Sentencia CIVIL Nº 183/2017, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 4/2017 de 23 de Marzo de 2017

Encabezamiento

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SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)

Las Palmas de Gran Canaria

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Fax.: 928 42 97 73

Email: s03audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000004/2017

NIG: 3502642120150007220

Resolución:Sentencia 000183/2017

Proc. origen: Familia. Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados Nº proc. origen: 0001121/2015-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de DIRECCION000

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Apelado Carla Antonio Jose Montesdeoca Navarro Francisco Javier Neyra Cruz

Apelante Cosme Maria Guadalupe Alvarez Patiño

SENTENCIA

Iltmos./as Sres./as

SALA Presidente

D./Dª. RICARDO MOYANO GARCÍA (Ponente)

Magistrados

D./Dª. JOSE ANTONIO MORALES MATEO

D./Dª. MARIA PAZ PEREZ VILLALBA

En Las Palmas de Gran Canaria, a 23 de marzo de 2017.

VISTAS por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Uno de DIRECCION000 en los autos referenciados Guarda y custodia o alimentos nº 1121/2015 seguidos en esta alzada a instancia de Cosme , representado por la Procuradora Dª. GUADALUPE ALVAREZ PATIÑO y dirigido por la letrada Dª. CYNTHIA PADRON MORALES, contra Carla , representada por el Procurador D. FRANCISCO JAVIER NEYRA CRUZ y dirigido por el letrado D. ANTONIO JOSÉ MONTESDEOCA NAVARRO, con intervención del Ministerio Fiscal y siendo ponente el Sr./a Magistrado/a RICARDO MOYANO GARCÍA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia Nº Uno de DIRECCION000 , se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece:

Que estimando parcialmente la demanda formulada por la representación procesal de DOÑA Carla contra DON Cosme se aprueban como medidas personales y económicas en relación al hijo común menor de edad, las siguientes:

1.- Se atribuye la Guarda y Custodia del hijo a la madre. La patria potestad será de titularidad y ejercicio conjunto. Este ejercicio conjunto supone que las decisiones importantes relativas al menor serán adoptadas por ambos progenitores de mutuo acuerdo, y en caso de discrepancia resolverá el Juzgado conforme al trámite previsto en el artículo 156 del Código Civil .

A título indicativo son decisiones incluidas en el ámbito de la patria potestad entre otras las relativas a las siguientes cuestiones: cambio de guardería y elección del centro escolar del menor, cambio de domicilio del menor fuera del municipio de residencia habitual y traslado al extranjero, salvo viajes vacacionales, determinación de las actividades extraescolares o complementarias, intervenciones quirúrgicas o tratamientos médicos, psicológicos o similares, que no sean de poca entidad tanto si entraña un gasto como si está cubierto por algún seguro y la realización de actos religiosos y el modo de llevarlo a cabo. No obstante, cualquiera de los progenitores podrán adoptar decisiones respecto a las mismos, sin previa consulta, en los casos en los que3 exista una situación de urgencia o en aquellas decisiones diarias, poco trascendentes o rutinarias que en el normal transcurrir de la vida de los hijos puedan producirse

2.-Don Cosme tendrá el derecho y la obligación de relacionarse y comunicar con su hijo en la forma que acuerde con el madre, procurando ambos progenitores garantizar el interés y bienestar del menor. Subsidiariamente y a fin de asegurar el derecho irrenunciable del menor a mantener contacto con su padre, regirá con carácter provisional el siguiente régimen de visitas:

Fines de semana alternos, siendo una semana desde el jueves desde la salida de la guardería o colegio (en defecto en el domicilio materno a la hora equivalente) hasta el sábado a las 11AM con entrega en el domicilio materno. La siguiente semana desde el jueves desde la salida de la guardería o colegio (en defecto en el domicilio materno a la hora equivalente) hasta el viernes en que entregará el menor en el centro escolar salvo que sea día no lectivo en cuyo caso entregará al menor en el domicilio materno a las 19.30 horas

Todos los lunes desde las 17.30 horas a las 19.30 horas, siendo las entregas y recogidas en el domicilio materno

3.- DON Cosme abonará en concepto de alimentos la cantidad de 250 € mensuales, a ingresar dentro de los cinco primeros días de mes en la cuenta corriente que designe la madre, actualizándose anualmente conforme a las variaciones del IPC.

Los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida del menor, entendiendo por tales los que tengan carácter excepcional y no sean previsibles, como gastos de enfermedad, prótesis ópticas o dentales, o cualquier otro gasto sanitario no cubierto por el Sistema Público de Salud de la Seguridad Social serán sufragados por ambos progenitores por mitad siempre que medie previa consulta (salvo supuestos excepcionales urgentes en que ello no sea posible) al progenitor no custodio sobre la procedencia del gasto y cuantía, mediante acuerdo de ambos, o en su defecto, autorización judicial.

4.- No procede hacer pronunciamiento en cuanto a las costas.

SEGUNDO.- La referida sentencia, de 27 de octubre de 2.015 , se recurrió en apelación por la parte demandada, interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , . Tras ello, se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación y seguidos los trámites pertinentes se seañló para estudio, votación y fallo el día 13 de Marzo de 2.017.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de discrepancia por parte del apelante la elección del sistema de guarda exclusiva materna para el cuidado del hijo común Luis María (nacido el NUM000 /2015) , solicitando en su lugar la custodia compartida por semanas, y en su defecto recurre la cuantía de la pensión de alimentos a su cargo, instando la reducción de los 250 € mensuales fijados en la primera instancia a 150 € mensuales.

La madre apelada y el M. Fiscal se oponen al recurso.

SEGUNDO: El art. 92 del C.C . establece los sistemas de guarda de los hijos menores, regulando el apartado 5º la posibilidad de establecer por convenio la custodia compartida, y el apartado 8º 'excepcionalmente', que ese sea el sistema determinado judicialmente a petición de uno solo de los progenitores, en atención al interés del menor. En los últimos años, la jurisprudencia del Tribunal Supremo eliminó la excepcionalidad del sistema de custodia compartida a petición unilateral, parangonando el sistema de custodia monoparental y compartida, de forma que el Tribunal debe optar por uno u otro sistema en paridad de condiciones, ponderando en cada caso los concretos los elementos de determinación del interés del menor. A partir de la STS de 29 de abril de 2013 incluso se da un paso más, y se considera el modo de guarda compartida o conjunta el normal o 'deseable', de forma que para descartarlo -siempre en función del interés del menor- se debe realizar una motivación suficiente de la opción por la custodia exclusiva. Así, nos dice esta sentencia que la redacción del art. 92 CC (LA LEY 1/1889) «no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea». En la STS de 16/2/2016 se añade que ese sistema es el preferible en línea general porque, una vez producida la ruptura de la convivencia de los padres ' fomenta la integración del menor con ambos progenitores, sin desequilibrios, evita el 'sentimiento de pérdida', no cuestiona la idoneidad de los padres, y estima la cooperación de los mismos en beneficio del menor».

Ello no releva a la parte que solicita la custodia conjunta de la alegación y prueba del plan de coparentalidad que propone, y que ha de fundar la decisión judicial. Así señala la STS de 15 de octubre de 2014 «Obligación de los padres es no solo interesar este sistema de guarda, bajo el principio de contradicción, sino concretar la forma y contenido de su ejercicio a través de un plan contradictorio ajustado a las necesidades y disponibilidad de las partes implicadas que integre con hechos y pruebas los distintos criterios y la ventajas que va a tener para los hijos una vez producida la crisis de la pareja, lo que no tiene que ver únicamente con la permanencia o no de los hijos en un domicilio estable, sino con otros aspectos referidos a la toma de decisiones sobre su educación, salud, educación y cuidado; deberes referentes a la guarda y custodia, periodos de convivencia con cada progenitor; relación y comunicación con ellos y régimen de relaciones con sus hermanos, abuelos u otros parientes y personas allegadas».

La clave pues de la decisión por el sistema de custodia exclusiva o compartida reside en la ponderación de los criterios o indicativos de la determinación de ese concepto abstracto que es el 'interés más favorable del menor', proyectado en todos los órdenes de la vida del menor, su salud, educación, entorno social, familiar, etc.. A falta en la ley española de la enumeración de tales criterios, la jurisprudencia, sobre la base del Derecho comparado, ha establecido un catálogo no exhaustivo de pautas de valoración judicial, como son ( STS 16/2/2015 ):

1)Las relaciones de los progenitores y la incidencia de la conflictividad de éstas en la cooperación necesaria para el cuidado de los hijos. Es decir, el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales, así como la disposición de pautas educativas similares . Este punto de la relación interpersonal de los progenitores supone que de por sí no se exige una excelente relación entre ellos, ni que la conflictividad sea inexistente, pero sí que esos conflictos no transciendan a la esfera de la colaboración en la educación y cuidado de los hijos, y a la estabilidad psicológica de éstos. Por el contrario, ha de rechazarse la custodia compartida en base a este criterio cuando ( STS 16/2/2015 ) 'existen desencuentros y discrepancias serias en torno al colegio en el que el menor deba estar escolarizado; el grado de conflictividad es contrario al clima de diálogo sosegado entre los progenitores, a la comunicación fluida, y al entendimiento entre los mismos, y permite inferir que la custodia compartida no sea la solución sino un semillero de problemas que intensifique la judicialización de la vida de los litigantes e incida negativamente en la estabilidad del menor. perjudicando el interés del hijo menor, de su bienestar, estabilidad y equilibrio emocional'.

2) La práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales.

3)Los deseos manifestados por los menores en su caso.

4)La edad de los menores y el número de hijos.

5) El resultado de los informes exigidos legalmente.

6)En definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Entre estos otros criterios se han señalado también la cercanía de los domicilios; la conciliación de la vida familiar y laboral, es decir la disponibilidad de los padres para la atención a los hijos, etc.

El análisis de estos factores ha de dar como resultado la prioridad de la custodia compartida en interés de los menores, aun partiendo de la base de que de por sí la llevanza de este tipo de custodia puede ser más compleja que la exclusiva.

TERCERO: En este caso, no puede decirse en absoluto que se cumplan los requisitos para fijar la custodia compartida. Así, el demandado, en su escueta contestación a la demanda, solicitó una custodia alterna por semanas pero sin establecer plan de parentalidad alguno, sin señalar los criterios de cuidado, escolarización o formación del hijo, las pautas de colaboración entre los padres para conllevar este tipo de guarda, como hemos señalado más compleja de por sí que la exclusiva. No analizó de manera alguna los criterios de determinación del interés del menor, ni combatió el cuidado exclusivo que estaba realizando la madre como práctica previa desde la separación de hecho, aceptada hasta ese instante por él. Pero es más, en el auto de medidas provisionales ambas partes alcanzaron un acuerdo en establecer la custodia exclusiva materna, sin que se señale tampoco en la apelación los motivos de ruptura de ese acuerdo previamente alcanzado, ni por qué si el padre deseaba la custodia compartida aceptó mantener hasta la fase de sentencia la custodia materna. Por lo demás, no interesó prueba pericial alguna ni existe otra prueba para la toma de decisión que la documental y el interrogatorio de las partes.

Y con ser todo lo expuesto relevante, lo decisivo es el análisis de los criterios de determinación del 'favor filii' ya enumerados. Si bien se cumple el criterio de la cercanía de los domicilios, fracasan otros muchos de los indicativos. El padre tiene escasa disponibilidad de tiempo, por sus largas jornadas de trabajo en hostelería de hasta doce horas y variabilidad de los turnos de trabajo, lo que le haría precisar intensivo apoyo externo para el cuidado del hijo. Y mientras que la madre ha mostrado flexibilidad para adaptar las visitas a los horarios del padre, éste se ha mostrado muy intransigente en la colaboración con la madre, lo que nos lleva a que tampoco son similares las pautas educacionales, discrepando sobre los colegios en los que habría que matricular al hijo, y admitiendo el padre, de nacionalidad cubana, que existen 'diferencias culturales' entre ellos.

Del mismo modo, la relación de los padres no es que no sea buena, sino que la conflictividad entre ellos impide consensuar aspectos de la llevanza del cuidado del menor, como demuestra que el padre ni siquiera ha cumplido con sus deberes paternofiliales al no abonar pensión de alimentos hasta que se inició el presente proceso, que realmente estuvo en parte motivado por ese incumplimiento de deberes económicos, siendo precisa la impetración de la tutela judicial.

Por último, la práctica previa aceptada por los progenitores y mantenida en el auto de medidas provisionales fue la custodia exclusiva materna.

Por todo lo expuesto entendemos que debe mantenerse el sistema de custodia materna que ha desarrollado sin disfunciones sus objetivos de vela desde la separación de hecho.

CUARTO: Respecto a la cuantía de la pensión de alimentos, el apelante percibe unos 1.003 € mensuales de salario, más dos pagas extraordinarias, y ha de abonar sus gastos propios, especialmente el arrendamiento de vivienda por el que paga 400 € mensuales. Pero además hemos de tener en cuenta que las visitas acordadas en la sentencia apelada son superiores a las ordinarias, ya que comprenden fines de semanas todas las semanas y no en semanas alternas. Por ello, y atendido que las partes consensuaron una pensión de alimentos de 200 € mensuales en la pieza de medidas provisionales, entendemos que no hay base suficiente para elevar a 250 € la pensión, dado que la madre cuenta además con ingresos algo superiores a los del padre. Por tanto, estimamos parcialmente este motivo de recurso.

ULTIMO: En cuanto a las costas, por aplicación de los arts. 394 y 398 de la LEC 1/2000 no se imponen al apelante vencido.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que se debe estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Cosme contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de DIRECCION000 de 27 de octubre de 2.015 en los autos de guarda, custodia o alimentos de hijos menores nº 1121/2015, modificando la sentencia apelada en el solo particular de que la pensión de alimentos se fija en 200 € mensuales, desde el mes siguiente al de esta sentencia, manteniéndose el resto de la sentencia apelada, inclusive el modo y tiempo de actualización conforme al I.P.C., que se producirá por anualidades pero desde la fecha de la sentencia de primera instancia, sin imposición al apelante de las costas del recurso.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ , y en su caso la correspondiente tasa judicial..

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos/as. Sres./as Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario, certifico.