Sentencia CIVIL Nº 183/2017, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 93/2017 de 21 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA

SECCION PRIMERA - CIVIL

Pza.de la Constitución s/n

Tlf.: 957.745.076 - 600.156.208 - 600.156.218 - Fax: 957.00.23.08

N.I.G. 1402142C20150022274

S E N T E N C I A Nº 183/2017

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. Pedro Roque Villamor Montoro

Magistrados:

Doña Cristina Mir Ruza

Don Fernando Caballero García

APELACIÓN CIVIL

Juzgado: 1ª Instancia núm. 8 de Córdoba

Autos: Juicio Ordinario nº 1880/2015

Rollo: 93

Año 2017

En Córdoba, a veintiuno de marzo de dos mil diecisiete.

Vistos por la Sección Primera de la Audiencia los autos procedentes del Juzgado referenciado al margen, que ha conocido en primera instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por D. Juan Luis y Dª Celestina , representados por el Procurador D. Juan Manuel Gutierrez Villatoro, asistidos del Letrado D. Francisco Manuel Reyes Benitez, siendo parte apeladaIBERCAJA BANCO, S.A., representada por la Procuradora Dª Olga Córdoba Rider, asistida del Letrado Dª Cristina Ros Arnal.

Es Ponente del recurso D. Pedro Roque Villamor Montoro.

Antecedentes

Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida, y

PRIMERO.-Se dictó sentencia con fecha 11.10.2016 cuyo fallo textualmente dice:

'ESTIMOparcialmente la demanda formulada por D. Juan Luis y D.ª Celestina ., yCONDENOa la entidad mercantil IBERCAJA BANCO S.AU., a abonar a la parte actora el importe de doce mil euros (12.000 €), con el interés legal del dinero desde el día 23 de diciembre de 2.015, que se incrementará en dos puntos desde la fecha de la presente resolución, todo ello, sin que proceda la condena en las costas causadas a ninguna de las partes de manera que cada una de ellas abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se preparó en tiempo y forma recurso de apelación por la representación indicada que en base a la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo a la parte contraria por el término legal, presentándose escrito de oposición, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes. Esta Sala se reunió para deliberación el 20.3.2017.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos Jurídicos de la Sentencia, y

PRIMERO.-Ha versado este procedimiento sobre la responsabilidad de la entidad financiera demandada en relación a entregas a cuenta efectuadas por los demandantes en relación a la vivienda 18 de promoción que pretendía construir la entidad 'Licari Torres S.L.' en solar por ella adquirido en la localidad de la Victoria, para lo que primero se suscribió un contrato de reserva de fecha 13.6.2007 y posteriormente otro de compraventa, 22.12.2007, en relación a esa vivienda por construir y que sería la registral NUM000 del Registro de la Propiedad de La Rambla. La discrepancia entre las partes tras la celebración de la audiencia previa se concretó en si la cantidad efectivamente entregada por los demandantes eran de 12.000 o de 15.000 €, sobre la base de que la parte demandada hay 3.000 € no formaban parte del precio de la compraventa y no se llegaron a abonar, remitiéndose al precio y a la documental aportada por la propia parte actora que indica, en relación a esta vivienda, el pago a cuenta de 3.000 €. La sentencia ha venido a entender (FJ 2) que aun cuando los demandantes entregaran a la promotora la suma de 15.000 €, ésta sólo ingresó en cuenta de la demandada, la de 12.000 €, alcanzando la responsabilidad de ésta última a lo que se ingresara en su cuenta, no a la recibida.

El recurso se concreta en tres cuestiones, la efectiva entrega y responsabilidad de la demandada por otros 3000 €, los intereses legales de esa cantidad que ha de computarse desde el ingreso a la demandada, no desde la presentación de la demanda, 23.12.2015, y las costas de primera instancia.

SEGUNDO.-Conviene precisar que el ámbito de decisión de esta Sala queda limitada a las pretensiones iniciales de las partes y los términos del recurso, debiendo de partir de aquellos pronunciamientos contenidos en la instancia que no sean impugnados. Es por ello por lo que afirmado en la sentencia y no impugnado, se da por cierto que los compradores entregaron a la promotora tanto los 3000 € que se contemplaban en el contrato de reserva de 13.6.2007, como el de compra de 22.12.2007. Por ello nuestra decisión y a tenor de los motivos del recurso, se ciñe a ver si alcanza la responsabilidad de la demandada a esos 3000 € de exceso entregados sobre los que se ingresaron en cuentas titularidad de la promotora (documentos 4 y 5 de la contestación, folio 273 y 275), sin que tenga aquí incidencia alguna el que se hiciera en cuentas distintas una vez que era la promotora la titular, y nada objetó al efecto la parte demandada en su momento, pues aceptó el cómputo de ambos ingresos.

Sobre este particular la doctrina derivada de la sentencia del Tribunal Supremo de 21.12.2015, recurso 2470/2012 , determina que 'en las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968, las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta cuentas que el promotor tenga abiertas dicha entidad'. Por lo tanto, será preciso tanto la entrega por los compradores como el ingreso en cuenta de la promotora, pudiéndose decir, adelantamos ya, que esa misma conclusión se podría mantener aun cuando no se cumpliera este segundo requisito de tener efectivo conocimiento la entidad financiera de esa entrega, aun no ingresada en cuenta. En todo caso, tanto a tenor del artículo 1 de la Ley 5 7/1968, como de la D. Adicional 2 de la Ley de Ordenación de la Edificación , se trata de garantía a prestar por las cantidades anticipadas por los compradores para la construcción de viviendas, o como precio de aquella a construir.

TERCERO.-El recurso sobre la primera cuestión hace referencia la parte a que no se ha tenido en cuenta el resto de prueba, limitándose la sentencia a los documentos n. 4 y 5, lo que carece de sentido pues no se discute, ni consta acreditado, que la promotora ingresara por esta vivienda otra suma en cuenta de su titularidad en la entidad demandada. Lo mismo cabe decir de lo que indica la parte sobre que no se permitieron alegaciones complementarias en la audiencia previa, puesto que, visionado el vídeo, se limitó el Tribunal de instancia con absoluta corrección a precisar los términos en los que las partes estaban de acuerdo, sin que la actora -ahora recurrente- hiciera alegación alguna que pudiera considerarse como complementaria, independientemente de que se le permitieron hacer alegaciones una vez fijado los términos del debate, sin precisarse de más prueba que la documental ya aportada, sin que se pueda considerar alegaciones complementarias, el intento de aportar fotocopias de jurisprudencia. Lo que se dice sobre el documento n. 7 de la contestación, en particular de sus folios 1 y 10, en cuenta que se trata de ingresos a dos cuentas distintas, ambas de la promotora, y a que se ha aportado extracto de movimientos sólo de una de esas cuentas, no puede servir de apoyo para entender otra cosa, puesto que era la parte demandante la que, en su caso, de no aceptar que sólo se ingresaron 12.000 €, tenía que haber propuesto prueba al respecto en tanto la misma iría dirigida a respaldar su tesis, cosa que no ha hecho, no pudiendo derivar para la parte contraria las consecuencias perjudiciales de esa indeterminación probatoria, conforme al artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El testimonio de doña Visitacion en la causa penal (folio 159 y siguientes), nada sirve para solventar la cuestión controvertida en esta alzada.

Se remite la parte a la sentencia del Tribunal Supremo de 13.1.2015, recurso 2300/2012 que, dice, respaldaría su tesis, y que efectivamente insiste en la obligación de la promotora, no del comprador, de ingresar las cantidades anticipadas percibidas en esa cuenta especial, pero en un supuesto en el que de lo que se trataba era del ingreso en cuenta diferente a la especial abierta en cumplimiento del artículo 1.2 de la Ley 57/1968 , y a la renuncia de derechos por los compradores de derechos en póliza en la que estos no intervienen, y de ahí que la doctrina que establece es que 'el hecho de no haber ingresado el comprador las cantidades anticipadas en la cuenta especial no excluye la cobertura del seguro, dado que es una obligación que legalmente se impone al vendedor, como dijimos, siendo irrenunciable el derecho del comprador a que las cantidades ingresadas en esa cuenta especial queden así aseguradas, por lo que no puede establecer la póliza el desplazamiento al comprador de una obligación que solo corresponde al vendedor de acuerdo con la Ley 57/1968, dada la irrenunciabilidad mencionada, de lo que se deduce que no cabe entender excluida la cobertura del seguro'.

La parte alude a la extensión de la responsabilidad a las cantidades entregadas por el comprador al promotor, independientemente de que éste realice el ingreso, aludiendo, por añadidura, al perfecto conocimiento que tenía la demandada de las relaciones contractuales entre promotora y compradores. Pues bien, lo primero que se ha de decir aquí es que aquí estamos hablando no de la responsabilidad del promotor, ni de la avalista o aseguradora a que se refiere el artículo 1.2, sino a la de la entidad financiera que conocedora de la promoción de viviendas pretendida, no ha exigido la apertura de esa cuenta especial al promotor con la consiguiente constitución de ese aval o seguro. Así la sentencia del Tribunal Supremo de 737.2016, con remisión a las sentencias 733/2015 , 174/2016 y 226.2016, señala que 'entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad', pero también excluye de las cantidades en otras entidades y la responsabilidad solidaria de la entidad financiera frente a la receptora directa de esas cantidades. Es evidente que desde este punto de vista, se trata de responsabilidad derivada de lo que debió de conocer y de lo que debió de hacer. En este caso, si nos remitimos al conocimiento que la entidad demandada debía de tener, el caso es que del tenor del contrato de reserva como del de venta, incluido de los ingresos acreditados (documentos 4 y 5 de la contestación) se puede afirmar con rotundidad que la misma no tenía conocimiento de más ingresos que los de 3.000 € el 13.6.2007, y los 9.000 € del 22.11.2007 (folios 273 y 274), incluso, añadimos, de los términos de esos contratos, que era sólo esa cantidad total, 12.000 €, la ingresada por cuenta de los compradores aquí demandantes. Esto se dice en cuanto que tanto en el contrato de reserva , como el de compra se fijaba un precio, 165280 más IVA, en el primero, y 165278.33 € más IVA, en el segundo, debiéndose de justificar la diferencia de 1.67 € entre uno y otro, en la previsión de la estipulación quinta del de reserva. El caso es que con ese precio tan próximo, mantenido en ambos contratos, la indicación de los pagos por los compradores, que se contiene en el segundo, no tiene otra justificación que el cómputo de los 3000 € entregados en el contrato de reserva, en los 12.000 € que se recogen como entregados como primer pago en el de venta -no olvidemos que se hizo como señal a los efectos del artículo 1454 del Código Civil - y, por tanto computables en el precio. De ahí, primero, los dos ingresos (documentos 4 y 5) que se reconocen por la parte demandada, y la cantidad de 12.000 € para la vivienda 18 -la que aquí tratamos- que se reconocen en el documento n. 6 de la contestación a la demanda (folios 275 y 276) que recoge cuadro de la promoción remitido a la entidad demandada por el responsable de la promotora, y que se corresponde con el número 8 aportado con la demanda (folios 163 y 164), y que sirve de apoyo, entre otros, para la afirmación de la demanda del conocimiento de la situación de la promoción que tenía la entidad demandada. Por lo tanto, ésta por ese conocimiento de la relación contractual, hubo de entender que esas entregas a cuenta no superaron esos 12.000 € a cuyo pago se le condena en la sentencia de primera instancia y que efectivamente reconoció en la audiencia previa como de su responsabilidad, pero no más. Si, ateniéndonos, a lo que se da por acreditado en la instancia, entrega de 15.000 €, como dice el auto del TS de 23.11.2016, recurso 272/2015 , no cabe 'descargar sobre la entidad de crédito las consecuencias perjudiciales del conjunto de sus relaciones negociales con el promotor», remitiéndose a la Sentencia 420/2016, de 24 de junio, recurso 388/2014 , que dice aquella 'que atiende a un supuesto de completa ajenidad de la entidad de crédito demandada a las relaciones negociales entre el comprador y la promotora codemandada'. En este caso no hay tal ajeneidad, sino deducción lógica y razonable de cómputo de la cantidad entregada como señal, en el primer pago del precio que se recoge en el contrato de compraventa. Incluso el indicado auto del TS se refiere también a sentencia del Tribunal Supremo de 29.6.2016, recurso 1696/2014 , a propósito de la responsabilidad de la aseguradora frente a incumplimientos contractuales del promotor consentidos o propiciados por el comprador, y dice que 'la mención de la d. adicional 1.ª b) de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación (en adelante LOE), en su redacción aplicable al caso por razones temporales, a «las cantidades entregadas en efectivo» no puede interpretarse, como propone el recurrente, en el sentido de que la garantía se extienda a cualesquiera pagos en efectivo del comprador al promotor a cuenta del precio total, sino, como explicó la ya citada sentencia de Pleno 467/2014, de 25 de noviembre , a la necesidad de llenar el vacío legal existente hasta entonces en relación con las cantidades anticipadas mediante efectos bancarios, pues la Ley 57/1968 solamente se refería a las entregas de dinero'.

En definitiva, no hay razón que justifique la extensión de la responsabilidad de la entidad demandada a otros 3000 € como se pretende en el primer motivo del recurso.

CUARTO.-En relación al inicio de devengo de los intereses legales que la sentencia fija en la fecha de presentación de la demanda, y el recurso remite a la del ingreso. Cabe partir de que la demanda no concretaba nada, se remitía a los intereses legales que procedieran, la indicada sentencia del Tribunal Supremo de 21.12.2015 , vino a aceptar lo dispuesto en la sentencia de primera instancia de devengo desde la fecha del primer ingreso. La D. Adicional 2 de la Ley de Ordenación de la Edificación ,recogía sobre este particular la obligación de pago de intereses legales 'desde la entrega efectiva del anticipo hasta la fecha prevista de la entrega de la vivienda por el promotor'. Si ese era el contenido del derecho del comprador de haberse abierto esa cuenta especial con la pertinente garantía, a esa fecha se ha de remitir la indemnización que por intereses legales a que tiene derecho. La sentencia del Tribunal Supremo de 17.3.2016, número 174/2016, recurso 2695/2013 , remite el /devengo de los intereses legales, no los del 6% del artículo 3 de la Ley 57/1968 por derogación por la D. Adicional 1.c de la Ley de Ordenación de la Edificación . Por lo tanto, en este extremo el recurso ha de ser estimado.

QUINTO.-En cuanto a las costas de primera instancia, no cabe alterar el pronunciamiento contenido en la instancia puesto que, como se deriva de la respuesta dada al primer motivo de impugnación -aumento de la condena en 3000 €-, la demanda ha sido parcialmente estimada, más aun cuando el debate tras la audiencia previa quedó reducido a la procedencia de ese importe. Es irrelevante a estos efectos la existencia de previa reclamación extrajudicial, y no puede decirse que no haya dudas de hecho, a tenor de lo que se ha recogido a propósito de la extensión de la responsabilidad de la demandada por el principal reclamado. Por ello, este tercer motivo de impugnación ha de ser rechazado.

QUINTO.-De cuanto antecede se desprende que el recurso ha de ser parcialmente estimado sin que proceda hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada con devolución del depósito constituido ( artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y D. Adicional 15 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ).

VISTOS los preceptos mencionados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando en parte como estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Juan Luis y doña Celestina contra la sentencia dictada con fecha 11.10.2016 por el Juzgado de Primera Instancia número Ocho de esta capital , se revoca la misma en el sólo sentido de que los intereses legales del principal a que asciende la condena se devengarán desde el 13.6.2007, los primeros tres mil euros, y desde el 22.12.2007, los nueve mil euros restantes, sin especial imposición de las costas de esta alzada y devolución del depósito.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.