideas debe ponerse de relieve que, así como con respecto a la vivienda adquirida por GLOCAR lo que se solicita en la reconvención es la resolución del contrato y una indemnización de daños y perjuicios que, sorprendentemente incluye una partida por retraso lo que no parece compadecerse con la pretensión resolutoria; sin embargo, en cuanto las compraventas llevadas a cabo por los socios de GLOCAR, hijos del matrimonio Rubén Carmela , ya no se solicita la resolución, sino, aunque la actuación de CONSTRUCCIONES CLELIA es la misma, o por lo menos no se diferencia claramente, se afirma que lo que concurre es un incumplimiento defectuoso del contrato y ya no se solicita la resolución sino solo una indemnización ( por retraso en la entrega de las casas y/o por gastos de terminación).

Así las cosas, incluso aceptando que el retraso se hubiera en la entrega se hubiera producido la controversia quedaría circunscrita a determinar si tal incumplimiento tiene aptitud y entidad suficientes para producir la resolución contractual, en el caso de la venta a GLOCAR, o se trata de un incumplimiento defectuoso y , en ambos casos, si de ello pueden extraerse las consecuencias indemnizatorias pretendidas.

De este modo, para valorar si el cumplimiento extemporáneo de la obligación del vendedor de proceder a la entrega de la misma mediante la escrituración, supone o no un incumplimiento con las trascendencia pretendida, deberían entrarse a valorar las condiciones en que se produjo el retraso, para determinar si las mismas determinaron la frustración del fin negocial, y de ello no hay constancia en autos, máxime teniendo en cuenta la divergencia expuesta en cuanto a las consecuencias que se piden con respecto a la compraventa hecha por GLOCAR y las concertadas por sus socios. Así, conviene recordar que constituye jurisprudencia consolidada la que establece que el simple retraso en la ejecución de una prestación no puede equiparse automáticamente a un incumplimiento contractual pues, para que se produzca dicho incumplimiento, y más con consecuencias resolutorias, es necesario , que ese retraso, por ser esencial el término establecido para la ejecución de la prestación, impida el buen fin del negocio, siendo que ese carácter esencial no es necesario que esté expresamente recogido en el contrato, bastando que resulte comprendido en la voluntad de la partes exteriorizada por los pactos contractuales y por los actos de las mismas.

Ahora bien, la circunstancia del retraso, que ya decimos que por sí sola no acreditaría el incumplimiento, en absoluto se justifica que fuera originadora de un perjuicio y, aún menos, de presumirse éste, quedaría acreditado su importe. Así, desde luego no puede darse relevancia probatoria alguna al documento nº 13 acompañado a la demanda reconvencional, que no fue propuesto como informe pericial, tratándose de un informe de daños y perjuicios hecho por Dª Carmela , en su condición de arquitecta. Y no puede darse ninguna relevancia porque Dª Carmela es socia fundadora de GLOCAR y esposa y madre de los restantes implicados ( vid. doc. nº 9; ff. 127 y ss. de los acompañados al escrito de contestación/ reconvención), debiendo considerarse sus conclusiones como manifestaciones de parte o, cuando menos, como apreciaciones absolutamente interesadas y carentes de la mínima imparcialidad. Por lo tanto no hay datos, al margen de las meras alegaciones de parte, que permitan la determinación del crédito que se pretende compensar.

Todo ello lleva a la íntegra desestimación del recurso de apelación interpuesto por el demandado lo que conduce a confirmar en todos sus pronunciamientos la resolución recurrida.

SEXTO.-Desestimado el recurso, las costas devengadas en esta alzada derivadas de las apelación interpuesta deben ser impuestas a la recurrentes de conformidad con lo establecido en los artículos 398.1 º y 394.1º de la LEC .

Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de GLOCAR CONSULTING, S.L. contra la sentencia dictada en fecha de 11 de noviembre de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia número 22 de los de Barcelona en autos de procedimiento ordinario número 144/2014 de los que el presente rollo dimana, CONFIRMAMOS la expresada resolución con imposición a la recurrente de las costas causadas en esta alzada derivadas de su recurso.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por el apelante de conformidad con lo establecido en losapartados 1,3b/ y9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ .

La presente sentencia no es firme y contra ella caben recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo o el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya , a interponer por escrito presentado ante este tribunal en el término de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Barcelona,

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de la fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.