Sentencia CIVIL Nº 183/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 110/2019 de 17 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEXTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00183/2019
Modelo: N10250
C/ CONCEPCION ARENAL, 3 - 4ª PLANTA
Tfno.: 985968754 Fax: 985968757
N.I.G. 33066 41 1 2018 0001667
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000110 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000439 /2018
Recurrente: Eva
Procurador: MIRIAM MENENDEZ DIAZ
Abogado: MARIA DEL MAR RODRIGUEZ VEGA
Recurrido: Millán
Procurador: MARIA ROSA GARCIA-BERNARDO PENDAS
Abogado: VALENTINA LOPEZ FERNANDEZ
RECURSO DE APELACION (LECN) 110/19
En OVIEDO, a diecisiete de Mayo de dos mil diecinueve. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial,
compuesta por, los Ilmos. Srs. Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio Presidente, D. Jaime Riaza García y Dª.
Marta María Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado el siguiente:
SENTENCIA Nº183/19
En el Rollo de apelación núm. 110/19 , dimanante de los autos de juicio civil divorcio contencioso, que
con el número 439/18, se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Nº1 de DIRECCION000 , siendo
apelante-impugnada DOÑA Eva , demandada en primera instancia, representado/a por el/la Procurador/a
Sr./a Menéndez Díaz y asistido/a por el/la Letrado Sr./a Rodríguez Vega; y como parte apelada-impugnante
Millán , demandante en primera instancia, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a García-Bernardo
Pendas y asistido/a por el/la Letrado Sr./a López Fernández; ha sido Ponente el/la Ilmo./a Sr./a Magistrado
don Jaime Riaza García.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de DIRECCION000 , dictó sentencia en fecha 17-12-18 y auto de aclaración de fecha 22-01-19, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: SENTENCIA 17-12-18 : 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Millán , representado por la procuradora Dª Rosa García-Bernardo Pendas, contra D.ª Eva , representada por la procuradora D.ª Miriam Menéndez Díaz DECLARO disuelto por divorcio el matrimonio de D.ª Eva y D. Millán , con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, adoptando como medidas complementarias definitivas las siguientes: 1ª) La disolución del matrimonio de ambos cónyuges, cesando la presunción de convivencia conyugal.

2ª) La revocación de consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro, cesando la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

3ª) Se declara extinguido el régimen económico del matrimonio hasta ahora subsistente, a cuya liquidación se procederá por los trámites previstos en la Ley 1/2000.

4ª) El uso y disfrute de la vivienda y ajuar conyugales se atribuye al actor y a su hija mayor.

5ª) Don Millán abonará a doña Eva , en concepto de pensión compensatoria, la cantidad de 350 euros mensuales, cantidad que ingresará dentro de los siete primeros días de cada mes en la cuenta corriente que al efecto designe la perceptora, y por un plazo de 6 años a contar dese la fecha de la presente sentencia.

Dicha cantidad se actualizará anualmente en proporción a las variaciones que experimente el IPC.

6ª) Doña Eva abonará al actor en concepto de alimentos para la hija mayor el 15% de sus ingresos mensuales netos, una vez se incorpore al mercado laboral o desempeñe cualquier trabajo por cuenta ajena y hasta ese momento, mientras ello no se produzca, abonará en todo caso la cantidad de 50 euros mensuales pagaderos por anticipado dentro de los siete primeros días de cada mes en la cuenta corriente que al efecto designe el receptor. Dicha cantidad se actualizará anualmente en proporción de las variaciones que experimente el IPC.

8ª) Los gastos extraordinarios que tengan su origen en la hija mayor se abonarán en la proporción de un 75% de su importe el padre y un 25% la madre. En caso de divergencia será necesaria autorización judicial salvo acreditada urgencia.

Sin expreso pronunciamiento en costas.' AUTO ACLARACION 22-01-19 : 'ACUERDO: Estimar la petición formulada por la Procuradora Doña. María Rosa García-Bernardo Pendas de los Tribunales y de D. Millán de aclarar la Sentencia, dictada en el presente procedimiento, en el sentido que se indica en el fundamento de derecho segundo de la presente resolución, manteniéndose los demás pronunciamientos.'

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 14-05- 19.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó en parte la demanda interpuesta al amparo de los artículos 81 y 86 del Cc ., e hizo lo propio con la reconvención que entendió deducida implícitamente al contestar la demanda condenando a la demandada a contribuir a los alimentos de la hija mayor de edad con la cantidad de cincuenta euros mensuales en tanto no consiguiera un empleo, y del 15% de sus ingresos netos a partir de entonces; en segundo lugar condenó a la demandada a contribuir al 25% de los gastos extraordinarios de la hija común, y por último le reconoció el derecho a pensión compensatoria por importe mensual de trescientos cincuenta euros durante los próximos seis años.

Interpone recurso la demandada invocando la infracción del artículo 93 en relación con el 152 del Cc .

por carecer de recursos con los que contribuir a los alimentos y gastos extraordinarios de la hija común, y del artículo 97 de ese mismo texto legal , tanto en lo que concierne al límite temporal como a la cuantía de la pensión compensatoria por cuanto por su edad, grado de formación e inexperiencia laboral era previsible que no pudiera superar el desequilibrio económico provocado por el divorcio, cuya magnitud tampoco había sido ponderada adecuadamente a la vista de los recursos con que contaba su consorte frente a la precariedad en que se desenvolvía la apelante.

Por su parte el demandante impugna la sentencia invocando la infracción del artículo 770.2º de la LEC y la interpretación que del mismo ha hecho la jurisprudencia argumentando que la demandada únicamente habría resultado exonerada de la necesidad de formular reconvención expresa si el tema hubiera sido introducido antes en el debate por el actor, lo que no era el caso.



SEGUNDO.- Hemos repetido hasta la saciedad que la obligación de dar alimentos a los hijos es un deber natural de primer rango de diferente naturaleza a la obligación de alimentos entre parientes porque esta se fundamenta en el principio de solidaridad familiar mientras que aquella deriva directamente de la relación de filiación (39.3 CE y 110 y 111 del Código Civil), de manera que su finalidad no es la de proporcionar el sustento básico imprescindible para salvaguardar la vida del alimentista, sino que comprende una asistencia mucho más amplia que se extiende, estén o no en situación de necesidad, a los gastos que ocasione el desarrollo de la personalidad del menor (10 CE y 154.2 del Código Civil).

Es también sabido que los derechos de los hijos a la prestación de alimentos no cesan automáticamente por haber alcanzado la mayoría de edad, sino que subsisten si se mantiene la situación de necesidad no imputable a ellos, conforme ha declarado esta Sala de Casación Civil en sentencias de 24 de abril y 30 de diciembre de 2000 y 28 de noviembre de 2.003 , y resulta decretado en el artículo 39-3 de la Constitución .

Ahora bien, como dice la sentencia de 1 de marzo de 2001 , la obligación alimentaria, supone la existencia de dos partes, una acreedora que ha de reunir, aunque sea hipotéticamente la condición de necesitado, y otra deudora que ha de tener los medios y bienes suficientes para atender la deuda; y la sentencia de 12 de febrero de 2015 añade que 'ante una situación de dificultad económica ... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante'.

Es así que la sentencia parte de que la esposa dispone de un capital de veinte mil euros antes de haber liquidado el régimen económico ganancial por lo que en este momento no puede decirse que la muy módica contribución establecida en la sentencia de instancia exceda de sus posibilidades, sin perjuicio de ulterior revisión para el improbable supuesto de que la imposibilidad de obtener un empleo provoque una drástica reducción o el agotamiento del metálico antes mentado.



TERCERO.- Razones de lógica procesal nos llevarán a posponer el examen del otro motivo del recurso pues, de ser estimada la impugnación de sentencia, este habría quedado vacío de todo contenido.

Ciertamente son muchas las resoluciones que han destacado que desde un punto de vista teórico existen notables diferencias entre la pensión compensatoria y la pensión por alimentos, en cuanto que son instituciones distintas que responden a presupuestos y fundamentos diferentes; así la pensión compensatoria, recogida en el art. 97 del Código Civil , encuentra su razón de ser en el desequilibrio económico experimentado por alguno de los esposos como consecuencia de la separación o divorcio, desequilibrio que supone un presupuesto más amplio que la necesidad, en cuenta destinado a cubrir, no solamente las necesidades vitales, sino también, y fundamentalmente, a restablecer o reparar el perjuicio económico derivado de la ruptura de la vida conyugal, con posibilidad de renuncia por los cónyuges ( SAP Las Palmas de 19 de febrero de 1996 ).

Puede afirmarse, teniendo en cuenta los presupuestos fácticos que justifican el nacimiento de la pensión compensatoria, que su naturaleza no es alimenticia, sino que constituye un supuesto de resarcimiento del perjuicio objetivo sufrido a causa de la separación o el divorcio, y sin vinculación alguna con la idea de su responsabilidad por culpa ( STS de 19 de junio de 1.988 ), sin perjuicio de que su fundamento puede basarse también en el principio de solidaridad postconyugal, es decir, en el equilibrio económico fundado en la solidaridad familiar que surgió entre los esposos al contraer matrimonio.

Por el contrario la pensión de alimentos aparece regulada en los arts. 142 y siguientes del Código Civil y obedece a criterios de necesidad; es decir, nace con el fin de proveer lo necesario para atender las exigencias vitales, tomando como base de su otorgamiento la necesidad de quien la solicita y los recursos del obligado a prestarla, siendo irrenunciable ( art. 155 del Código Civil ), de modo que, mientras la deuda alimenticia tiene una duración indefinida, en tanto se mantenga la necesidad de recibir los alimentos y la posibilidad de prestarlos (y por supuesto, mientras se mantenga el vínculo familiar, según la STS de 23 de septiembre de 1996 ), y su contenido se limita a lo indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica ( art. 142 del Código Civil ), en cambio la pensión compensatoria carece de tal límite normativo y, por imperativo de su naturaleza objetiva, se extingue por las causas del artículo 101, párrafo primero del Código Civil , radicalmente distintas de las de la prestación alimenticia.

Del mismo modo, se ha señalado reiteradamente que la pensión compensatoria es cuestión de estricto derecho privado y se rige por los mismos principios que gobiernan esta parcela jurídica, entre ellos los de rogación y disposición, hasta el punto que el art. 91 del Código Civil no menciona esta medida entre las que el Juez debe acordar necesariamente en toda sentencia de nulidad, separación matrimonial o divorcio, o en su ejecución; en este sentido se pronuncia la STS de 2 de diciembre de 1987 y lo reiteran las de 10 de marzo de 2009 y de 10 de diciembre de 2012 ; de ahí que, en cuanto derecho disponible por la parte a quien pueda afectar, regido por el principio de la autonomía de la voluntad tanto en su reclamación -de modo que puede renunciarse-, como en su propia configuración, queda a facultad de los cónyuges pactar lo que consideren más conveniente a ese respecto.

Esa diferente naturaleza jurídica explica el distinto tratamiento procesal de la pensión compensatoria, que debe ser suplicada en la demanda o por medio de reconvención expresa pues así se desprende de los artículos 406 y 770.2º de la LEC , el primero de los cuales dice que 'La reconvención se propondrá a continuación de la contestación y se acomodará a lo que para la demanda se establece en el artículo 399. La reconvención habrá de expresar con claridad la concreta tutela judicial que se pretende obtener respecto del actor y, en su caso, de otros sujetos. En ningún caso se considerará formulada reconvención en el escrito del demandado que finalice solicitando su absolución respecto de la pretensión o pretensiones de la demanda principal'; y lo corrobora el segundo de los preceptos citados cuando prevé que se admitirá la reconvención, entre otros supuestos, 'cuando el cónyuge demandado pretenda la adopción de medidas definitivas, que no hubieran sido solicitadas en la demanda, y sobre las que el Tribunal no deba pronunciarse de oficio.' Ello no obstante, la demandada no formuló reconvención expresa asumiendo incomprensiblemente el riesgo de pérdida de la oportunidad que denuncia el apelante, y que nos obliga a nosotros a examinar si cabía admitir la reconvención tácita estimada en la sentencia de instancia.

La cuestión que nos ocupa fue abordada por la sentencia de Pleno del TS de 10 de septiembre de 2.012 razonando que 'cuando la LEC exige reconvención expresa lo hace con el fin de someter a un régimen formal la ampliación o integración del objeto del proceso, de forma suficiente para garantizar la seguridad jurídico- procesal. En el supuesto en que la parte demandante se opone al reconocimiento de la pensión compensatoria, introduciendo el debate sobre su procedencia, debe admitirse que con ello integra en el objeto del proceso la pretensión relativa a la pensión por desequilibrio económico. Así se infiere del hecho de que el otorgamiento de una medida de esta naturaleza, discutida en el seno de un procedimiento familiar, no puede ser entendida de manera rígida como una pretensión de carácter unilateral frente a la que la otra parte se presenta con el carácter de sujeto pasivo, sino como una medida que debe ser ponderada y discutida simultáneamente en su anverso y en su reverso teniendo en cuenta diversas circunstancias atinentes a ambas partes en relación con la institución matrimonial, y ponderando intereses que están por encima de los individuales de uno y otro cónyuge. Esta es la razón por la que cuando la parte demandante solicite que no se fije esa medida, introduciendo de manera clara y expresa su discusión en el debate, debe considerarse que se cumplen los requisitos de formalidad suficientes para considerar ampliado el objeto del proceso no solo a la posibilidad de denegar la medida, sino también, como reverso lógico, a la posibilidad de concederla. Debe interpretarse, pues, que cuando el artículo 770.2.ª d) LEC dispone, como uno de los supuestos en que se excusa la reconvención en los procesos familiares, aquel en que el cónyuge demandado pretenda la adopción de medidas definitivas, no apreciables de oficio, 'que no hubieran sido solicitadas en la demanda', la naturaleza de esta medida impone que se considere equivalente al supuesto de solicitud en la demanda el caso en que se haya solicitado su denegación, pues tiene el mismo efecto contemplado en la LEC de ampliar a su discusión el objeto del proceso.' Sentada esa premisa, debe ponderarse que el hecho cuarto de la demanda describe la situación laboral y económica de ambas partes reseñando que el actor es mecánico de mantenimiento y trabajaba desde el año 2005 para la misma empresa con un salario neto que promediaba casi dos mil quinientos euros mensuales; a continuación reconoce implícitamente que al tiempo de la ruptura de la convivencia la demandada carecía de empleo, aunque suponía que desde entonces estaría trabajando irregularmente en el servicio doméstico, como había hecho desde que tenía quince años y durante su primer matrimonio, o que al menos estaría ayudando en la crianza de su nieto, primogénito del hijo habido de sus primeras nupcias.

En esa tesitura no es difícil suponer que una actividad de esa índole nunca podría proporcionar ni de lejos recursos similares a los que tiene el demandante por razón de su trabajo y por ello resulta razonable la interpretación que sobre este particular hizo el juez de instancia.



CUARTO.- Superado ese óbice procesal, convendrá recordar que el reconocimiento de la compensación por desequilibrio a favor de la esposa no puede descansar en la constatación de la situación de desigualdad económica con respecto a su marido, porque no es su función permitir al cónyuge más desfavorecido seguir disfrutando de un nivel económico similar al que llevaba durante la etapa de normalidad conyugal, dado que el nivel de vida que el matrimonio adquirió quiebra necesariamente con la ruptura ( sentencia 434/2011, de 22 de junio ).

La sentencia 713/2015, de 16 de diciembre - con cita de las anteriores de 10 de febrero de 2005 , 5 de noviembre de 2008 , 10 de marzo de 2009 y 4 de diciembre de 2012 - declaró también que 'no resulta indiferente cuando ambos cónyuges llegan al matrimonio con un desequilibrio económico entre ellos, que este tenga su origen en sus diferentes condiciones personales y familiares, fruto de la trayectoria independiente de sus vidas, con ingresos profesionales o patrimonios notoriamente desiguales, o que, por el contrario, el desequilibrio, total o parcial de un cónyuge respecto de otro, venga propiciado por éste'.

En definitiva, de acuerdo con la doctrina antes citada, la simple desigualdad económica no determina de modo automático un derecho de compensación y es preciso ponderar en conjunto la dedicación a la familia, la colaboración en las actividades del otro cónyuge, la situación anterior al matrimonio, el régimen de bienes a que haya estado sometido el matrimonio, así como 'cualquier otra circunstancia relevante', de acuerdo con lo dispuesto en la recogida en último lugar en el art. 97 CC .

Pues bien, siendo como es cierto que la demandada ya había terminado su periodo de formación y decidido su futuro laboral cuando con treinta y cuatro años bien cumplidos contrajo segundas nupcias, no por ello debe dejar de ponderarse que la descendencia habida de este segundo matrimonio y la consiguiente dedicación prioritaria al cuidado de la familia condicionó aún más si cabe el panorama laboral de la demandada; es así que los veinte años de convivencia representan en una etapa muy importante de la vida activa de cualquier persona y por ello el tribunal comparte y hace suyo el razonamiento de la sentencia de instancia para justificar el reconocimiento del derecho temporal a percibir pensión compensatoria en el importe y plazo indicado en la recurrida.



QUINTO.- Es doctrina bastante extendida entre los Tribunales la que dice que el criterio que debe regir la imposición de las costas procesales en los procesos de familia y/o matrimoniales no será el objetivo del vencimiento, establecido en el artículo 394.1 de la LEC sino el subjetivo de la temeridad o mala fe; ello es así en función de la especial naturaleza de las cuestiones sometidas a debate en tales procesos ( Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24ª, de 7 de mayo de 2.012 , que a su vez cita las sentencias de 2 de febrero de 2.007, 26 de mayo de 2005 o 3 de mayo de 2.004); en igual sentido sentencia de 17 Nov. 1992 de la Audiencia Provincial de Castellón, Sección 1 ª, y de 19 Jun . y 25 Sept. 2000 , y de 20 mayo 2002 , o el Auto de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Badajoz de 10 de enero de 2.012 ); por ello no se hará especial pronunciamiento sobre las costas causadas con el recurso.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DÑA. Eva y la impugnación deducida por D. Millán , ambos contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 en los autos de que este rollo dimana, confirmamos dicha resolución imponiendo a cada parte las costas causadas con su recurso.

Contra la presente sentencia, cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación. Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/