Sentencia CIVIL Nº 183/2018, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 743/2015 de 28 de Marzo de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
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Fax.: 928 42 97 73
Email: s03audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000743/2015
NIG: 3500442120130003424
Resolución:Sentencia 000183/2018
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000380/2013-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Arrecife
Demandado: Jable Blanco S.L.
Perito: Balbino
Perito: Bartolomé
Perito: Benedicto
Perito: Camila
Perito: Braulio
Perito: Camilo
Apelado: Comunidad de Propietarios DIRECCION000 NUM000 ; Abogado: Rosario Cañada Garcia;
Procurador: Maria Del Carmen Sosa Doreste
Apelante: David ; Abogado: Armando Romano Mendoza; Procurador: Maria Victoria Trujillo Leon
Apelante: Eladio ; Abogado: Jorge Muro Ibañez; Procurador: Manuel Teixeira Ventura
Apelante: Caser Seguros; Abogado: Aday Lleo Carranza; Procurador: Octavio Esteva Navarro
SENTENCIA
Ilmos. /as Sres. /as
SALA Presidente
D./Dª. RICARDO MOYANO GARCÍA
Magistrados

D./Dª. ROSALÍA MERCEDES FERNÁNDEZ ALAYA (Ponente)
D./Dª. MARÍA PAZ PÉREZ VILLALBA
En Las Palmas de Gran Canaria, a 28 de marzo de 2018.
SENTENCIA APELADA DE FECHA: 9 de junio de 2015
APELANTES QUE SOLICITAN LA REVOCACIÓN: D. /Dña. David , Eladio y CASER SEGUROS
VISTO, ante Sección Tercera de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación admitido a las partes
codemandadas, en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia
de fecha 9 de junio de 2015 , seguidos en esta alzada a instancia de D. /Dña. David , Eladio y
CASER SEGUROS representados por el Procurador D. /Dña. MARIA VICTORIA TRUJILLO LEON, MANUEL
TEIXEIRA VENTURA y OCTAVIO ESTEVA NAVARRO y dirigidos por el Letrado D. /Dña. ARMANDO
ROMANO MENDOZA, JORGE MURO IBAÑEZ y ADAY LLEO CARRANZA, contra D. /Dña. COMUNIDAD
DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 representados por el Procurador D. /Dña. MARIA DEL
CARMEN SOSA DORESTE y dirigidos por el Letrado D. /Dña. ROSARIO CAÑADA GARCIA. Incomparecida
la codemandada JABLE BLANCO, S.L.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada literalmente dice: 'ESTIMO la demanda formulada por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE DIRECCION000 NUM000 , De Arrecife, representada por el procurador Don José Angel Rodriguez Gil, contra 'JABLE BLANCO, S.L.', contra CASER SEGUROS, contra Don David y contra D. Eladio , y en consecuencia, previo rechazo de las excepciones opuestas de contrario, -DECLARO responsabilidad solidaria de 'JABLE BLANCO, S.L.',CASER SEGUROS, D. David y a D. Eladio por los defectos constructivos ruinógenos del edificio que constituye la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 NUM000 de Arrecife, y que se concretan en el informe pericial de D. Balbino (documento 13 de la demanda).

-CONDENO SOLIDARIAMENTE a 'JABLE BLANCO, S.L.',CASER SEGUROS, D. David y a D. Eladio a pagar a la actora la cantidad de trescientos treinta y dos mil novecientos setenta y un euros y dieciocho céntimos de euro (332,971,18€), más el interés legal de dicha suma desde el 21 de junio de 2013, fecha de presentación de la demanda.

-Condeno a la parte demandada al pago de las costas causadas'.



SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por las indicadas partes de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 27 de noviembre de 2017.



TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia el Ilmo. /a. Sr. /a. D. /Dña. ROSALÍA MERCEDES FERNÁNDEZ ALAYA, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente rollo de apelación trae causa de un juicio ordinario promovido por la Comunidad de Propietarios C/ DIRECCION000 NUM000 de Arrecife frente a la promotora- constructora, la aseguradora de la responsabilidad de su actividad y todos los profesionales intervinientes en el proceso constructivo del edificio, por la existencia de defectos en el mismo que en la demanda se afirmaban ruinógenos, al amparo del art. 17 L. 38/99 de 5 de noviembre. Conjuntamente se ejercitaba acción de responsabilidad contractual frente a la entidad promotora, solicitándose indemnización al amparo del art. 1101 CC en relación con los arts.

1091 y 1258 del mismo cuerpo legal .

La juzgadora a quo, tras determinar la naturaleza de los defectos existentes y rechazar la excepción de prescripción opuesta por algunos de los codemandados, entró a conocer la cuestión de fondo planteada, consideró de aplicación la Ley de Ordenación de la Edificación y, en una valoración conjunta de la prueba practicada concluyó con la constatación de las patologías indicadas en la demanda de las que estimó la concurrencia de diversas causas, por lo que decretó la responsabilidad solidaria de todos los codemandados y la condena al abono de las cantidades determinadas en la pericial de D. Balbino (332.971,18 euros) . La responsabilidad contractual de la promotora y su aseguradora quedó igualmente estimada, de modo solidario, en la sentencia de instancia.

Frente a tal decisión se alzan el Sr. Arquitecto, la Aseguradora Caser y el Sr. Aparejador: 1. La representación de D. David (Arquitecto) impugna el fundamento de derecho de la sentencia referido a la prescripción de la acción ejercitada en su contra, considera que no nos encontramos ante la presencia de daños continuados, que los elementos que se afectan de forma más general no son estructurales y que, en todo caso, su intervención en la obra se produjo cuando el edificio ya se encontraba con la cimentación y tres forjados (de los cuatro que tiene la construcción) completamente terminados antes, incluso, de que estuviera en poder de la constructora la licencia de obra, de lo que concluye que los daños que se reclaman no están relacionados con la actuación de la dirección facultativa, cuya entrada en la obra se produjo con posterioridad. Imputa esta parte responsabilidad a la empresa COTAS (que verificó el control de calidad de los trabajos previamente realizados) y a la aseguradora de la responsabilidad decenal, CASER. Discrepa también este recurrente del origen de los daños que se determina en la sentencia de instancia así como de la valoración de los mismos realizada por el perito de la actora, por todo lo cual, en definitiva, interesa la revocación del fallo apelado y el dictado de nueva resolución por la que : a)Se estime la alegación de prescripción respecto del Sr. David .

b)En todo caso se desestime la demanda presentada frente al mismo por no ser responsable de los daños que se reclaman.

c)Alternativamente, si se entiende que existe alguna responsabilidad de esta parte o de cualquiera de los demandados, se estime parcialmente la demanda y se condene al pago del importe reseñado en el informe pericial de Dª Camila (sin refuerzo del forjado, 23.746,89 euros, presupuesto de ejecución; con refuerzo del forjado, 32.320,19 euros Y todo ello con expresa condena en costas de quien se opusiere.

2.La aseguradora CASER discute igualmente el criterio de la juzgadora en cuanto a la excepción de prescripción; discrepa de la falta de individualización de la responsabilidad por los daños sufridos en el edificio unido a la inexistencia, según aduce, de daños estructurales, y se apoya en la pericial aportada por esta parte así como en la contestación del codemandado Arquitecto técnico para inferir que el origen de los daños no es debido a una mala o deficiente ejecución por parte de la constructora sino a un deficiente cálculo de la carga de los cerramientos de fachada y paredes entre viviendas como consecuencia de no haber tenido en cuenta el Arquitecto una serie de parámetros. Alega también esta apelante la excesiva valoración de los costes de reparación y la innecesariedad de ejecutar las obras valoradas en el informe pericial de la parte actora, considerando que las valoraciones aportadas por la Dirección Facultativa de la obra son más acordes a la realidad y a las necesidades de la corrección del error de cálculo del arquitecto por lo que, de entender la Sala la existencia de algún tipo de responsabilidad, considera esta parte que deberá serlo en todo caso aquella valoración que resulta más ajustada y lógica a la realidad de los daños y no acoger una valoración que implicaría casi la ejecución de un edificio nuevo. Se solicita pues en el recurso la revocación del fallo apelado y el dictado de nueva resolución por la que se declare la absolución de la Aseguradora por cualquiera de los motivos esgrimidos tanto en el recurso como en la contestación a la demanda.

3. Por último, la representación de D. Eladio (Arquitecto Técnico) articula su recurso sobre cinco motivos, en síntesis: a)Prescripción de la acción.

b)Inexistencia de defectos de ejecución imputables al Aparejador.

c)Con carácter subsidiario a lo anterior, y en el supuesto de que se entienda que existe responsabilidad del aparejador en el presente caso, la improcedencia de condena solidaria y sí de la moderación de cuotas de responsabilidad al quedar probado que existen unas causas principales que han generado los daños en el edificio, ninguna de ellas responsabilidad del aparejador.

d)Valoración de las obras de reparación objeto de condena excesivas.

e)Excesiva condena por gastos de desalojo.

Interesa esta parte en su recurso la revocación del fallo apelado a fin de que se estime la prescripción alegada y, por tanto se absuelva al recurrente con imposición de costas de la instancia a la actora; en su caso, se le absuelva por no existir responsabilidad del Aparejador en los defectos reclamados, con igual imposición de costas. Subsidiariamente, establecer una condena mancomunada según los distintos grados de culpa de los distintos agentes de la construcción, todo ello según los motivos del recurso y modificar la sentencia de instancia sobre el quantum indemnizatorio, tomando como base el presupuesto de la perito Dª Camila , que valora las obras de reparación (incluido el refuerzo de la estructura) y los gastos de desalojo en el importe de 32.320,19 euros.

La Comunidad de Propietarios actora se ha opuesto a los tres recursos de apelación interpuestos, solicitando la confirmación del fallo de instancia.



SEGUNDO.- En un orden lógico de proceder, este Tribunal debe primeramente pronunciarse sobre la excepción de prescripción, en la que insisten los tres apelantes en la alzada. Y, para ello, debe partirse -como correctamente lo hizo la juez a quo- de determinar la naturaleza de los defectos que presenta el edificio de la Comunidad demandante, sobradamente constatados y acreditados en autos a fin de , a su vez, verificar si los mismos se han exteriorizado en el plazo de garantía (computable desde la fecha del Certificado Final de Obra, 24 de enero de 2004) y determinar cuál es el plazo de prescripción aplicable.

Pues bien, no ofrece duda a este Tribunal, por más que los recurrentes se empeñen en sostener lo contrario, que los daños existentes en el edificio deben catalogarse en su mayoría como estructurales, porque afectan a los forjados y comprometen la estabilidad del edificio, de modo que conforme al art. 17 LOE el plazo de garantía es el de diez años. Tampoco ofrece duda que durante este periodo de tiempo se han evidenciado los defectos (desde poco menos de dos años después del Certificado Final de Obra, doc. 14 y 15 de la demanda) pero, como afirma la juez a quo en su sentencia, los mismos se catalogan como daños continuados según se infiere de los distintos informes periciales valorados en su conjunto, porque el edificio está afectado de un proceso patológico degenerativo, encontrándose incluso apuntalada la planta NUM001 y planta NUM002 , ante el peligro de ruina del edificio. Tampoco cabe duda que no ha existido durante este tiempo ninguna desidia por parte de los copropietarios afectados que haya podido agravar la existencia de los daños, de cuyo gravísimo alcance no tuvieron pleno conocimiento hasta que se les entrega la pericia emitida por el Arquitecto D. Balbino , de fecha 1 de marzo de 2013; y todo ello, a su vez, ante las reiteradas negativas de todos los demandados de hacerse cargo de la debida reparación del edificio así como de la evaluación de las causas de los daños. Considera por tanto esta Sala que el plazo de prescripción aplicable conforme al art.

18 LOE ha sido correctamente interpretado por la juez a quo teniendo en cuenta la fecha del citado informe pericial y la naturaleza de los daños como continuados.



TERCERO.- Siguiendo ahora con el fondo del asunto, examinadas detenidamente las actuaciones remitidas a este Tribunal con los amplios márgenes que la apelación permite, se concluye que no asiste razón a ninguno de los recurrentes en sus respectivos motivos de recurso que, en puridad, sólo pretenden excusar sus propias y respectivas responsabilidades para imputarlas a otros intervinientes en el proceso constructivo del que todos ellos fueron agentes.

Así, como observa acertadamente la parte apelada en su oposición a las apelaciones interpuestas, de una simple lectura de las contestaciones a la demanda y de lo declarado en la vista oral se deduce que la aseguradora deriva su responsabilidad en el Arquitecto y éste a su vez, en la Promotora-Constructora (declarada en rebeldía) y el Arquitecto Técnico quien, por su parte, imputa responsabilidad al Arquitecto Proyectista y a la Promotora-Constructora. Y de esa misma lectura de los alegatos de los codemandados en excusa de sus propias responsabilidades en relación con la prueba practicada, en especial la pericial, resulta con claridad que el daño principal del edificio es la deformación excesiva de la estructura, lo que se manifiesta en aparición de grietas generalizadas en tabiquería y muros de cerramiento del edificio, en los revestimientos exteriores e interiores, desprendimientos de alicatados y yesos desprendidos, carpinterías impracticables, entre otros; reconociéndose en todos los informes aportados que el proceso patológico degenerativo puede empeorar (de hecho, el edificio está apuntalado y nadie se ha atrevido, que conste, a pedir que se retire esta medida de prevención).

Sobre todo ello, la juzgadora de instancia ha realizado un detenido y razonado análisis en el fundamento de derecho tercero de su sentencia, en apreciación conjunta de los informes periciales aportados, coincidentes en cuanto al exceso de deformabilidad del forjado e insuficiencia de refuerzos metálicos colocados en la estructura del hormigón. La reparación correcta de los daños es precisa para evitar desencadenar la agravación de los mismos y aparición de otros nuevos, como por ejemplo humedades. Y, frente a tales acertadas conclusiones, los recurrentes simplemente interpretan en su particular y subjetivo interés la prueba practicada para llegar a otras distintas, olvidando con ello, en cuanto a la apreciación de las periciales se refiere, que corresponde al tribunal --y no a la parte-- la valoración de los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica ( art. 348 L.E.C .). Así, consolidada doctrina jurisprudencial sentada en torno a la prueba pericial, derivada tanto de la legislación anterior como de la L.E.C. vigente, de la que son exponentes, entre muchísimas otras, las SsTS de 20-3-97 , 9-10-99 , 21-1-2000 , 17-4-2002 , 24-2-2003 , 27-7-2007 , 14-3-2012 y 28-6-2012 ), establecen que: por principio general la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorable por el Jugador según su prudente criterio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación.

las reglas de la sana crítica no están codificadas, han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana, el juez ni siquiera está obligado a sujetarse al dictamen pericial, pudiendo solo impugnarse la valoración realizada si la misma es contraria en sus conclusiones a la racionalidad o conculca «las más elementales directrices de la lógica».

la apreciación de la prueba pericial por los órganos de instancia ha de ser respetada salvo que resulte arbitraria, ilógica o irracional, ya que se confía por la ley a la sana crítica del juzgador; si se trata de dictámenes plurales pueden los juzgadores atender a los mismos o a uno solo de ellos y prescindir del otro, como seleccionar parcialmente los datos que se estimen pertinentes para someterlos al proceso razonador de una sana crítica, es decir leal y objetiva en relación a lo debatido.

no se le puede negar al Juez, en ningún caso, la facultad de interpretar y valorar las pruebas periciales aportadas al proceso de las que puede prescindir y, también, consecuentemente atender, a fin de integrar su convicción resolutiva, y de esta manera, cabe aceptar el resultado de algún dictamen pericial y prescindir de los demás.

En este caso, obvio es decirlo, los razonamientos expresados por la juzgadora se ajustan a la doctrina jurisprudencial expuesta, no evidencian una apreciación errónea, arbitraria ni irracional sino lógica y congruente con el hilo argumental de la sentencia y los hechos acreditados como probados, explicativa por demás de las razones por las que, en determinados puntos, atiende de preferencia a alguno de los informes y no a los demás.

Nada cabe pues objetar a la apreciación probatoria realizada en la instancia tanto con respecto a la existencia de los daños como a su origen, en el que confluyen concausas de forma conjunta referidas a defectos de proyecto y de ejecución material; así, anomalías de proyecto, ejecución de elementos estructurales de modo distinto al contemplado o prescindiendo incluso de la ejecución de algunos de los elementos estructurales así como introducción de sobrecargas no contempladas en el cálculo estructural. Incluso los peritos de las partes codemandadas aluden a defectos de ejecución o a defectos de proyección y ejecución para derivar, como se ha dejado expuesto, las responsabilidades de unos a otros profesionales intervinientes en el proceso constructivo, razón por la que no cabe individualizar en este caso responsabilidades que no han podido concretarse, aun cuando ciertamente por regla general esta responsabilidad deba ser individualizada, personal y privativa, en armonía con la culpa propia de cada uno de ellos en el cumplimiento de la respectiva función específica que cada uno de los agentes intervinientes desarrolla en el proceso constructivo o lo que es igual, determinada en función de la distinta actividad de cada uno de ellos en el resultado final de la obra, desde el momento en que existen reglamentariamente impuestas las atribuciones y cometidos de los técnicos que intervienen en el mismo, lo que no impide en modo alguno cuando ello no sea posible, la condena solidaria de todos ellos, por su carácter de sanción y de ventaja para el perjudicado por la posibilidad de dirigirse contra el deudor más solvente entre los responsables del daño, tal y como viene estableciendo reiteradada jurisprudencia ( SSTS 16 de diciembre 2000 , 17 de julio 2006 , 27 junio 2017 ). Y todo, sin que frente a los perjudicados en esta litis puedan aceptarse los argumentos de la Dirección Facultativa con respecto al inicio de la obra sin licencia y sin su intervención (sobre la que hacen constar el estado de la construcción en el Libro de Órdenes) porque, de una parte, ello no significa que no fueran conocedores de tal situación, y de otra y sobre todo, porque en cualquier caso al hacerse cargo de la construcción en esas condiciones aceptaban su estado y se obligaban a comprobarlo, máxime cuando no existe documento alguno de exención de responsabilidad por tal hecho, ni siquiera en el Certificado Final de Obra y, además, de un lado la representación procesal del recurrente D. David afirma que la oficina de Control de calidad COTAS había verificado lo oportuno (¿sin licencia de obras ni dirección facultativa? ) y, de otro y contradictoriamente, la representación de D. Eladio asegura que en marzo de 2002 el órgano de control técnico advierte error de cálculo en el Proyecto (del que supuestamente se asumió la Dirección de Obra en abril de 2002, según el Arquitecto, con el visto bueno de COTAS a lo ejecutado) Y en cuanto a la promotora, como el mismo Tribunal Supremo señala (SsTS de 15 de junio de 2016 , 2 de febrero de 2012 , 21 de octubre de 2011 ,entre otras muchas), en consonancia con el criterio de la juzgadora a quo, es de recordar que la garantía decenal es compatible con el ejercicio de acciones contractuales cuando, entre demandante y demandados, media contrato, de tal forma que aquella no impide al comitente dirigirse contra quienes con él contrataron, a fin de exigir el exacto y fiel cumplimiento de lo estipulado, tanto si los vicios o defectos de la construcción alcanzan tal envergadura que pueden ser incluidos en el concepto de ruina, como si suponen deficiencias que conllevan un cumplimiento defectuoso, como de forma expresa se autoriza a partir de la entrada en vigor de la Ley de Ordenación de la Edificación (art. 17 ). Y, en esta línea argumental, el promotor si es vendedor queda siempre obligado, como tal, en virtud del contrato, a entregar la cosa en condiciones de servir para el uso que se la destina, conforme al mismo ( SsTS de 22 de octubre de 2012 , 27 de diciembre de 2013 ) de modo que su responsabilidad puede articularse tanto desde el cauce contractual de la relación de compraventa efectuada, como de la responsabilidad ex lege que sitúa al promotor como responsable último y solidario de los defectos constructivos, incluso cuando las deficiencias advertidas en un edificio según los plazos de la LOE hubieran prescrito -aunque aquí no es el caso- en tanto que puede seguir vigente la acción sobre cumplimiento contractual, más teniendo en cuenta que no cabe confundir los vicios constructivos ruinógenos con los incumplimientos contractuales de la promotora para con los compadores pues una cosa es el daño constructivo y otra la falta a las condiciones del contrato, con proyección jurídica dada por los arts. 1101 y 1124 CC ( SsTS 13 de mayo de 2008 ).



CUARTO.- Por último, sobre la cuantificación económica de los defectos, los recurrentes a título subsidiario, de entenderse por la Sala que existe la responsabilidad declarada - como así es- discuten la valoración realizada por el perito de la actora, que es la que se acoge por la juez a quo en la sentencia apelada.

Pues bien, en este extremo, al igual que en la apreciación de responsabilidades, las apelantes sólo pretenden imponer su criterio sobre el indudablemente más objetivo e imparcial de la juzgadora, al que nada cabe objetar, porque motiva perfectamente las razones por las que acoge la valoración efectuada por un perito y no por los demás, con argumentos lógicos y no erróneos, teniendo en cuenta que el informe del perito D.

Eladio es el único que contempla una reparación de daños en relación con el estado actual del edificio y que afectan a la estructura en su conjunto, mientras que las demás valoraciones sólo suponen 'parcheos' de las grietas y fisuras, sin análisis de la estructura y refuerzos concretos que habrá que realizar además de la reparación de todos los elementos afectados para detener la patología degenerativa que presenta el inmueble, para lo cual indudablemente se requerirán los correspondientes proyectos y licencias a fin de lograr la definitiva solución de la siituación creada. Por demás, dado que la solución propuesta afecta al edificio en su conjunto, no es descabellado sino acorde con la situación real, prever la necesidad de desalojo temporal de los propietarios de las viviendas por razones obvias de seguridad de las personas.



QUINTO.- Se impone en congruencia con lo expuesto la desestimación de los recursos de apelación interpuestos y la expresa y respectiva imposición de costas que determina el art. 398.1 LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos los recursos de apelación interpuestos por D. /Dña. David , Eladio y CASER SEGUROS, contra la sentencia de fecha 9 de junio de 2015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Arrecife , la cual CONFIRMAMOS, en su integridad con expresa y respectiva imposición a cada uno de los apelantes de las costas causadas en esta alzada por la tramitación de cada uno de sus recursos.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. /as Sres. /as Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. /a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia certifico