Sentencia CIVIL Nº 183/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 40/2017 de 27 de Abril de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Octava

C/ Ferraz, 41, Planta 1 - 28008

Tfno.: 914933857

37007740

N.I.G.:28.074.00.2-2015/0008583

Recurso de Apelación 40/2017

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 03 de Leganés

Autos de Procedimiento Ordinario 1042/2015

APELANTE::D. Blas

PROCURADOR Dña. PURIFICACION RODRIGUEZ ARROYO

APELADO::D. Faustino

PROCURADOR D. FRANCISCO JAVIER MARTIN SANTACRUZ

SENTENCIA Nº 183/2017

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZ

Dña. CARMEN MÉRIDA ABRIL

D. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL

En Madrid, a veintisiete de abril de dos mil diecisiete. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Procedimiento Ordinario nº 1042/2015, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Leganés, seguidos entre partes; de una, como demandante-apelante D. Blas , representado por la Procuradora Dña. Purificación Rodríguez Arroyo; y de otra, como parte demandada-apeladaD. Faustino , representado por el Procurador D. Javier Martín Santacruz.

VISTO, siendo Magistrada-Ponente laIlma. Sra. DÑA. CARMEN MÉRIDA ABRIL.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Leganés, en fecha 30 de junio de 2016, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

«Que estimando en parte la demanda interpuesta por DON Blas representado por la Procuradora Sra. RODRIGUEZ ARROYO y bajo la dirección técnica del Letrado Sr. MURGA CAMACHO, contra DON Faustino , representado por el Procurador Sr. MARTÍN SANTACRUZ y bajo la dirección técnca del Letrado Sr. BLANCO SÁNCHEZ, CONDENO A DON Faustino a abonar a DON Blas la suma de 2.862,14 Euros (DOS MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y DOS EUROS CON CATORCE CÉNTIMOS), imponiendo desde la fecha de la presente resolución, y hasta su completo pago o ejecución, el pago de los intereses procesales del artículo 576 LEC , y sin que proceda expresa imposición de costas procesales».

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandante que fue admitido, y en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el día veintinueve de marzo de dos mil diecisiete.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Antecedentes y objeto del recurso.

Para la resolución del presente recurso son antecedentes de interés los siguientes:

1.- D. Blas ejercitó acción de indemnización de los daños y perjuicios derivados del estado del local sito en el nº 25 de la Avda. de la Libertad nº 10 de Leganés, que arrendó al demandado D. Faustino por contrato de 1 de marzo de 2015 y que iba a ser destinado a 'panadería cafetería', actividad que no pudo desarrollar durante ocho meses por los problemas que este adolecía relativos al suministro de luz y por la falta de contrato de suministro de agua.

En concepto de daño emergente reclamó 8.325,14 € por las siguientes partidas e importes:

a) 2.862,14 € en concepto de gastos abonados por arreglo de la acometida de agua y enganches de luz.

b) 3.573,04 € en concepto de intereses del préstamo hipotecario del periodo de 20 de enero a 20 de septiembre de 2015, obtenido para poder iniciar el negocio y concederle al demandado un préstamo de 36.300 €.

c) 528,71 € correspondiente a la parte proporcional de la prima (9 meses) de la póliza multirriesgo HDI Guerling suscrita.

d) 1.361,25 € por reparación de los desperfectos ocasionados por verter agua el demandado en el tubo de extracción, según consta en denuncia presentada en diligencias policiales.

Y en concepto de lucro cesante reclamó 19.229,64 €.

2.- La sentencia estimó parcialmente la demanda. Sus razones, en esencia, fueron los siguientes: a) Estima la reclamación de 2.862,14 € en concepto de gastos abonados por arreglo de la acometida de agua y enganches de luz al tratarse de obras necesarias para iniciar el suministro que no pueden descansar en la parte arrendataria; b) rechaza la reclamación de 3.573,04 € en concepto de gastos del préstamo hipotecario, por cuanto las partes no pactaron o cuanto menos no consta ex artículo 217 LEC que Don Faustino debiera asumir los gastos e intereses derivados del préstamo hipotecario que concertase Don Blas para prestarle el dinero o abrir el negocio ni que Don Faustino debiera responder de tales intereses más allá de las obligaciones propias del contrato de préstamo; c) desestima la reclamación de 528,71 € en concepto de prima de la póliza multirriesgo porque en el contrato no se pactó que el propietario tuviera que abonar ese seguro; d) rechaza la reclamación de 1.361,25 € en concepto de daños y desperfectos por vertido de agua a través del tubo extractor, pues para ello sería preciso concluir que fue Don Faustino quien de forma dolosa y negligente vertió el agua, faltando el suficiente material probatorio para llegar a esta conclusión por no ser suficiente la testifical practicada en el plenario, máxime cuando se interpuso denuncia penal por ese hecho; e) se desestima la reclamación de 19.229,64 € en concepto de lucro cesante por la imposibilidad de apertura del negocio al no existir datos ni elementos suficientes pues el informe pericial se fundamenta para fijar el lucro cesante en la declaración informativa anual de la Sociedad Civil 'CEDAN S.C.', cuyo objeto y exacta ubicación se desconocen.

3.- Contra la sentencia D. Blas formula recurso de apelación que articula en dos motivos que se introducen con las siguientes fórmulas:

1º.- Infracción de ley y doctrina legal y jurisprudencial por inaplicación de los artículos 1106 y 1124 del Código Civil relativo al incumplimiento de uno de los contratantes, en cuyo caso tendrá la opción de exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos, y 217 de la LEC sobre la carga de la prueba, habiendo incurrido el Juzgado en error en la valoración de la prueba practicada. Error en la valoración y aplicación de las pruebas practicadas.

2º.- Infracción de los principios generales rectores del Derecho, concretamente el artículo 24 y 120.3 de nuestra Norma Supremo, el art. 248.2 de la LOPJ y los artículos 208 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Y terminó solicitando se revoque la sentencia recurrida dictando otra por la que se estime íntegramente la demanda con expresa condena en costas a la parte contraria.

4.- El demandado recurrido interesó la confirmación de la sentencia, de acuerdo, en lo sustancial, con los argumentos de la misma, con imposición de costas a la parte apelante.

5.- Razones de técnica procesal determinan alterar el orden de resolución de los motivos del recurso, pues los defectos procesales que se invocan en el motivo segundo del condicionan la resolución del motivo de fondo.

SEGUNDO.-Motivo segundo:Infracción de los arts.24 y 120.3 CE , art.248 LOPJ y arts. 208 y 218 LEC . Sobre la falta de motivación y la incongruencia interna.

En su desarrollo argumental sostiene el apelante que la sentencia no cumple con las existencias de motivación e incurre en una clara y latente incongruencia interna pues reconoce un incumplimiento claro y latente del demandado por el que le condena a abonar un daño emergente, no obstante lo cual desestima la reclamación por lucro cesante.

Sobre la falta de motivación la STS 496/2011, de 7 julio , reproduciendo la STS 623/2009, de 8 octubre , establece que: «La motivación de las sentencias es una exigencia constitucional establecida en el Art. 120.3 CE . Desde el punto de vista constitucional, el deber de motivación es inherente al ejercicio de la función jurisdiccional y forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva, porque está prohibida la arbitrariedad del juez y la forma de controlar la razonabilidad de las decisiones se efectúa por medio de la motivación, y todo ello para evitar que el derecho a la tutela judicial efectiva sufra una lesión ( STS 14 abril 1999 )»,si bien también declara en sentencia de 10 de marzo de 2010 que «el Tribunal Constitucional ha establecido que la exigencia constitucional de motivación no impone ni una argumentación extensa, ni una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino que la respuesta judicial esté argumentada en Derecho y que se anude con los extremos sometidos por las partes a debate ( STC número 101/92, de 25 de junio ), y que sólo una motivación que, por arbitraria, deviniese inexistente o extremadamente formal quebrantaría el artículo 24 de la Constitución ( STC número 186/92, de 16 de noviembre ); por otra parte, ha sentado que no se requiere una argumentación exhaustiva y pormenorizada de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide ( SSTC de 26 de enero de 1991 y 25 de junio de 1992 , y, en igual sentido, STS de 12 de noviembre de 1990 ). Por otra parte, esta Sala no excluye una argumentación escueta y concisa (STS de 5 de noviembre de 1992 ), y considera motivación suficiente que la lectura de la resolución permita comprender las reflexiones tenidas en cuenta por el Juzgador para llegar al resultado o solución contenido en la parte dispositiva ( STS de 15 de febrero de 1989 ), o se expresen las razones de hecho y de derecho que las fundamentan, es decir, el proceso lógico-jurídico que conduce a la decisión o fallo ( SSTS 30 de abril de 1991 y 7 de marzo de 1992 )».

Desde esta perspectiva, la sentencia recurrida en modo alguno adolece de falta de motivación en tanto la misma responde a todas las cuestiones planteadas por las partes recogiendo de un modo concreto los razonamientos jurídicos en los que ha fundamentado su decisión, y los elementos probatorios que han formado la convicción del tribunal, de tal forma que el contenido de la sentencia permite su conocimiento e impugnación por las partes.

Respecto a la incongruencia interna que implica la infracción del artículo 218.2 LEC en relación con el artículo 248.3 LOPJ es doctrina reiterada del TS que la congruencia es la relación entre el suplico de la demanda y el fallo de la sentencia ( sentencias de 10 de abril de 2002 y 28 de junio de 2006) sin incluir la motivación o los argumentos (sentencias de 2 de marzo de 2000 , 11 de marzo de 2003 y 20 de junio de 2007 ), añadiendo , respecto a la incongruencia en sentencia de 15 de febrero de 2005 que «como excepción a la norma general que exige que la incongruencia se manifieste por una discordancia entre el fallo o parte dispositiva de la sentencia y lo pedido en el suplico de la demanda, la doctrina de esta Sala, recogida en las sentencias citadas en el motivo de 25 de mayo de 1990 y 18 de octubre de 1996 , permite apreciar incongruencia atendiendo a la contradicción existente entre la fundamentación de la sentencia y su parte dispositiva, doctrina que se reitera en la sentencia de 18 de diciembre de 2003 , según la cual 'la incongruencia interna pude tener lugar por contradicción entre los pronunciamientos de un fallo, o bien entre la conclusión sentada en la fundamentación jurídica como consecuencia de la argumentación decisiva - 'ratio decidendi'- y el fallo, o con alguno de sus pronunciamientos. Para que se produzca esta segunda modalidad de incongruencia interna será preciso que la contradicción sea clara e incuestionable, pues en otro caso, prevalece el fallo, sin perjuicio de que la obscuridad en el razonamiento pueda servir de sustento a otro vicio de la sentencia distinto de la incongruencia.'

Sin embargo, esta Sala tampoco aprecia tal vicio ya que de la lectura del fundamento jurídico tercero de la sentencia y de la jurisprudencia mencionada en la misma, no se aprecia ninguna contradicción entre la doctrina invocada y el sentido del fallo pues si bien se constata que la jurisprudencia se ha apartado de exigir una prueba completa y rigurosa de la existencia del lucro cesante, no lo es menos que, y así también se menciona, no basta con la consideración de pérdidas dudosas y contingentes puesto que se requiere una evaluación basada en la realidad y dotada de cierta consistencia, marco jurídico en el que se desarrolla la valoración de la prueba practicada.

Los motivos se desestiman.

TERCERO.-Motivo primero:Infracción de ley y doctrina legal y jurisprudencial por inaplicación de los artículos 1106 y 1124 del Código Civil y 217 de la LEC sobre la carga de la prueba, habiendo incurrido el Juzgado en error en la valoración de la prueba practicada.

En su desarrollo argumental el apelante reitera la concurrencia del vicio de incongruencia interna, desarrolla los requisitos de la acción resolutoria del art.1124 Código Civil , no ejercitada, e invoca error en la valoración de la prueba pues, a su entender, declarado el incumplimiento del arrendador de las obligaciones contenidas en la cláusula sexta del contrato de 1 de marzo de 2015, impidiéndole aperturar el local e iniciar su actividad hasta noviembre, privándole de los beneficios que el negocio le hubiera proporcionado, la reclamación debería estimarse íntegramente.

Para la decisión del motivo cumple recordar que en nuestro sistema procesal el juicio de segunda instancia es pleno, configurándose como una 'revisión prioris instantiae', en la que el tribunal superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris). Como destaca la STS de 4 de Diciembre de 2015, recurso 1468/2012 «En nuestro sistema procesal, el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez 'a quo'. Así lo ha declarado el Tribunal Constitucional ( STC 212/2000, de 18 de septiembre ), y así lo ha declarado esta Sala, a la que cualquier pretensión de limitar los poderes del tribunal de apelación le ha merecido « una severa crítica » ( sentencias de esta Sala de 15 de octubre de 1991 , y núm. 808/2009 , de 21 de diciembre). Es perfectamente lícito que el recurrente en apelación centre su recurso en criticar la valoración de la prueba hecha en la sentencia de primera instancia, e intente convencer al tribunal de segunda instancia de que su valoración de la prueba, aun parcial por responder a la defensa lícita de los intereses de parte, es más correcta que la sin duda imparcial, pero susceptible de crítica y de revisión, del Juez de Primera Instancia. Así lo hemos declarado en la sentencia núm. 649/2014, de 13 de enero de 2015 ».

De igual forma la sentencia del TC nº 21/2003, de 10 de febrero de 2003 y las que en ella se citan, recuerda que : '...es preciso traer a colación nuestra reiterada doctrina, relativa a que el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial ad que para resolver cuantas cuestiones se le planteen, sean de derecho o de hecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iudicium (entre otras, SSTC 194/1990, de 29 de noviembre de 1990 , FJ 5 ; 21/1993, de 18 de enero de 1993 , FJ 3 ; 323/1993, de 8 de noviembre de 1993 ; 272/1994, de 17 de octubre de 1994, FJ 2 ; y 152/1998, de 13 de julio de 1998 , FJ 2). El Juez o Tribunal de apelación puede, así, valorar las pruebas practicadas en primera instancia y revisar la ponderación que haya efectuado el Juez a quo, pues en esto consiste, precisamente, una de las finalidades inherentes al recurso de apelación'. En el mismo sentido la Sentencia Tribunal Constitucional nº 212/2000, de 18 de septiembre de 2000 : '...la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos ( arts. 862 y 863 LEC ), como una revisio prioris instantiae, en la que el Tribunal superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum 'quantum' appellatum) ( ATC 315/1994, de 21 de noviembre , y SSTC 3/1996, de 15 de enero , y 9/1998, de 13 de enero )'.

Sentado lo anterior, a la luz de la doctrina expuesta, esta Sala, tras visionar la grabación del acto del juicio y revisar la prueba practicada, extrae las siguientes conclusiones:

1.- Para el cómputo de los daños y perjuicios reclamados no puede acogerse la afirmación del apelante relativa a no haber podido ejercer su actividad en el local arrendado hasta 8 meses después de lo previsto, pues si bien es cierto que el contrato de arrendamiento se concertó el 1 de marzo de 2015 (documento nº 1 demanda) con igual fecha de inicio (cláusula cuarta), no lo es menos que por Anexo al mismo firmado el mismo día, y ante la imposibilidad de la arrendataria de contratar el suministro de luz por las razones de la cláusula segunda de dicho Anexo, los contratantes arrendador y arrendatario pactaron que«La parte arrendataria se ve en la imposibilidad absoluta de abrir el establecimiento y comenzar con la actividad e iniciar las operaciones económicas que del mismo se derivan. Por ello y mientras se soluciona el problema del suministro de luz, ambas partes de mutuo acuerdo, establecen un periodo de carencia en cuanto a la obligación de pagar la renta, establecida en la cláusula quinta del contrato de arrendamiento, hasta que surja en el tiempo alguna de las dos condiciones que se establecen a continuación:

1. Hasta el 01 de julio de 2015.

2. Hasta que se reponga el suministro de luz y se inicie la actividad.

La primera condición que surja de las dos anteriores serán causa resolutoria del periodo de carencia pactado en este acuerdo y comenzará de forma inmediata a devengarse la renta correspondiente desde ese mismo momento, si bien a estos efectos la fracción de mes será considerada como completa y dará lugar al abono íntegro de la renta mensual completa»,posponiéndose así por ambas partes y de mutuo acuerdo hasta el 1 de julio de 2015 la fecha de ocupación del local de forma adecuada para el ejercicio de dicha actividad. Siendo esto así, cualquier valoración que se pueda realizar de los daños no puede calcularse sobre un periodo de 8 meses, como pretende el apelante, sino que ha de reducirse al periodo de 3 meses (1 de julio a 22 de septiembre, fecha esta en la que la perito propuesta por el demandante aprecia que el local ya tenía suministro de energía eléctrica apto para ser explotado).

2.-. Sobre el importe reclamado en concepto de intereses del préstamo hipotecario destinado a obras en el local arrendado del periodo de 20 de enero a 20 de septiembre de 2015 (3573,04 €), la valoración del juez de instancia se estima acertada.

Alega el apelante que tuvo que pagarlos a pesar de que el local comercial estuvo cerrado, de tal forma que no pudo abonar dicho préstamo con beneficios resultantes del beneficio de dicha actividad. Sin embargo, de la prueba practicada no se desprende que dicho préstamo fuera destinado a obras en el local arrendado pues es de fecha anterior al contrato de arrendamiento del local ya que se concedió por escritura de préstamo hipotecario de 30 de septiembre de 2014 e importe de 100.000 € y en garantía del mismo se hipotecó un local propiedad del arrendador demandado D. Faustino , sito en calle Doñana nº 7, de Alcorcón.

En este sentido, las apreciaciones del perito de la demandante, D.ª Celestina , valoradas según reglas de la sana crítica, son insuficientes para la estimación de tal reclamación. Declaró la perito en el acto del juicio que los gastos del préstamo hipotecario los incluyó como daño patrimonial porque su importe fue destinado al préstamo que el demandante arrendatario concedió al demandado arrendador, afirmación que no se sostiene pues el importe del préstamo hipotecario fue notoriamente superior al del préstamo personal al arrendador. Declaró también la perito, para defender la inclusión en su informe de los perjuicios de meses anteriores al 1 de marzo, que 'existió un contrato verbal porque si no, no existiría un certificado de un arquitecto', contrato cuya existencia ni siquiera ha sido alegado por las partes. En cualquiera de los casos, dicho préstamo no se vinculó al arrendamiento del local, como si se hizo, en cambio, con el 'Contrato privado de simple préstamo' celebrado el 1 de marzo de 2015 (doc.21 demandada) entre los litigantes. Así, en la cláusula cuarta del contrato de 1 de marzo de 2015 se pactó que«La parte arrendataria se compromete a cumplir la totalidad del tiempo establecido como duración del presente contrato al estar vinculado el mismo al préstamo que seguidamente se identifica y que es parte integrante del presente documento vinculándose al mismo de forma indisoluble y consustancial (..)»;y en la cláusula quinta «El pago de la renta, por parte de la arrendataria, se practicará dentro de los cinco primeros días de cada mes, y se hará efectivo compensando las mensualidades que por el contrato de simple préstamo, que han firmado las partes (de fecha 01 de marzo de 2015) como prestamista (el arrendatario) y prestatario (el arrendador) se devenguen, de forma que queda saldada la mensualidad que corresponda de alquiler con la que se derive de la devolución del préstamo efectuado, hasta completar toda la cantidad prestada de (36.300,00 euros), momento a partir del cual la renta será abonada por cualquiera de los medios de pago que las partes acuerden y que sean válidos».En el mismo sentido la estipulación cuarta del Anexo«Que al no devengarse renta alguna durante este periodo de carencia pactado en el presente acuerdo, tampoco surtirá efectos la compensación con el préstamo vinculado que establece la cláusula quinta del contrato de arrendamiento, la cual se aplaza hasta comenzarse a devengar la renta de forma habitual y formal una vez finalizado el periodo de carencia establecido».

No habiéndose efectuado ninguna otra previsión de compensación a pesar de conocerse que el arrendatario no podría explotar el local hasta al menos el 1 de julio de 2015, y que, como declara el demandante en acto de interrogatorio, el contrato de arrendamiento y su Anexo lo redactó la gestoría del demandante, la desestimación de la reclamación ha de ser confirmada.

3.- Sobre la parte proporcional de la prima (9 meses) de la póliza multirriesgo HDI Guerling (528,71 €), se ha de considerar que en la estipulación tercera del contrato se obliga a la parte arrendataria, por el periodo de duración del contrato, a contratar un seguro multirriesgo, incluida la responsabilidad civil, para el local arrendado, que consta concertado hasta el 1 de octubre de 2015, por lo que se estima el perjuicio de la prima del periodo correspondiente del 1 de julio al 22 de septiembre de 2015 lo que asciende a un total de 160.5 €.

4.-. Sobre la reclamación de 1361,25 € en concepto de reparación de los desperfectos ocasionados por verter agua el demandado en el tubo de extracción, según consta en denuncia presentada en diligencias policiales.

El motivo se desestima pues, como acertadamente valora la sentencia apelada, no ha sido acreditado que fuese el demandado quien causara esos daños, siendo la declaración de D. Alvaro insuficiente para acreditar la autoría. A ello se suma que existe un proceso penal sobre tales hechos iniciado por denuncia del demandante y que ejercitada la acción penal se entiende ejercitada la acción civil ( art.112 LECr ).

5.-En concepto de lucro cesante reclama el apelante19.229, 64 € correspondientes a las cantidades dejadas de percibir durante 244 días (desde el 20 de enero de 2015 hasta el 22 de septiembre de 2015) a razón de 78,81 euros diarios, según el informe pericial de la Sra. Celestina , economista.

En este sentido y en relación con la prueba pericial cuya interpretación se cuestiona en esta alzada, debemos tener en cuenta que el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil faculta al tribunal para valorar los dictámenes periciales según las reglas de su sana crítica, de manera que es posible impugnar la libre actividad apreciativa de la pericia por parte del juzgado cuando el proceso deductivo choca de una manera evidente manifiesta con el raciocinio humano ( STS de 22-7-2009 y las que en ella se citan). Asi, en el presente caso el perjuicio económico por la imposibilidad de apertura del local hay que estimarlo acreditado.

De acuerdo con la jurisprudencia, el lucro cesante o 'ganancia dejada de obtener', según la expresión utilizada por el art. 1.106 del C.C ., es concepto en el que se incluye el valor o importe de cualquier utilidad o ventaja patrimonial cuya adquisición por el perjudicado se haya visto frustrada precisamente por la actuación negligente del sujeto causante del daño. Usualmente se plantean serios problemas de prueba a la hora de determinar la existencia y cuantía de ese lucro cesante, que han llevado a la jurisprudencia a aplicar un criterio marcadamente riguroso y restrictivo en su estimación ante la necesidad de evitar dicho enriquecimiento injusto, no pudiendo derivarse de simples hipótesis o suposiciones ni referirse a beneficios posibles e inseguros, fundados en esperanzas y desprovistos de certidumbre, esto es dudosos o contingentes, siendo necesaria una prueba adecuada y concluyente de que se han dejado de obtener unas ganancias concretas, de acuerdo con una probabilidad objetiva que tenga en cuenta el curso normal de los acontecimientos y las circunstancias del caso ( SS.TS. 22 junio 1967 , 4 abril 1979 , 31 mayo 1983 , 7 junio 1988 , 30 noviembre 1993 , 8 junio 1996 , 5 noviembre 1998 y 29 diciembre 2000 ). Se trata, en definitiva, de acreditar una ganancia que se podía esperar con razonable verosimilitud o probabilidad, excluyendo las de carácter hipotético o imaginario, doctrinalmente conocidas como 'sueños de ganancia'.

Esto es, el rigor probatorio excluye el lucro cesante fundado en esperanzas, pero no aquellas en las que concurre verosimilitud suficiente para poder ser reputadas como muy probables en su aproximación a la certeza efectiva y sobre las que existe prueba suficiente en la relación de causalidad entre el evento y las consecuencias negativas derivadas del mismo.

En el presente caso, es evidente que la imposibilidad de apertura del local y, con ello, del ejercicio de la actividad a desarrollar en el mismo le ocasiona al arrendatario un perjuicio económico y, en consecuencia, tal perjuicio hay que darlo por demostrado. El problema estaría en determinar su importe y sobre dicha cuestión esta Sala considera que la única prueba pericial practicada, en particular el dictamen emitido por la economista D.ª Celestina , explicando de forma razonada y prudente los beneficios dejados de obtener, que no ha sido desvirtuada con prueba en contrario, es suficiente para entender justificado su importe. Sostiene la perito lo siguiente:

'Se trata de un negocio de nueva apertura y por ello no existen cuentas de ejercicios anteriores que sirvan de base para calcular la pérdida de beneficios o lucro cesante.

Es posible acceder a diferentes estudios realizados por la Federación Española de Hostelería (FEHR) sobre la rentabilidad y estructura de gastos de negocios de similares, según los cuales para un negocio de cafetería-bar que sirva comidas resultarían (...) que el beneficio suele ser en torno al 25% de los ingresos.

Por otro lado dispongo de la declaración informativa anual (modelo 184) de la Sociedad Civil 'CEDAN S.C.' correspondiente al ejercicio 2014.

Se trata de un negocio de características similares, que se constituyó en el ejercicio 2012 y cuya ubicación es muy próxima al negocio analizado, por lo que considero que puede tenerse en cuenta para realizar el cálculo de las ventas estimadas. (...)Procedo a aplicar un porcentaje de descuento sobre sus ingresos del 40% considerando de este modo que Don Blas facturaría en el primer año un 60% de lo que factura actualmente Cedan S.C (...) La media de ingresos mensuales durante el primer año de la Pastelería-Cafetería sería de 5.836,15 euros, lo que supone que en base a 30 días por mes, Don Blas ingresaría diariamente 194,54 euros (...) Una vez calculados los ingresos y conociendo los gastos, si restamos a los ingresos los gastos necesarios para su generación, (...), el beneficio que se obtendría sería de 2.364,26 euros mensuales, es decir 78,81 euros diarios. (...)'

Sin embargo, la indemnización por lucro cesante ha de reducirse a las cantidades dejadas de percibir en el periodo comprendido entre el 1 de julio de 2015 y el 22 de septiembre de 2015, esto es, 84 días que a razón de 78,81 € diarios arroja la cifra de 6620 €.

El motivo se estima parcialmente, ampliando el importe de la condena en 6780,54 €, lo que asciende a un total 9.642,68 €.

CUARTO.- Costas de la alzada.

La estimación parcial del recurso determina que no se haga expresa condena en costas, de acuerdo con el artículo 398 de la L.E.C .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1º.-ESTIMAR parcialmente el recurso de apelacióninterpuesto por la Procurdora de los Tribunales Sra. Rodríguez Arroyo, en nombre y representación deD. Blas ,contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Leganés, en fecha 30 de junio de 2016 , en su procedimiento ordinario nº 1042/2015.

2º.-ESTIMAR parcialmente la demandainterpuesta por D. Blas contra el demandado D. Faustino , condenando a este a que haga pago al actor de 9.642,68 €, (nueve mil seiscientos cuarenta y dos euros con sesenta y ocho céntimos), más los intereses legales correspondientes desde la fecha de la sentencia, sin expresa condena en cuanto a las costas de primera instancia.

3º.- No Imponerlas costas de esta alzada a ninguno de los litigantes

La estimación parcial del recurso determina la devolución del depósito constituido por la parte apelante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. En Madrid, a once de mayo de dos mil diecisiete. Doy fe