Sentencia CIVIL Nº 183/2018, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 883/2017 de 23 de Abril de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000183/2018
Ilma. Sra. Presidenta
Dª. ANA FERRER CRISTÓBAL
Ilmos. Sres. Magistrados
D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLA
D. JESÚS GINÉS GABALDÓN CODESIDO
En Pamplona/Iruña, a 23 de abril del 2018.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 883/2017, derivado de
los autos de Procedimiento Ordinario (Contratación - 249.1.5) nº 350/2017 del Juzgado de Primera Instancia
Nº 2 de Pamplona/Iruña; siendo parte apelante-impugnado, el demandante D. Íñigo , representado por el
Procurador Dª. Elena Maturen Miguel y asistido por la Letrada Dª. Asunción Isla Lafuente; parte apelada-
impugnante, la demandada BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA SA,
representada por el Procurador D. Jaime Ubillos Minondo y asistida por el Letrado D. Eugenio Salinas Frauca.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 27 de junio del 2017, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en los autos de Procedimiento Ordinario (Contratación - 249.1.5) nº 350/2017, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª ELENA MATUREN MIGUEL en nombre y representación de D. Íñigo y debo condenar y condeno a BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA SAU (BCEISS, S.A) representado por el Procurador D.JAIME UBILLOS MINONDO a que haga efectivas al demandante el desvalor de su inversión al tiempo de interponerse la demanda, lo que se determinará en ejecución. Cada parte hará efectivas las costas causadas a su instancia.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de D. Íñigo .



CUARTO.- La parte apelada, BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA SA, evacuó el traslado para alegaciones, impugnando y oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, correspondieron a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 883/2017, habiéndose señalado el día 19 de abril de 2018 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- a) La presente apelación trae causa de la demanda presentada por el Sr. Íñigo contra Caja España, actualmente Banco CEISS, solicitando con carácter principal se declarase la nulidad o, alternativamente, la anulabilidad de los ' contratos que sustentan la inversión realizada en participaciones preferentes y obligaciones subordinadas', debiendo restituirse las partes recíprocamente las cantidades recibidas, con sus intereses legales, y, subsidiariamente, se declare la actuación negligente de la demandada en el ' cumplimiento de sus obligaciones legales', condenándola a pagar los daños y perjuicios.

En apoyo de esas pretensiones se alegaba, en síntesis, que el Sr. Íñigo , cuyo perfil es conservador y minorista, suscribió el día 31 de julio de 2009 sendas órdenes de valores para adquirir 29.000 euros de ' obligaciones subordinadas caja Duero 2009', confiando en los empleados de la demandada, que no informaron convenientemente de los riesgos y características del producto.

b) La demandada se opuso alegando, por un lado, que la acción había prescrito por transcurso del plazo de cuatro años previsto en la Ley 34 FN, ya que en supuestos de productos complejos la jurisprudencia viene aplicando la doctrina de la ' actio nata', pues el actor conoció de las pérdidas que incurría con las obligaciones subordinadas desde mayo de 2012, fecha en que comenzaron a negociarse dichos títulos por su valor real a través de la plataforma Send, lo que tenía su reflejo en las posiciones de la cuenta de valores del actor, subsidiariamente, aunque no se tuviera en cuenta la fecha en que la Comisión Rectora del FROB aprobó el canje de las obligaciones subordinadas de Caja Duero por acciones de BCEISS, la acción estaría igualmente prescrita al aprobarse el plan en diciembre de 2012.

Por otro, que ' formalizó el contrato-básico MIFID' y practicó el test de conveniencia, sin que fuera necesaria la confección del test de idoneidad por no haber prestado ningún servicio de asesoramiento, habiendo cumplido siempre los requisitos legales sobre información exigibles en el momento de la contratación, cuidando de que el actor recibiera documentación con las características del producto a contratar y fuera informado personalmente por sus empleados acerca de la inversión que iba a realizar, debiendo recordarse que el tríptico-resumen de la emisión advierte sobre la posibilidad de pérdidas, las dificultades en la venta y el impago de remuneración en caso de no existencia de beneficios distribuibles, etc.

- El error esencial y excusable debe quedar probado, sin que el defecto de información implique necesariamente un error esencial en el consentimiento.

c) La sentencia del Juzgado estimó en parte la demanda, de la forma recogida por el antecedente de hecho 2º de nuestra sentencia, condenando a la demandada a abonar a los actores el ' desvalor de su inversión al tiempo de interponerse la demanda, lo que se determinará en ejecución'.

Por un lado, el juez de primera instancia considera que la acción de anulabilidad había caducado por el transcurso del plazo de cuatro años del art. 1301 CC, al haberse consumado el contrato con la ' entrega de títulos, anotación, en la cuenta de administración y depósito de valorares, y pago del precio'.

Por otro, en relación a la pretensión subsidiaria, deduce de ' lo actuado' de ' forma clara, la evidente, manifiesto incumplimiento por la demandada de sus obligaciones de información', siendo además 'creíble' lo que 'dice en interrogatorio el demandante'.

d) Recurre el actor; se opuso la demandada y, a su vez, impugnó la sentencia.



SEGUNDO: a) En el primer motivo del recurso se alega que la sentencia del Juzgado ha desestimado la acción de anulabilidad, con error en la aplicación del art. 1301 CC y la jurisprudencia que lo desarrolla, ya que el juez de primera instancia considera que la consumación del contrato de obligaciones subordinadas coincide con la suscripción de la orden de valores, cuando ' existe mucha jurisprudencia en materia de contratos bancarios' que señala que al tratarse de contratos de tracto sucesivo el inicio del cómputo del plazo prescriptivo no comienza hasta que el contrato se consume, es decir, se hayan agotado todas las prestaciones, lo que no tenía lugar hasta el año 2019, momento en que la entidad demandada se obligaba a devolver la inversión, cuando además pagó intereses o cupones trimestralmente hasta el mes de marzo de 2013, comunicando al cliente el canje de su producto por acciones en el mes de mayo, con lo cual en aplicación del criterio sentado por la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015, el momento en el que el cliente pudo tener conocimiento del tipo de producto fue a partir de junio de 2013, habiendo sido presentada la demanda en el mes de abril de 2017.

b) Abstracción hecha de si se trata de un plazo de caducidad o prescripción conforme a la Ley 34 FN [ STSJ de Navarra 8 septiembre 2014 (RJ 2014, 5529)], el motivo se estima.

La sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2015 (RJ 2015, 608) establece que ' no puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el art. 1301 del Código Civil , con la perfección del mismo', sino que ésta tiene lugar cuando se produce ' la realización de todas las obligaciones', es decir, ' cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes' o cuando ' se hayan consumado en la integridad los vínculos obligacionales que generó', por lo que ' el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo'.

Por ello, en el caso enjuiciado el contrato litigioso no se consumaba hasta que llegaba la fecha de amortización, fijada el día 28 de septiembre de 2019.

Cuestión distinta es que la citada sentencia, en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, aplique a la interpretación del art. 1301 CC el criterio interpretativo relativo a ' la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas', tal como establece el art. 3 CC, atendiendo a que es ' considerable' la ' diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales', no pudiendo ' privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento', por lo que ' en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo', siendo, por tanto, el día inicial del plazo de ejercicio de la acción el de ' suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

En el caso enjuiciado ese día inicial ha de situarse en el momento en el que el actor conoció las características del producto, hecho éste que la parte demandada no ha logrado probar que se produjera antes del mes de junio de 2013.



TERCERO: Al estimarse el motivo, esta Sección asume la competencia de órgano de instancia y debe pronunciarse sobre la acción de anulabilidad .

a) El examen imparcial y objetivo efectuado por el juzgador de instancia no puede quedar desvirtuado por la valoración parcial e interesada que la parte apelante realice de determinados medios de prueba [SSAPN 30 noviembre 2004 (JUR 2005, 87935), 11 septiembre (JUR 2003, 235827) y 5 noviembre 2003 (JUR 2004, 108565)].

Una vez examinados los documentos aportados, así como visionada la grabación del juicio, donde prestó declaración el actor, esta Sección coincide con la valoración de la prueba realizada por la sentencia del Juzgado, considerando que la parte demandada no acreditó que el actor hubiera recibido una información adecuada sobre los riesgos de la inversión por parte de sus empleados, los cuales no ha llamado a declarar a este juicio.

Para el cumplimiento del deber de información no basta con que ésta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias [ SSTS 20 enero (RJ 2014, 781) y 8 julio 2014 (RJ 2014, 4315)].

Por ello, son insuficientes los folletos publicitarios ni el tríptico-resumen, en cuanto no contienen una advertencia clara y comprensible de la posibilidad de pérdida de la inversión, por lo que se concluye que fue insuficiente e inadecuada la información que el actor recibió sobre los riesgos del producto.

Tampoco es relevante que en la Orden de Compra se hiciera constar que el ordenante conocía su ' significado y trascendencia', al tratarse, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 (RJ 2015, 608), de ' menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos', en caso contrario la ' normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente', lo que ha puesto de relieve la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13, en relación a la Directiva de Crédito al Consumo.

b) No acreditado que el actor fuera informado de los riesgos de la inversión, ni que tuviera conocimiento de los mismos, su consentimiento fue viciado por error, teniendo una representación mental equivocada sobre las características esenciales del objeto del contrato, ' debido al incumplimiento por la empresa de inversión demandada de los deberes de información que le impone la normativa del mercado de valores cuando contrata con clientes respecto de los que existe una asimetría informativa'.

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015, antes citada, la ' normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MIFID, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos', previsiones éstas ' indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.' Y añade, en relación a la normativa del mercado de valores vigente antes de la transposición de la Directiva MIFID ( arts. 79 LMV, Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de octubre de 1995, que desarrollaban la Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo), aplicable por razones temporales a la Orden de Compra de 24 de enero de 2006, que imponía ' a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto en el deber de información a sus clientes, no sólo a los efectivos, también a los potenciales', de manera que el ' incumplimiento por la demandada del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a sus clientes, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de la demandante sea excusable'.

Por su parte, la jurisprudencia más reciente establece que para salvar el ' desequilibrio de información que podía viciar el consentimiento por error', conforme a la normativa MiFID el cliente ' debe ser informado por el banco antes de la perfección del contrato de los riesgos que comporta la operación especulativa, como consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC ' y este ' deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejocontratado en que consiste el error, le es excusable al cliente' ( SSTS 20 enero y 8 julio 2014 antes citadas).

c) Procede, por lo expuesto, estimar la acción de anulabilidad ejercitada en la demanda, por la existencia de error en el consentimiento, esencial y excusable, sin que sea necesario examinar los demás motivos del recurso, ni la impugnación.

Y conforme al art. 1303 CC, ' declarada la nulidad de una obligación los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses'.

La jurisprudencia establece que la finalidad del citado precepto es conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidante, evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra [ SSTS 26 julio 2000 ( RJ 2000, 9177), 11 febrero 2003 ( RJ 2003, 1004), 6 julio 2005 (RJ 2005, 9532) 23 junio 2008 (RJ 2008, 4266], debiendo ser aplicado incluso de oficio por el órgano judicial.

Por ello, al declararse la nulidad de los contratos, el actor debe restituir a la parte demandada las obligaciones subordinadas y todas las cantidades que haya percibido, que devengan intereses desde la fecha en que fueron entregadas, y la parte demandada devolver al actor todas las cantidades que haya percibido, que devengan intereses desde la fecha en que fueron entregadas.



CUARTO: De conformidad con los arts. 394 y 398 LEciv, procede: - Imponer a la demandada las costas procesales de la primera instancia.

- No hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales del recurso y de la impugnación.

Fallo

La Sala acuerda estimar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 27 de junio de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Pamplona, en el juicio Ordinario 350/2017, la cual se deja sin efecto y, en su lugar, se estima la demanda declarando la anulabilidad de los contratos suscritos por las partes, siendo condenado el actor a restituir a la parte demandada las obligaciones subordinadas y todas las cantidades que haya percibido, que devengan intereses desde la fecha en que fueron entregadas, y la parte demandada a devolver al actor todas las cantidades que haya percibido, que devengan intereses desde la fecha en que fueron entregadas.

Se imponen a la parte demandada las costas procesales de la primera instancia.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas procesales del recurso y de la impugnación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.