Sentencia CIVIL Nº 183/2019, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 527/2018 de 24 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION PRIMERA
ALBACETE
Apelación Civil nº 527/18
Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de ALBACETE. Proc. Ordinario nº 289/16
APELANTE: GLOBALCAJA
Procurador: D. Gerardo Gómez Ibáñez
APELADO: Fidel
Procurador: D. José Ramón Fernández Manjavacas
S E N T E N C I A NUM. 183/19
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Iltmos. Sres.
Presidente
D. CESAR MONSALVE ARGANDOÑA
Magistrados
D. JOSE GARCIA BLEDA
D. JOSE RAMON SOLIS GARCIA DEL POZO
D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ
En Albacete, a veinticuatro de abril de dos mil diecinueve.
VISTOS en esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos de Procedimiento Ordinario nº
289/16 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Albacete y promovidos por D. Fidel contra
la mercantil 'GLOBALCAJA'; cuyos autos han venido a esta Superioridad en virtud de recurso de apelación
que, contra la sentencia dictada en fecha 8 de febrero de 2018 por la Magistrada-Juez de refuerzo de Primera
Instancia de dicho Juzgado, interpuso el referido demandado. Habiéndose celebrado Votación y Fallo en fecha
11 de abril de 2019.

Antecedentes

ACEPTANDO en lo necesario los antecedentes de la sentencia apelada; y
PRIMERO.- Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por D. Fidel , representado por el Procurador Sr. Fernandez Manjavacas contra CAJA RURAL DE ALBACETE, CIUDAD REAL Y CUENCA (GLOBALCAJA), representada por el Procurador Sr. Gomez Ibañez y en consecuencia: DECLARO la nulidad de la cláusula : 'TIPO MINIMO: El tipo de interés revisado, conforme a las reglas anteriores, no podrá ser inferior al CUATRO POR CIENTO nominal anual', incluida en la Escritura Pública de préstamo hipotecario de fecha 4 de julio de 2.000, suscrita entre el demandante, D. Fidel y la demandada, GLOBALCAJA.. Dicha cláusula se tiene por no puesta en el contrato, conservando su validez el resto de estipulaciones del contrato.- 2. CONDENO a GLOBALCAJA a devolver las cantidades cobradas de más al amparo de la cláusula declarada nula desde la fecha de celebración del contrato y hasta la efectiva supresión de la clausula. Las cantidades sujetas a devolución se incrementarán en el interés legal desde la fecha de los correspondientes cobros y hasta la fecha de su reintegro.- Con expresa condena en costas a GLOBALCAJA.- Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndose saber que la misma no es firme y el modo de impugnación.- MODO DE IMPUGNACIÓN: Cabe interponer Recurso de Apelación ante la Audiencia Provincial de Albacete con arreglo al artículo 455 LEC .

El recurso se interpondrá mediante escrito presentado en este Juzgado en el plazo de veinte días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 458 LEC ).- Llévese el original al libro de sentencias.- Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para incorporarlo a las actuaciones, lo pronuncio, mando y firmo.'

SEGUNDO.- Contra la Sentencia anterior se interpuso recurso de apelación por la entidad demandada GLOBALCAJA, representado por medio del Procurador D. Gerardo Gómez Ibáñez, bajo la dirección del Letrado D. Héctor Manuel Agudo Carrizo, mediante escrito de interposición presentado ante dicho Juzgado en tiempo y forma, y emplazadas las partes, por el demandante D. Fidel , representado por el Procurador D. José- Ramón Fernández Manjavacas, bajo la dirección de la Letrada Dª. María del Mar Juan García se presentó en tiempo y forma ante el Juzgado de Instancia escrito oponiéndose al recurso de apelación, elevándose los autos originales a esta Audiencia para su resolución, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Audiencia Provincial por término de diez días, compareciendo los mencionados Procuradores en sus representaciones ya indicadas.



TERCERO.- En la sustanciación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. CESAR MONSALVE ARGANDOÑA.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia estima la demanda interpuesta por D. Fidel , declara la nulidad de la cláusula suelo incluida en la escritura pública de préstamo hipotecario suscrita por las partes en fecha 4 de julio de 2.000 y la tiene por no puesta conservando su validez el resto de estipulaciones del contrato, condenando a la demandada GLOBALCAJA a devolver las cantidades cobradas de más al amparo de la cláusula declarada nula desde la fecha de celebración del contrato y hasta la efectiva supresión de la misma con intereses legales desde la fecha de los correspondientes cobros y hasta su reintegro, ello con imposición de costas a la demandada.

Disconforme con esta sentencia interpone recurso de apelación GLOBALCAJA suplicando su revocación y el dictado de otra en su lugar que desestime la demanda y condene en costas a la demandante o, de modo subsidiario, de confirmarse la declaración de nulidad de la cláusula suelo y la condena a indemnizar al demandante, que no se haga imposición de las costas de la primera instancia.

El demandante Sr. Fidel se opuso al recurso solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia dictada por el Juzgado con imposición a la entidad bancaria apelante de las costas de la alzada.



SEGUNDO.- El primer motivo de apelación invoca la existencia de un error en la valoración de la prueba practicada. Contra lo que concluye la sentencia de primera instancia, considera GLOBALCAJA que ha quedado acreditado con la prueba practicada que el Sr. Fidel era perfectamente conocedor de las condiciones de su préstamo, las cuales no solo le fueron informadas sino que las negoció y alcanzó un acuerdo con su tío en la sucursal de Pozohondo, debiendo restarse toda credibilidad a las manifestaciones realizadas por el demandante con ocasión de su interrogatorio. En definitiva, conforme a la prueba practicada, considera la apelante que habrían quedado superados tanto los requisitos de inclusión como de transparencia exigidos por el Tribunal Supremo.

El motivo debe ser desestimado. Indiscutido en el procedimiento que el Sr. Fidel actuaba en el contrato de préstamo como consumidor, es evidente que la cláusula controvertida debía superar para no ser declarada nula no solo el control de incorporación sino también el de transparencia. De modo muy resumido, por ser un extremo manifiestamente conocido por las partes, diremos que según la doctrina jurisprudencial, recogida entre otras y principalmente en la Sentencia del Tribunal Supremo nº 241/2013, de 9 de mayo , la validez de éste tipo de cláusulas contractuales exige la superación de un primer control de transparencia denominado 'de incorporación al contrato' , exigido por los art. 5.5 (según el cual 'la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez ' ), y art. 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación ( que nos dice 'no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato (...); b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles (...)' ), por lo que la cláusula ha de ser clara, concreta y sencilla (no ilegible, ambigua, oscura ni incomprensible). Superado este control, sigue después con un segundo control de transparencia propio de contratos celebrados con consumidores -pues el anterior es aplicable tanto a los contratos suscritos entre empresarios y profesionales como a los suscritos entre estos y consumidores-, conforme al art. 80.1 Texto Refundido de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios (que dispone que '(e)n los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente (...), aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa (...);b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido' ). Por lo que de su texto extrae el Tribunal Supremo la conclusión de que, además del filtro de incorporación, conforme a la Directiva 93/13/CEE, el control de transparencia tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo (210).

Este segundo control, además, abre la puerta al control de abusividad sobre las cláusulas referidas a la definición del objeto principal del contrato o precio del mismo, conclusión a la que se llega en la sentencia analizada con el siguiente razonamiento: ' 206. El artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE dispone que '(l)a apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato (...) siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible. 207. La interpretación 'a contrario sensu' de la norma transcrita es determinante de que las cláusulas referidas a la definición del objeto principal del contrato se sometan a control de abusividad si no están redactadas de manera clara y comprensible' . El contenido de este segundo control, llamado por el Tribunal Supremo 'control de transparencia de condiciones incorporadas a contratos con consumidores' o 'de comprensibilidad real' , se concreta en la comprobación de si 'la información suministrada (por el empresario predisponente) permite al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato' (211), y de si esas cláusulas no están 'enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro. Máxime en aquellos casos en los que los matices que introducen en el objeto percibido por el consumidor como principal puede verse alterado de forma relevante' (212).

El tercer control, de ' abusividad' o 'equilibrio' (en principio no era posible aplicarlo a las cláusulas suelo , pues son de las que describen y definen el objeto principal del contrato (196), y el art 4,2 de la Directiva dispone que '(l)a apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra' , sí que resultaba procedente en el caso, pues el mencionado art 4,2 de la Directiva condiciona sus prescripciones a que las cláusulas 'se redacten de manera clara y comprensible', y, como se ha visto, entendió el Tribunal Supremo que las que analizó no eran 'realmente comprensibles'; su objetivo es establecer si las condiciones generales predispuestas para ser impuestas en una pluralidad de contratos con consumidores, sin negociación individualizada, causan 'un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones derivados del contrato en contra de exigencias de la buena fe' (233), pues el art 3 de la Directiva establece, en su apartado 1, que 'las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato' . Y aplicando esos parámetros de control, concluye la sentencia que se comenta que, ' teniendo en cuenta la naturaleza de los contratos en los que se imponen las cláusulas impugnadas -contratos de préstamos hipotecarios a interés variable-, para valorar el equilibrio de las cláusulas suelo carentes de claridad, debe atenderse al real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos en abstracto', y que 'si bien el futuro a medio/largo plazo resulta imprevisible -de ahí la utilidad de las cláusulas techo incluso muy elevadas-, en la realidad los riesgos de oscilación del tipo mínimo de referencia -único que ha de ser objeto de examen-, en los términos contenidos en las cláusulas (analizadas), dan cobertura exclusivamente a los riesgos que para la entidad crediticia pudieran tener las oscilaciones a la baja y frustran las expectativas del consumidor de abaratamiento del crédito como consecuencia de la minoración del tipo de interés pactado como variable ' .



TERCERO.- En el marco de la contratación con consumidores, la carga de probar la existencia de la negociación de la cláusula controvertida corresponde al empresario o predisponente, pues el art. 82.2.2º del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de Noviembre , es claro cuando nos dice que 'El empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba' . En nuestro caso, no ofrece duda que la cláusula supera el control de inclusión, pues su redacción es clara y sencilla señalando 'El tipo de interés revisado conforme a las reglas anteriores no podrá ser inferior al CUATRO POR CIENTO nominal anual'. Pero no ocurre lo propio con el segundo control, el de transparencia cualificado o comprensibililidad real a que antes nos hemos referido. Por mucho que lo repita o afirme la apelante, y aunque el tío del demandante fuera el director del banco y el Sr. Fidel sea Procurador de los Tribunales, lo cierto es que GLOBALCAJA no ha acreditado en modo alguno que existiera esa cumplida y clara información a los entonces prestatarios acerca de la existencia y forma de funcionamiento de la cláusula, de sus consecuencias y, en definitiva de que a pesar de que en la escritura se decía que el tipo de interés variable que se aplicaría era el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años incrementado en 0 puntos porcentuales, en realidad nunca pagaría menos de un 4% de interés. Ni una sola prueba se ha practicado sobre esta particular a instancia de GLOBALCAJA y, por tanto, es obvio que dicho extremo no podemos tenerlo por acreditado con la sola declaración del demandante, que negó todo conocimiento ni información sobre el particular cuando contrató el préstamo.



CUARTO.- El segundo motivo de recurso denuncia la incongruencia de la sentencia de primera instancia con la demanda interpuesta y por tanto vulneración de los arts. 281 LEC y 24 de la Constitución Española .

Asegura GLOBALCAJA que basta con leer la demanda y su suplico y contrastar su contenido con la escritura de préstamo hipotecario para advertir que no era posible un pronunciamiento como el pretendido en la demanda (fijar como tipo de interés tras la nulidad de la cláusula suelo el de EURIBOR más 0 puntos) porque el tipo de interés variable pactado era el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años incrementado en 0 puntos.

El motivo se desestima. Según refleja la grabación del acto de la audiencia previa, ese error de la demanda se corrigió por el actor al amparo de lo dispuesto en el art. 426 de la Ley de Enjuiciamiento Civil quedando claro que en caso de que se estimase la declaración de nulidad de la cláusula suelo, el tipo de interés aplicable al contrato sería el tipo de interés variable pactado en dicho contrato, esto es, tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años incrementado en 0 puntos, que a la postre es lo que acuerda la sentencia al establecer que la cláusula suelo se tiene por no puesta ' conservando su validez el resto de estipulaciones del contrato'. Importa destacar que en dicha audiencia previa la Juez rechaza la falta de acción que postulaba la demandada y que expresamente se manifiesta por GLOBALCAJA que no va a recurrir dicho pronunciamiento.



QUINTO.- El último motivo de recurso, invocado con carácter subsidiario, combate la condena en costas por temeridad que se impone a GLOBALCAJA. Entiende la apelante que siendo la estimación de la demanda parcial y dados los erróneos pedimentos contenidos en el suplico, no cabe su condena en costas. Además, llama la atención sobre el hecho de que al tiempo de la interposición de la demanda la cláusula suelo de la que se pide la nulidad ya había sido eliminada del contrato y no se aplicaba, por lo que las cantidades a requerir eran sencillas, pese a lo cual el error en la demanda es grande y ha conducido a la necesidad de litigar.

El motivo debe ser estimado. El hecho de que GLOBALCAJA no atendiera el requerimiento previo que el actor le hizo en Noviembre de 2015 para que le indemnizase en las cantidades indebidamente percibidas por aplicación de la cláusula suelo -pues sí que atendió el otro pedimento de eliminación de la cláusula- no permite calificar la oposición a la demanda sostenida por la demandada como temeraria. La temeridad, que se aprecia únicamente con carácter excepcional, implica el ejercicio de una acción y de un derecho de un modo manifiestamente sin fundamento, razón o motivo que lo justifique. Lo que no concurre en el presente caso, pues la oposición a la demanda tenía su base fáctica porque lo pedido en esa demanda no era correcto. Y si por virtud de ese error en el pedimento y rectificación por el actor en la audiencia previa la estimación de la demanda se califica por la Sra. Juez como parcial, no cabe apartarse de la regla contenida en el art. 394 de la LEC para esos casos, que es la no imposición de costas.

Se impone, en definitiva, la estimación parcial del recurso.



SEXTO.- Estimado en parte el recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no se hace imposición de costas en la alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás normas de general y pertinente aplicación.

En virtud de lo expuesto en nombre del Rey y por la autoridad conferida por la Constitución Española aprobada por el pueblo español.

Fallo

Qu e estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Gerardo Gómez Ibáñez actuando en representación de GLOBALCAJA contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Albacete en autos de Procedimiento Ordinario 289/2016, debemos REVOCAR como REVOCAMOS el pronunciamiento de costas procesales contenido en dicha resolución, que dejamos sin efecto, acordando en su lugar no hacer especial imposición de costas procesales, confirmando el resto de pronunciamientos de la sentencia de primera instancia, y sin hacer imposición de costas en la alzada.

Contra la presente resolución no cabe interponer recurso ordinario. Cabe interponer recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación en el plazo de 20 días hábiles contados desde el día siguiente al de la notificación ante este Tribunal, en los términos previstos en los arts. 468 y ss., y 477 y ss.

de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Ex pídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.