Sentencia CIVIL Nº 183/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 921/2016 de 09 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0829842120148254223
Recurso de apelación 921/2016 -A1
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 930/2014
Parte recurrente/Solicitante: Eva María
Procurador/a: Sonia Casasus Anel
Abogado/a: PERE ESPONA COMAS
Parte recurrida: Amadeo
Procurador/a: Cristina Cornet Salamero
Abogado/a: Alma Maria Simon Alonso
SENTENCIA Nº 183/2018
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. Juan Miguel Jiménez de Parga Gastón
Dª. Pilar Martin Coscolla
D. José Pascual Ortuño Muñoz
Barcelona, 9 de febrero de 2018

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 9 de septiembre de 2016 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 930/2014 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Sonia Casasus Anel, en nombre y representación de Eva María contra Auto - 10/09/2016 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Cristina Cornet Salamero, en nombre y representación de Amadeo .



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por la Procuradora Sra. Galceran, en nombre y representación de D. Amadeo , HA LUGAR A LA MODIFICACION DE LA SENTENCIA DE FECHA 10.03.2014 manteniéndose íntegro el contenido y modificando lo siguiente: La pensión de alimentos será de 150 euros a favor de su hija Herminia .

Los gastos de transporte, serán sufragados al 50 % por ambos progenitores.'

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 30/01/2018.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Dª. Pilar Martin Coscolla.

Fundamentos

PRIMERO.- Las partes del presente proceso mantuvieron una relación de pareja estable de la que nació en fecha NUM000 de 2011 su hija Herminia ; tras su separación regularon la separación en un convenio regulador que fue aprobado por sentencia de 10 de marzo de 2014 ; conforme a dicho acuerdo la guarda y custodia de la menor la ejercería la madre siendo la patria potestad compartida y con un régimen de estancias con el padre de fines de semana alternos y mitad de vacaciones escolares; la pensión alimenticia para la hija se fijó en 200 € mensuales revisables anualmente conforme al IPC siendo los gastos extraordinarios por mitad.

En fecha 7 de noviembre de 2014 el progenitor interpone demanda de modificación de efectos alegando que cuando firmaron el convenio él cobraba un salario neto mensual medio de 1190 € aunque en alguna ocasión, realizando horas extraordinarias, había llegado a los 1400 € al mes, pero en septiembre de 2014 había sido despedido y estaba percibiendo la prestación de desempleo que si bien en principio era de 1242 € después se vería reducido a unos 984 € al mes; tenía otro hijo de una relación anterior para el que entregaba una pensión de 150 € mensuales y pagaba una hipoteca de 400 € por su vivienda; por ello solicitaba una reducción de la pensión a la cantidad de 125 € mensuales y además, que teniendo en cuenta que tras la separación la madre se había ido voluntariamente a vivir a DIRECCION001 , a 76 km de DIRECCION000 , debían contribuir por mitad a los gastos de tal desplazamiento (que él computaba en unos 120 € al mes) que estaban corriendo a su exclusivo cargo y que debían repartirse en la cuantía y forma que más conviniese a las partes y se acordase en la vista o bien al criterio del tribunal.

La madre se opuso a la reducción de la pensión considerando que los ingresos del padre eran similares trabajando que en situación de desempleo; y también al reparto de los gastos de desplazamiento, que valora en unos 40 € y no en 120, porque se tuvo que ir a DIRECCION001 , a vivir con su madre, porque no tenía trabajo ni medios para mantenerse a ella y a la hija.

La sentencia de instancia de 10 de septiembre de 2015 reduce la pensión alimenticia a cargo del padre a 150 € mensuales y prescribe que los gastos de transporte en los desplazamientos de la hija serán sufragados al 50% entre ambos progenitores.

Apela la madre alegando que debe estarse al momento de interposición de la demanda y que entonces la prestación de desempleo (1242 €) era incluso más elevada que el salario anterior (1190 €); en segundo lugar que si se toma la prestación del momento de la vista de 984 €, la disminución de ingresos era sólo de un 18% por lo que no resulta proporcionado reducir la pensión un 25% como hace la sentencia; se refiere también a la incongruencia omisiva de la sentencia que no fija la cuantía de los gastos a repartir, si los 120 que indica el padre o los 40 que considera ella; recuerda que no percibe ingreso alguno y que si de los 150 € que se han fijado tiene que pagar al padre 60 por los desplazamientos sólo le quedarían 90 € con los que no puede mantener a su hija. Afirma incluso que el actor ha vuelto a trabajar.

El progenitor solicita la confirmación de la sentencia.

De forma previa procede indicar que la resolución de instancia cita diversos preceptos del Código Civil estatal en relación con la modificación de efectos de sentencias anteriores cuando la normativa aplicable es el Código Civil de Cataluña en la redacción efectuada por la ley 25/2010 del libro segundo relativo a la persona y la familia; también que dedica parte del fundamento jurídico segundo a referirse a la pensión compensatoria entre cónyuges conforme al artículo 97 del Código Civil estatal, tema que no forma parte del objeto de este proceso.



SEGUNDO.- El artículo 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que 'el Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges, podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

En el mismo sentido se pronuncia el art. 233-7 del Libro segundo del Código Civil de Cataluña , relativo a la persona y la familia, aprobado por Llei de 14 de julio de 2010, al indicar que las medidas ordenadas en un proceso matrimonial se pueden modificar, mediante una resolución judicial posterior, si varían sustancialmente las circunstancias concurrentes en el momento de dictarlas.

La jurisprudencia de esta Sección, siguiendo al Tribunal Supremo, mantiene el criterio reiterado de exigir en estos casos de modificación, para poder estimar las pretensiones planteadas, que se trate de variaciones sustanciales, es decir que tengan una importante incidencia; que hayan surgido hechos posteriores a los ya enjuiciados a fin de que la modificación no sea una revisión de conductas y hechos ya valorados en su momento en el pleito anterior; que el cambio sea objetivo, esencial (no accidental o accesorio), no meramente coyuntural sino permanente en el tiempo, imprevisible en el momento de adoptar la medida que se pretende modificar y que la alteración no sea voluntaria o provocada por la parte que insta la modificación.

La carga de la prueba de tales cambios corresponde a quién lo alega, conforme al art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000.

En el presente caso, primero debemos indicar que en materia de derecho de familia no debe estarse a las circunstancias fácticas existentes en el momento de la demanda sino en el momento de la vista oral o incluso en una fase de prueba ulterior conforme al artículo 752 de la LEC . Al tiempo del juicio y según consta en las actuaciones la prestación por desempleo que percibía el progenitor ascendía a 954,64 € mensuales, lo que supone un 20% menos de sus ingresos de 1190 € anteriores, dato que no se considera sustancial habida cuenta que los meses anteriores había estado percibiendo más cantidad por prestación de desempleo (1242 €) que antes por su sueldo, por lo que la situación quedaba compensada; por otro lado la edad del actor es actualmente de 37 años (35 cuando puso la demanda) y la circunstancia de desempleo bien podía considerarse coyuntural; en definitiva interpuso la demanda de modificación de forma precipitada; de hecho en el recurso de apelación la madre refiere que el señor Amadeo otra vez está trabajando y él no niega este extremo al oponerse al recurso, lo que acreditaría lo temporal de aquella situación. Procederá por tanto la estimación del recurso en este punto.

En cuanto a la contribución a los gastos de transporte de la hija de DIRECCION000 a DIRECCION001 debemos indicar en primer lugar que existen 76 km de distancia lo que por ocho recorridos al mes (cuatro cada fin de semana alterno) hacen 608 km que a un promedio de 10 € de gasolina cada 100 km supone entre 60 y 70 € al mes y no los 120 alegados por el padre; no se ha indicado que haya que pagar peajes que encarezcan este cálculo. Por otro lado cuando firmaron el convenio regulador el padre ya sabía que la madre marchaba a vivir a casa de su propia madre en DIRECCION001 y decidieron no pactar nada al respecto pese a indicarse expresamente que la entrega y recogida de la niña se haría en su domicilio habitual y por tanto con el traslado en ambos casos del progenitor o persona de su confianza en quien hubiese delegado; finalmente, debe valorarse que la madre al tiempo del proceso de instancia carecía de ingresos.

Debe tenerse en cuenta la doctrina fijada por el Tribunal Supremo desde su sentencia número 289/2014 de 26 de mayo de 2014 sobre el lugar de recogida del hijo en cada intercambio y persona encargada de hacerlo (tema que afecta tanto al tiempo empleado como al pago de los desplazamientos), indicando que para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y, en su defecto: a) Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita, y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual. b) Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios de interés del menor y distribución equitativa de las cargas entre sus progenitores, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso, y debiendo motivarse en la resolución judicial. Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberán conllevar una singularización de las medidas adoptables; añade dicho Tribunal que partiendo de los principios de interés del menor ( art. 39 de la Constitución , art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , arts.

92 y 94 CC ) y de reparto equitativo de las cargas, la solución que se adopte en cada caso tiene que ser la ajustada a las circunstancias concretas.

En el presente caso concurren el acuerdo del convenio regulador que, al no excepcionar nada, atribuye implícitamente el traslado y su coste al padre y la circunstancia de que la madre careciese de ingresos para poder concluir en que no se podía atender la pretensión paterna de reparto al 50% de tales costes, por lo que también procederá la estimación del recurso en este extremo haciendo constar además que tiene razón la parte apelante al indicar que la sentencia de instancia debió especificar la forma de afrontar al 50% los gastos concretando una cantidad al respecto o bien acordando que fuese el padre a buscar a la hija a DIRECCION001 y la madre a recogerla a DIRECCION000 , siendo la decisión tomada de una cierta indeterminación que puede producir dificultades en la ejecución.

Añadiremos que la circunstancia del pago de una hipoteca por el padre y la tenencia de otro hijo mayor resultan indiferentes desde el momento que ya concurrían cuando firmó el convenio regulador; por otro lado si se tienen hijos de distintas relaciones ello no implica que la pensión alimenticia deba ser igual para todos ya que las circunstancias personales de cada hijo son diferentes desde el momento que debe atenderse también a la situación económica de cada una de las madres.

Para mayor abundamiento indicaremos que en el caso de que cambiara a mejor la situación económica de la progenitora es cuando podrían plantearse las partes la cuestión de los desplazamientos, exhortándoles a que lo hagan de mutuo acuerdo.

La estimación del recurso y por tanto la vuelta a la situación existente con la sentencia de 10 de marzo de 2014 tendrá efectos desde la fecha de la presente sentencia , conforme a la doctrina legal sentada por el Tribunal Supremo sobre la no retroactividad de las pensiones alimenticias fijadas en las sentencias que no resuelvan por primera vez sobre esta cuestión (por todas sentencia nº 162/2014 de 26 de Marzo de 2014 y las que en ella se citan), doctrina que indica que 'cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente'.



TERCERO.- Habiéndose estimado el recurso de apelación no cabe efectuar una especial condena sobre las costas de la segunda instancia, en base al art. 398.2 de la LEC .

Fallo

Con estimación del recurso de apelación interpuesto por la Sra. Eva María contra la sentencia de 10 de septiembre de 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 en sus autos de modificación de efectos número 930/2014, se revoca la misma recuperando vigencia de nuevo, desde la fecha de esta sentencia, la regulación económica recogida en la sentencia de 10 de marzo de 2014 dictada en el proceso 646/2013 del mismo juzgado, con las revisiones actuales que conforme a la misma correspondían.

Sin especial imposición de las costas de esta alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :