Sentencia CIVIL Nº 183/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 803/2016 de 22 de Mayo de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoquinta

C/ Ferraz, 41 , Planta 6 - 28008

Tfno.: 914933866

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2015/0132881

Recurso de Apelación 803/2016

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 96 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 789/2015

APELANTE::Dña. Cecilia

PROCURADOR Dña. MARIA ISABEL TORRES RUIZ

APELADO::COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000

PROCURADOR D. ERNESTO GARCIA-LOZANO MARTIN

SENTENCIA Nº 183 / 2017

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

D. ANGEL LUIS SOBRINO BLANCO

D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

En Madrid, a veintidós de mayo de dos mil diecisiete.

La Sección Vigesimoquinta de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 789/2015 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 96 de Madrid a instancia de Dña. Cecilia , apelante - demandante, representado por la Procuradora Dña. MARIA ISABEL TORRES RUIZ y asistido por la Letrada Dª Paloma Santos López, contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 , apelado - demandado, representado por el Procurador D. ERNESTO GARCIA-LOZANO MARTIN y asistido por el Letrado D. Gabriel de Alvear Pardo; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 22/06/2016 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 96 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 22/06/2016 , cuyo fallo es el tenor siguiente:

'Desestimo la demanda formulada por la Procuradora DÑA. MARIA ISABEL TORRES RUIZ en nombre y representación de DÑA. Cecilia contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM. NUM000 DE MADRID con imposición de las costas a la actora.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido; la parte demandada presentó escrito de oposición al recurso formulado y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales, señalándose para su deliberación, votación y fallo el día 11 de enero de 2017.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso no se ha observado el plazo para dictar sentencia por la acumulación de asuntos cuyo volumen y complejidad requiere un dilatado período de tiempo para su examen.

Fundamentos

PRIMERO.- La Procuradora Dª María Isabel Torres Ruiz en representación de Dª Cecilia inicia los motivos de su recurso de apelación con una exposición de su objeto: la impugnación del acuerdo adoptado por la Comunidad de Propietarios de la C/ DIRECCION000 nº NUM000 , punto 4 del orden del día, en Junta celebrada el 2 de Diciembre de 2014, computando después la votación de los ausentes para alcanzar el quorum de las 3/5 partes.

Este acuerdo autorizaba la instalación de aire acondicionado (A/A) a trece viviendas en el patio interior según croquis incorporado al escrito rector, donde ya existían gran número de máquinas. El sistema la votación se dividió en dos momentos: el segundo para los ausentes que manifestasen su oposición.

Plantea la apelante la incongruencia de la sentencia que altera la pretensión de la actora al no analizar el improcedente cómputo como favorable de los votos de los ausentes y las abstenciones siendo la incorrecta valoración de la votación el hecho relevante, no si el régimen de mayoría aplicado debe ser otro.

Reitera que el recuento fue contrario a la LPH porque ni siquiera en la Junta se alcanzó mayoría para la misma y además el voto de los ausentes no se puede computar como favorable ( art. 17.8 LPH ). Y en tercer lugar el acuerdo es contrario a la Ley ( art.18.1 LPH ), a la normativa urbanística y causa perjuicios graves a la demandante.

SEGUNDO.- Tras esta síntesis previa, desarrolla los tres motivos y el cuarto sobre la aplicación indebida del art. 394 LEC . Sobre la incongruencia de la sentencia plantea el cambio de hechos relevantes del debate sin resolver la cuestión debatida citando el art. 216 LEC y la doctrina sobre el principio iura novit curia con respecto al componente fáctico esencial de la acción, único a tener en cuenta, evitando su modificación que supondría una desviación de la causa de pedir determinando la incongruencia.

Aquí se plantea la pretensión anulatoria del acuerdo comunitario porque el 'recuento y cómputo' efectuado para alcanzar las 3/5 partes y adoptarse dicho acuerdo según el Acta, no fue correcto. Lo que se cuestiona es el recuento no el régimen de mayorías. El juzgador, al determinar un régimen de mayoría simple cambio el debate: del 3/5 de las partes fijado en la Junta, a la indicada mayoría simple que no es aplicable porque no se discutió el porcentaje de las 3/5 partes, sólo si el recuento para alcanzarlo es correcto o no.

Hay, pues, que fijar el objeto individualizado del proceso que viene definido por la pretensión o pretensiones oportunamente formuladas por las partes.

Toda pretensión viene integrada por dos elementos: La petición (PETITUM) y la causa de pedir (CAUSA PETENDI).

La petición -que ha de consignarse explícitamente, con claridad, concreción y precisión, en toda demanda (SUPLICO) conforme a lo prevenido por el artículo 399 de la Ley de Enjuiciamiento Civil - es la concreta y específica solicitud que se dirige al tribunal reclamando su decisión o actuación jurisdiccional referida a uno de los tipos de tutela jurisdiccional contemplados en el artículo 5 de la propia Ley de Enjuiciamiento Civil : La condena a determinada prestación (de dar o entregar, de hacer o de no hacer), la declaración de la existencia de derechos y de situaciones jurídicas, la constitución, modificación o extinción de estas últimas, la ejecución, la adopción de medidas cautelares y cualquier otra clase de tutela que esté expresamente prevista por la ley.

La causa de pedir -que ha de desprenderse de la fundamentación fáctica y jurídica que necesariamente ha de contener la demanda conforme a lo prevenido en el anteriormente citado artículo 399 de la Ley de Enjuiciamiento Civil - es la razón o fundamentación que especifica, determina, particulariza y concreta la petición, configurándose, no por normas ni por calificaciones jurídicas -pues ni unas ni otras pueden cumplir con la finalidad de individualizar un proceso con respecto a otros posibles-, sino por el conjunto de hechos esenciales, con trascendencia jurídica, invocados para el logro de la consecuencia jurídica perseguida y que individualizan la petición dirigida al órgano jurisdiccional. Esto es, por los hechos y actos alegados y por las relaciones jurídicas expuestas como presupuestos para fundar la petición.

La petición y la causa de pedir no pueden ser objeto de alteración o modificación en el curso del proceso, en cualquiera de sus instancias; ni por las partes ( artículo 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), ni por el tribunal correspondiente, que, por imperativo de los Principios Dispositivo y de Congruencia que rigen el proceso civil ( artículos 216 , 218 , 456 y 465.5 de la Ley Procesal ), ha de resolver el proceso guardando acatamiento a la sustancia de lo pedido y sin apartarse de la causa de pedir invocada, conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes.

TERCERO.- En el supuesto enjuiciado se define el Acuerdo impugnado: 'Autorización a .... para instalar A/A en el patio interior (Junta de 2/2/14 Punto 4 y adopción de acuerdo con el cómputo de votos del 17/03/15)' en el HECHO SEGUNDO de la demanda que reproduce a continuación el Punto 4 del orden del día:' 4º) Autorización instalación A/A en patio interior central ...etc.' .

Después el acuerdo se adoptó en la Junta según Acta nº 24 (doc. 4) en cuya hoja 5/6 (folio 56) consta la aprobación por mayoría. Antes aparece la información del Administrador: 'Informa el Administrador que la adopción ..... etc.'

Efectivamente, se concluye como resultado que el acuerdo no podía ser aprobado según el cuadro explicativo de cuotas votos a favor y en contra, abstenciones y ausentes.

Finalmente el SUPLICO a) concreta la declaración de nulidad del Acuerdo ... y el de cómputo de votos.... que 'autoriza la instalación A/A en patio interior ... etc' (en negrita).

Por consiguiente y desde la perspectiva de la congruencia el hecho esencial con trascendencia jurídica integrante de la causa de pedir es ese acuerdo. Si se adoptó correcta o incorrectamente conforme a la naturaleza de la instalación, elementos afectados u otras causas determinantes de una posible nulidad, serían los requisitos que configuran la acción, tema por examinar; pero en el proceso de elaboración de la sentencia no se altera ni modifica ningún hecho esencial sino que se da una respuesta en Derecho a la validez del acuerdo. Si el Administrador 'informó' de la mayoría capaz, si era la adecuada o no y en definitiva si el acuerdo se adoptó conforme a Ley, ese es el objeto del proceso y al resolverse atendiendo a un criterio jurídico se excluye cualquier vicio de incongruencia.

CUARTO.- Sobre el error de derecho en relación con la aplicación de las reglas impuestas en la LPH para el recuento y cómputo de votos.

La apelante considera incorrectamente aplicado el art. 18.3 LEC para la adopción de acuerdos que requieren el voto favorable de las 3/5 partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de la cuotas de participación y expone las previsiones para establecer las mayorías y el cómputo de las abstenciones y voto de los ausentes.

Su premisa inicial es que el Administrador determinó en la Junta la mayoría cualificada de 3/5 siendo éste el hecho vinculante y esencial para la impugnación del acuerdo.

Pero ya indicamos con ocasión de desestimar la incongruencia alegada por la recurrente que esa 'información' del Administrador es ajena al acuerdo impugnado, no forma parte del mismo. Además esa premisa tampoco es determinante de la controversia porque como recuerda la sentencia de 18 de Marzo de 2014 de esta A.P. de Madrid, Sección 21 ª

'La interpretación de las normas jurídicas contenidas en la LPH se encuentra fuera, por completo, de las competencias propias de la Junta de Propietarios de la casa en régimen de propiedad horizontal'.

En consecuencia, no puede considerarse acuerdo comunitario una interpretación de las normas de la LPH llevada a cabo por una Junta de Propietarios.

QUINTO.- Por lo tanto, los cálculos para establecer un sistema de mayorías, en este caso de las 3/5 partes, son contrarios a un presupuesto inicial: que lo informado en la Junta de 2 de Diciembre de 2014 y seguido después es ajeno a sus competencias.

Así las cosas hay que partir del dato expuesto por la recurrente: que se alcanzó la mayoría simple el día de la junta.

Comoquiera que esa 'parte' del acuerdo, es decir, aquella 'información' del Administrador sobre un quorum cualificado, no forma parte de aquel porque ni expresa la voluntad del órgano comunitario ni la Junta es competente para la interpretación de las normas jurídicas, todo el planteamiento sobre cómo debieron computarse las abstenciones y hacerse el recuento de los ausentes, decae.

El tema o cuestión a dilucidar ya no es si en sede del art. 17.8 LPH debe computarse como voto favorable o no el del ausente según los casos de modificación o reforma para aprovechamiento privativo. Es el propio sistema de mayorías 'informado' en la Junta el que queda al margen del acuerdo como tal.

Se alcanzó una mayoría simple y entonces el problema es si bastó o no para la adopción del acuerdo de autorización de instalación de aire acondicionado en el patio central que es la ratio decidendi expresada en el F.D. TERCERO de la sentencia recurrida al aplicar la jurisprudencia sobre esta materia:

'En definitiva, no cabe entender que hay alteración de un elemento común en los términos que refieren los arts. 7 , 9 y 14 LPH y por ello no es preciso... cuando la afección a dicho elemento es poco intensa... sobre todo si, como ocurre en el caso presente, la propia Comunidad ha consentido tradicionalmente actos similares...'. Y continúa:

'... en el supuesto de autos... la mayoría alcanzada en la junta que se impugna sería suficiente'.

SEXTO.- Por eso deviene irrelevante si el Administrador debió rechazar o no el acuerdo, lo que conduce a los otros motivos: si es contrario a la normativa urbanística y si limita y perjudica a unos concretos propietarios.

Antes reitera la insuficiencia de quorum para alanzar la 1/3 de mayoría de votos favorables en la Junta de 2 de Diciembre de 2015.

Es una cuestión que no puede resolverse con carácter general en este tema de instalación de aparatos de aire acondicionado en elementos comunes de un edificio porque siempre dependerá de si se alteran o no. Es un dato totalmente casuístico dependiente de las circunstancias del caso concreto, como fijaba la S.T.S. nº 1.182/2008 de 15 de Diciembre (nº de recurso 861/2008 ) de la que la sentencia ya citada de 18 de marzo de 2014 de la Sección 21ª de esta Audiencia Provincial recogía el siguiente particular.

«Pues bien, en el fallo segundo de la sentencia número 1.182/2008 de 15 de diciembre (nº de recurso 861/2008), la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo 'fija como doctrina jurisprudencial interpretativa de los artículos 7 y 12 de la Ley de Propiedad Horizontal respecto a la colocación de aparatos de aire acondicionado, la siguiente: para considerar si se alteran los elementos comunes del inmueble deberá tenerse en cuenta las circunstancias de cada caso, entre las que se incluyen que se hayan realizado obras de perforación'. Si bien en la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 865/2011 (nº de recurso 2152/2011) de 17 de noviembre de 2011 , ante un aparato de aire acondicionado para cuya instalación se abrieron por un vecino 5 agujeros en un muro de carga de la casa, se aprecia abuso de derecho en la actitud de la Comunidad de Propietarios al pretender la reposición al estado anterior a la obra. Y en el auto de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 13 de enero de 2009 (nº de recurso 1696/2006 ), tras hacer una recesión con exposición literal de la última doctrina jurisprudencial relativa a la instalación de aparatos de aire acondicionado en elementos comunes del edificio, acaba afirmando 'que la facultad de todo titular de un local comercial de instalar aparatos de aire acondicionado en elemento común quedará condicionada a la exigencia de autorización única de la Comunidad de Propietarios respectiva cuando, de la instalación de aparatos de grandes dimensiones y uso comercial no propiamente particular se trate, no cabe otra forma de interpretar la doctrina de la Sala acorde con la realidad social del tiempo'.»

SÉPTIMO.- Sobre el error en la valoración y consecuencias del hecho probado con vulneración de las reglas de la sana crítica, racionalidad e interdicción de la arbitrariedad, la apelante plantea el incumplimiento de la normativa urbanística determinante de la nulidad del acuerdo (ex arts. 6.3 C.C . y 18.1.a LPH ) citando también la S.T.S. anteriormente reseñada y entendiendo que no puede admitirse el incumplimiento de tal normativa por ser contrario a la ley.

En relación a este punto la sentencia apelada puntualiza que por sí solo aquel incumplimiento únicamente podría tener trascendencia si la infracción de la normativa municipal causara un perjuicio a la actora, situación no acreditada porque, concluye, el tema de la distancia entre el aparato y su ventana no afecta a la suya. Por lo tanto la exégesis sobre los principios regulados en los arts. 6.3 C.C y 18.1.a) LPH desde el punto de vista doctrinal es una alegación genérica sin perjuicio de la remisión al daño como dato concreto.

De todas formas conviene recordar la aplicación preferente de la LPH sobre la norma administrativa que opera en el ámbito de las relaciones con la Administración o con terceros pero no en el ámbito interno de las relaciones entre los copropietarios que claramente se enmarcan en el ámbito del Derecho Privado con independencia de las facultades que competen a la Administración municipal.

Respecto a la acreditación de los daños, molestias o perjuicios se insiste por el apelante en la normativa aplicable, la Ordenanza General de Protección del Medio Ambiente Urbano.

Pero el problema de la insuficiente distancia entre las máquinas y las ventanas (art. 32.3 y 2 de la Ordenanza) apreciado pericialmente no equivale per se al daño o molestia; no es trasladable automáticamente con una equiparación matemática al 'perjuicio' que es lo que valora la sentencia al final de su Fundamento de Derecho TERCERO (página 4) al apreciar la situación resultante.

OCTAVO.- Relacionada con esta cuestión se alega la errónea apreciación de la afección de la instalación como 'poco intensa' y en este sentido plantea la acumulación de los 13 aparatos autorizados en el acuerdo, a los 10 ya instalados lo que aumentaría considerablemente las molestias habida cuenta de que la vivienda de Dª Cecilia es una planta semisótano, el patio es de reducidas dimensiones y es la zona de ventilación de dicha vivienda.

Este planteamiento supone el previsible aumento de molestias, es decir, sería un supuesto de futuro pero como tal constituye una hipótesis. Es lógico que si se instalan los 15 aparatos aumenten los ruidos pero no sabemos hasta qué nivel. De aquí la hipótesis o conjetura. Si la instalación de aires acondicionados ocasiona molestias vecinales su prueba corresponde a la actora pero en este punto lo que se concluye del informe pericial del perito D. Victoriano es que los propietarios quedarán sometidos a una contaminación ambiental por la excesiva concentración de maquinaria.

Ahora bien, una cosa es que se produzca ese efecto contaminante térmico y acústico y otra su grado de tolerancia.

Tal y como se refleja en el reportaje fotográfico del informe pericial se recrea (figuras 4 y 5, folio 94) la disposición futura de las unidades condensadoras pero el objeto de la pericia es el cumplimiento de la normativa urbanística (OGPMAU). En sus conclusiones se destaca el incumplimiento de distancias en unos casos y el caudal de aire a evacuar pero con referencia a la Ordenanza municipal; pero la repercusión de estos datos sobre el acuerdo impugnado requiere la objetivación de las molestias consecuencia del mismo que ahora son indeterminadas.

NOVENO.- En este momento se desconoce el impacto concreto de esas instalaciones ni el efecto administrativo repercutible por el denunciado incumplimiento de aquella Ordenanza. Tampoco la disposición final de todas las máquinas ni el grado de molestias previsibles, ni las posibles medidas correctoras, de protección u otra naturaleza. Los cálculos son, pues, teóricos a reserva de la tan citada Ordenanza. No sabemos, en definitiva, el resultado final, siempre pendiente de esa normativa municipal y mediciones de ruidos u otros factores. Lo que pueda ocurrir de darse esas variadas condiciones es un futurible con la imprecisión que ello conlleva sobre un acuerdo comunitario.

Así las cosas, las propuestas alternativas de instalación de las máquinas condensadoras en otras zonas resultan prematuras porque en todo caso, del proyecto actual no se conoce su ejecución definitiva o, en su caso, las correcciones para subsanar sus deficiencias de índole técnico, administrativo o comunitario.

Sí entendemos, por último, que el supuesto enjuiciado presenta, en principio, serias dudas de hecho ante una situación caracterizada por el número de aparatos a instalar, dimensiones del patio, ubicación de la vivienda de la actora, incidencia de la normativa urbanística y concreción técnica de la ejecución del acuerdo que permiten apreciar la excepción en la aplicación del criterio del vencimiento objetivo en materia de costas ( art. 394 LEC ) punto en que se estima el recurso de apelación, no siéndolo en los restantes.

DÉCIMO.- Al estimarse parcialmente el recurso según lo expuesto anteriormente no procede imposición de las costas causadas en esta alzada.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª María Isabel Torres Ruiz, en representación de Dª Cecilia , contra la sentencia de 22 de Junio de 2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 96 de Madrid dictada en procedimiento 789/2015, revocamos de forma parcial dicha resolución en el único y exclusivo pronunciamiento relativo a la imposición de costas.

En su lugar, declaramos que no procede la imposición de costas en la primera instancia. Confirmamos el resto de la resolución recurrida.

Sin hacer tampoco imposición de las costas causadas en esta alzada.

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 3390-0000-00-0803-16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.