Sentencia CIVIL Nº 183/2018, Audiencia Provincial de Segovia, Sección 1, Rec 241/2018 de 24 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SEGOVIA
SENTENCIA: 00183/2018
Modelo: N10250
C/ SAN AGUSTIN Nº 26 DE SEGOVIA
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Tfno.: 921 463243 / 463245 Fax: 921 463254
Equipo/usuario: EQC
N.I.G. 40063 41 1 2017 0000153
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000241 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CUELLAR
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000093 /2017
Recurrente: BANKIA S.A.
Procurador: ALFREDO JESUS POLO ALONSO
Abogado: MIRIAM SUSANA RUIZ DE LA PRADA ABARZUZA
Recurrido: Amadeo
Procurador: MARIA DEL HENAR ALVAREZ MANZANARES
Abogado: SANTIAGO SASTRE MUÑOZ
S E N T E N C I A Nº 183 / 2018
C I V I L
Recurso de apelación
Número 241 Año 2018
Juicio Ordinario 93/2017
Juzgado de 1ª Instancia de
C U E L L A R
En la Ciudad de Segovia, a veinticuatro de julio de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de esta capital, integrada por los Ilmos. Sres. D. Ignacio Pando Echevarria,
Pdte.; D. Jesús Marina Reig y Dª Mª Asunción Remirez Sainz de Murieta, Magistrados, ha visto en grado de
apelación los autos de las anotaciones al margen seguidos a instancia de D. Amadeo , contra BANKIA, S.A.;
sobre juicio ordinario, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en primera

instancia, recurso en el que han intervenido como apelante, la demandada, representada por el Procurador
Sr. Polo Alonso y defendida por la Letrado Sra. Ruiz de la Prada Abarzuza y como apelado, el demandante,
representado por la Procuradora Sra. Alvarez Manzanares y defendido por el Letrado Sr. Sastre Muñoz y en
el que ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia de Cuéllar, con fecha treinta de diciembre de dos mil diecisiete, fue dictada Sentencia, que en su parte dispositiva literalmente dice: 'FALLO: ESTIMANDO la demanda de juicio ordinario formulada por SRA. ÁLVAREZ MANZANARES en nombre y representación de Amadeo : 1.- DECLARO la nulidad de la orden de compra de valores para adquisición a BANKIA (por Caja Segovia) de diez títulos de participaciones preferentes con la denominación Caja Segovia Primera Emisión a razón de 1.000 € por cada título, suscrita por la contratante Amadeo con BANKIA en fecha 20 septiembre 2011 ,con restitución a la actora de la cantidad de diez mil euros.

2.- CONDE NO a BANKIA a la restitución a Amadeo de los intereses legales devengados desde la fecha de la suscripción de participaciones preferentes efectuadas hasta la restitución en su día de los títulos y sus frutos por parte de la actora a la demandada.

Costas a la parte demandada . '

SEGUNDO.- Notificada que fue la anterior resolución a las partes, por el Procurador Sr. Polo Alonso, en la representación procesal ostentada, se solicitó en tiempo y forma aclaración de la misma al tenor que es de ver en su escrito unido a autos, dictándose Auto por el juzgado a veintiuno de marzo de dos mil dieciocho, que en su parte dispositiva literalmente dice: ACUERDO: Se desestima la petición de aclaración y de complemento de la sentencia dictada en el presente procedimiento de fecha 30 de diciembre de 2.017.

Mantener y no variar el texto de la referida resolución.'

TERCERO .- Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de Bankia, s.a.; se interpuso en tiempo y forma, recurso de apelación, con enumeración de los pronunciamientos que se impugnan, al tenor que es de ver en su escrito unido en Autos, teniéndose por interpuesto el mismo para ante la Audiencia en legal forma, en base a lo establecido en el art. 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, según redacción dada en la Ley 37/2011 (BOE. 11 /10/2011), dándose traslado a la adversa y emplazándola para oponerse al recurso o impugnarlo, y realizado el citado trámite en plazo, oponiéndose al mismo, se acordó remitir las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes ante la misma.



CUARTO.- Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo, turnado de ponencia y personadas las partes en tiempo y forma, señaló fecha para deliberación y fallo del citado recurso, y llevado a cabo que fue, quedó el mismo visto para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

PRIMERO. - Se interpone recurso de apelación por la entidad bancaria demandada contra la sentencia que estimando la demanda, declaraba la nulidad de la adquisición por el actor de participaciones preferentes de Bankia y condenaba a la restitución de la cantidad invertida y de los intereses legales desde la fecha de la suscripción, así como al pago de costas.

Por la parte recurrente se combate en primer lugar la no estimación de la caducidad, alegando al respecto, infracción del art. 1301 CC y de la jurisprudencia que lo desarrolla, considerando que han transcurrido más de cuatro años desde el día en que el actor tuvo conocimiento evidente del error y la fecha de presentación de la demanda. En segundo lugar se denuncia la omisión en la sentencia sobre la obligación del actor de devolución de los cupones abonados y los intereses legales.

A su vez la parte apelada, que se opone al recurso, recuerda que en el supuesto en que la pretensión de la recurrente fuese estimada, habría de analizarse la acción subsidiariamente ejercitada de resolución del contrato e indemnización de daños y perjuicios.



SEGUNDO. - Iniciando el análisis del recurso por la caducidad de la acción, se trata de una cuestión en la que esta Sala ha de asumir el papel de tribunal de instancia, pese a la evidencia de la incongruencia omisiva en que incurre la sentencia y que el juez a quo no ha querido salvar pese a que le fue expresamente denunciada en la solicitud de complemento presentada por la ahora apelante. Esta circunstancia le habría habilitado para solicitar la nulidad de la sentencia y la retroacción de las actuaciones para que se dictase nueva sentencia dando respuesta a lo planteado por la parte, pero la no hacerlo así la apelante, y no ser posible su estimación de oficio, será esta Sala la que resuelva sobre la cuestión.

En cuanto al carácter y naturaleza de las participaciones preferentes, han sido definida por el Tribunal Supremo, y así, en sentencia ya recogida por esta Sala (Rollo 265/2014), concretamente la STS 458/14 de 8 de septiembre, se afirma que 'las participaciones preferentes son valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios. Esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios.

El reseñado carácter perpetuo no impide que la entidad emisora se pueda reservar el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor.../...

El art. 7.1 de la reseñada Ley 13/1985 incluye entre la enumeración de los recursos propios de las entidades de crédito y de los grupos consolidados de entidades de crédito, 'las participaciones preferentes'. Y la disposición adicional segunda de esta misma Ley regula los requisitos que deben cumplir las participaciones preferentes para que se las pueda considerar recursos propios. Entre ellos destaca, por una parte los que se refieren a quién las puede emitir y bajo qué condiciones (fijarán la remuneración que tendrán derecho a percibir los tenedores de las participaciones, aunque el pago estará condicionado a la existencia de beneficios o reservas distribuibles); en el momento de emisión su importe nominal en circulación no puede ser superior al 30% de los recursos propios; la oferta pública de venta debe contar con un tramo dirigido exclusivamente a clientes profesionales de al menos el 50% del total de la emisión...

Otros de los requisitos, junto con el reseñado del derecho a percibir una remuneración fija condicionada a la obtención de beneficios, hacen referencia directamente al producto, y lo configuran: no otorgan a su tenedor derechos políticos ni derechos de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones; tienen carácter perpetuo, aunque el emisor podrá acordar la amortización anticipada a partir del quinto año de la fecha de sus desembolso, previa autorización del Banco de España; deben cotizar en mercados secundarios organizados; en caso de liquidación o disolución de la entidad emisora, tan sólo darán derecho a la devolución del valor nominal junto con la remuneración devengada y pendiente de ser pagada.

En atención a lo que es objeto del presente recurso, debemos destacar que la participación preferente no atribuye derecho a la restitución del valor nominal, por lo que puede hablarse de un valor potencialmente perpetuo o sin vencimiento, ya que su regulación dispone de forma imperativa que el dinero captado por la entidad emisora debe estar invertido en su totalidad y permanentemente en la entidad o en su dominante, de manera que quede directamente afecto a los riesgos y la situación financiera de la entidad. Propiamente, la participación preferente no atribuye un derecho de crédito contra la entidad emisora para la restitución del valor nominal invertido. De tal forma que la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que cotiza'.

Como ya dijimos en la sentencia antes citada, de estas descripciones podemos apreciar que las participaciones preferentes mantienen una cierta similitud con las acciones pero a diferencia de éstas no generan derechos políticos y sin embargo sí un derecho a una percepción económica preestablecida (a expensas de la existencia de beneficios), de la que la acción se ve privada, pues su remuneración está condicionada a las decisiones de los órganos societarios. En el contrato de suscripción de participaciones preferentes, lo que el cliente adquiere es una participación en el capital bancario mediante su aportación dineraria y el compromiso de recibir una remuneración. Evidentemente el contrato se perfecciona a la firma del mismo, y por la Sala se entiende que el mismo queda consumado cuando se realiza la entrega del capital y por la entidad bancaria se le hace titular de sus participaciones. El pago de la remuneración, cupones o intereses no es parte intrínseca del contrato de adquisición de las participaciones sino consecuencia del mismo, del mismo modo que la compra de acciones se consuma con la entrega de las acciones, sin que quepa considerar que dicho contrato sea de tracto sucesivo por el posible reparto de dividendos a que las acciones dan derecho.

Por tanto, el error que se cause la consumidor estribará en el hecho de que se le haya hecho creer que está adquiriendo un producto seguro, esto es con remuneración garantizada, como es el plazo fijo, que es lo que habitualmente pensaban los clientes que estaban suscribiendo, sin no se les hacía salir de su error; y por tanto dicho error quedará desvelado cuando constaten que no se reciben las remuneraciones fijas o cuando ven que su producto se ha trasformado en otro distintos, como son acciones del banco, momento en que el que cualquier consumidor con una perspicacia e interés medio en sus inversiones ha de darse cuenta que lo que contrató no era lo que creía haber contratado.



TERCERO.- Por lo demás, y en lo que respecta a la caducidad del art. 1301 CC, hemos de partir necesariamente de la admisión por el recurrente de la doctrina fijada por el Tribunal Supremo desde la STS 769/2014, de 12 de enero de 2015. La expresada STS 769/2014, posteriormente reiterada en otras muchas sentencias de la Sala (así SSTS 376/2015, de 7 de julio, 489/2015, de 16 de septiembre, 435/2016, de 29 de junio, 718/2016, de 1 de diciembre, 728/2016, de 19 de diciembre, 734/2016, de 20 de diciembre, 11/2017, de 13 de enero y 130/2017, de 27 de febrero, 371/2017, de 9 junio, 436/2017 de 12 de julio, o 257/2018 de 26 de abril, entre otras) concluye, respecto del momento inicial del cómputo de caducidad: 'Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

Esta es la doctrina que también acepta la parte apelada, por lo que la discusión sobre la caducidad queda reducida a la valoración fáctica de cuál es el momento que debemos dar como dies a quo para comenzar el plazo de cuatro años de caducidad. Dado que la demanda se interpuso el 10 de abril de 2017, solo si entendemos que la actora pudo tener prefecto conocimiento del error en que incurrió, en una fecha anterior la 10 de abril de 2013, podremos dar por caducada la acción, y en otro caso ello no será posible.

La parte recurrente expone como día inicial del cómputo el del momento en que se produjo el canje de las participaciones preferentes por acciones de Bankia, el 30 de marzo de 2012, tanto por esta circunstancia porque desde entonces dejó de devengar dividendos. Por su parte la apelada sostiene por el contrario dos momentos posteriores, o bien el 7 de julio de 2014, fecha en que se dice que la demandada manifestó se siguieron devengando cupones en su contestación a la demanda, sin que tenga valor alguno el certificado emitido por la entidad; o bien el de la intervención del FROB el 18 de abril de 2013, que redujo a 0,1 € el valor de las acciones en circulación.

En apoyo de su pretensión, la apelada cita la STS 401/2017 de 27 de junio, en la que recogiendo la doctrina jurisprudencial antes citada del momento relevante, declaraba que 'En el presente caso, el día inicial del plazo de ejercicio de la acción (dies a quo) viene determinado por la fecha de la Resolución de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB), de 7 de junio de 2013, por la que se acuerda implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resolución de Catalunya Banc S.A'; pretendiendo la identidad con el caso que nos ocupa. Sin embargo, analizando esa sentencia se comprueba que esa identidad no es tal, pues en aquel caso los clientes estuvieron recibiendo remuneraciones hasta la intervención pública de la entidad, momento en que se produjo el canje obligatorio de las preferentes por acciones, con pérdida del capital.

En el caso que nos ocupa está admitido que el 29 de marzo de 2012 se dejaron de percibir intereses, y que el 30 de marzo de 2012 se canjearon las participaciones por acciones.

Respecto del hecho de dejar de percibir los cupones o intereses, esta Sala ya se ha pronunciado entendiendo que la misma no puede servir como dies a quo. El 29 de marzo de 2012 se percibieron las últimas retribuciones, por lo que no sería hasta el siguiente vencimiento cuando se pudiera apreciar error alguno, y dada su percepción trimestral sería el 29 de junio de 2012. Pero como también hemos considerado, en un consumidor medio, que se deje de percibir puntualmente un plazo, no tiene por qué implicar que se llegue a conocer que el producto contratado no era el plazo fijo que se pensaba, pudiendo obedecer a muchos otros motivos. Ahora bien, cuando se produce un segundo impago, el 29 de septiembre de 2012, cualquier consumidor medio, medianamente interesado por su inversión se preocupa por ella y se puede dar cuenta de que su producto no es tal. Más aún en el caso de Bankia, en que aunque la fecha de reformulación de cuentas no pueda ser considerada como día de inicio, a partir de ese momento se convirtió en un hecho público y notorio la situación de insolvencia financiera en que se encontraba y la imposibilidad de asumir sus obligaciones sin el correspondiente rescate público. Estos son hechos que no pudieron pasar inadvertidos a los clientes, por minoristas que fueran y pocos conocimiento financieros que pudiesen mantener, pues la situación de Bankia no fue una cuestión de mero interés en los medios financieros sino que afectó de lleno a la percepción social sobre la entidad y más acusadamente en esta provincia, donde una gran parte de los pequeños ahorradores tenían sus ahorros en la antecesora de Bankia, Caja Segovia.

Pero además en este caso concreto, concurre otro elemento que diferencia esta situación de otras que ha conocido esta Sala, que hace que deba entenderse como tal el dies a quo, y es el de la conversión de las preferentes en acciones el 30 de marzo de 2012.

Sobre ello nada dice la parte apelada, más allá de insistir que la contestación afirma que se siguieron percibiendo intereses hasta el 7 de julio de 2014, pese a que la prueba documental de la propia parte lo desmiente, lo que mostraría en su caso la existencia de un error en la contestación. Y analizada la contestación a la demanda comprobamos que lo que la apelada expone no es sino una tergiversación de los que la demandada alega. Esta no dice en ningún momento que se percibiesen intereses hasta el 7 de julio de 2014, lo que dice es que la contratación de un producto que otorgaba una rentabilidad del 7% anual fijo hasta el 7 de julio de 2014, tipo muy superior a otros productos, indicaba la voluntad de contratación del actor.

De hecho en el siguiente párrafo se dice expresamente lo que cobró (194 €) y se remite la certificado aportado como documento 1, que como vemos indica que solo se percibieron cupones hasta el 29 de marzo de 2012. Por tanto la pretensión de la apelada de que se hubiese admitido haber recibido pagos hasta el año 2014 es incierta, y además sería imposible si el 30 de marzo de 2012 las preferentes se convirtieron en acciones.

Y a este respecto, y frente a otros supuestos que la Sala ya ha analizado, en este caso el propio consumidor fue informado de la conversión en acciones, no sólo eso sino que él mismo firmó, como acredita la documental de la actora, su autorización para convertir las preferentes en acciones. Por tanto es indudable que a juicio de la Sala a partir de ese momento hubo de darse cuenta que el producto contratado no era ni mucho menos un plazo fijo, sino algo muy distinto.

Y por añadidura, por distraído que fuese, hubo de darse cuenta que su producto no era lo que era cuando dejó de percibir por dos veces seguidas sus cupones, entendiendo por tanto la Sala que es a partir del 29 de septiembre de 2012 la fecha en que comienza a computar el plazo de caducidad. No lo es la intervención del FROB, como subsidiariamente plantea la apelada, porque a efectos prácticos de conocimiento del error, la intervención del FROB se tradujo en el canje obligatorio de las preferentes en acciones con pérdida de valor de éstas, y ese canje ya se había producido en el caso del demandante un año antes, y como acabamos de afirmar conoció dicha situación.

Esta circunstancia hace que deba estimarse el recurso de apelación y entender que la acción de nulidad ejercitada estaba caducada en el momento de presentación de la demanda, el 10 de abril de 2017.



CUARTO. - Esta confirmación conlleva que los restantes argumentos de apelación expuestos por la parte en su recurso carezcan de objeto, puesto que estimada la caducidad no procede entrar en el fondo de su reclamación y por tanto si procedía la devolución de los intereses de los cupones o no.

Pero eso mismo nos hace que debamos analizar la acción subsidiaria ejercitada por la parte actora en que se alega la resolución del contrato con indemnización de daños y perjuicios. Bastaría para desestimar esta pretensión el hecho que ni en los hechos de la demanda ni en su fundamentación jurídica se hace mención alguna a los presupuestos de la acción de resolución, no expresando por qué motivo estima que debe resolverse el contrato, salvo la alegación de incumplimiento que expone en su suplico. Ello nos lleva a entender que la parte entiende que los motivos de resolución contractual son los mismos que los de nulidad y que ambas acciones son intercambiables.

Por tanto, partiendo de la base de que la demanda entendía que los hechos que basaban ambas acciones eran los mismos, hemos de rechazar su pretensión, en base a lo que la jurisprudencia ya ha resuelto, por entender que cuando lo que se reclama es el error en el consentimiento, la acción a ejercitar es la de nulidad y no la de resolución contractual por entender que el vicio se causa antes de que se perfeccione el contrato y por lo tanto el contrato en sí no se ha visto incumplido.

En este sentido la STS 479/2016 13 de julio de 2016 que de forma más reciente ha reiterado el Tribunal Supremo en STS 491/2017 de 13 de septiembre, expresa: 'Según hemos afirmado con reiteración, existe un riguroso deber legal de información al cliente por parte de las entidades de servicios de inversión. Lo que en el caso concreto de la comercialización de participaciones preferentes se ha mantenido en las sentencias de esta sala 244/2013, de 18 de abril ; 458/2014, de 8 de septiembre ; 489/2015, de 16 de septiembre ; 102/2016, de 25 de febrero ; 603/2016, de 6 de octubre ; 605/2016, de 6 de octubre ; 625/2016, de 24 de octubre ; 677/2016, de 16 de noviembre ; 734/2016, de 20 de diciembre ; y 62/2017, de 2 de febrero .

2 .- No obstante, el incumplimiento de dicha obligación por la entidad financiera podría dar lugar, en su caso, a la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento, o a una acción de indemnización por incumplimiento contractual, para solicitar la indemnización de los daños provocados al cliente por la contratación del producto a consecuencia de un incorrecto asesoramiento. Pero no puede dar lugar a la resolución del contrato por incumplimiento'.

Concluyendo en este sentido la citada STS 479/2016: 'Es decir, aun cuando considerásemos que la entidad de servicios de inversión no cumplió debidamente sus deberes de información y que ello propició que la demandante no conociera los riesgos inherentes al producto que contrataba, un posible error en el consentimiento por déficit informativo podría dar lugar a la nulidad del contrato, conforme a los arts. 1265 , 1266 y 1301 CC . Pero lo que no procede es una acción de resolución del contrato por incumplimiento, en los términos del art. 1124 CC , dado que el incumplimiento, por su propia naturaleza, debe venir referido a la ejecución del contrato, mientras que aquí el defecto de asesoramiento habría afectado a la prestación del consentimiento. La vulneración de la normativa legal sobre el deber de información al cliente sobre el riesgo económico de la adquisición de participaciones preferentes puede causar un error en la prestación del consentimiento, o un daño derivado de tal incumplimiento, pero no determina un incumplimiento con eficacia resolutoria'.

A la vista de esta doctrina, la acción ejercitada de forma subsidiaria en la demanda debe ser también desestimada.



QUINTO. Estimado por tanto el recurso de apelación, no se imponen las costas de esta alzada a ninguna de las partes. Desestimada la demanda, las costas de la instancia deberán ser impuestas a la parte actora.

Vistos los preceptos legales anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad Bankia S.A., contra la sentencia de fecha 30 de diciembre de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Cuéllar en juicio ordinario 93/2017; se revoca la misma, y en su lugar, desestimando la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Amadeo , se absuelve a la demandada apelante de los pedimentos de aquélla, con imposición a la parte actora de las costas de la instancia.

No se imponen las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

La revocación total o parcial de la Sentencia de instancia supone la devolución del depósito para apelar consignado por la parte recurrente, debiendo procederse de la forma establecida para este supuesto ( D.A..

15ª de la L.O.P.J) según redacción de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de la utilización por las partes, de aquellos otros recursos para cuyo ejercicio se crean legitimados.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D.

Ignacio Pando Echevarria, de esta Audiencia Provincial, estando el mismo celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha, certifico.