Sentencia CIVIL Nº 183/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 237/2019 de 16 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEPTIMA
DIRECCION000
SENTENCIA: 00183/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN SÉPTIMA
DIRECCION000
Modelo: N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 DIRECCION000
Teléfono: 985176944-45 Fax: 985176940
Correo electrónico:
Equipo/usuario: EMA
N.I.G. 33024 42 1 2018 0009555
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000237 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0001064 /2018
Recurrente: Jose Pedro
Procurador: MARIA ARANZAZU GARMENDIA LORENZANA
Abogado: FRANCISCO JOSÉ MURADÁS BALADRÓN
Recurrido: Adoracion , Agueda
Procurador: LUCIA ALONSO PRIETO, NOELIA MENENDEZ TAMARGO
Abogado: ROBERTO COSTALES ESCUDERO, JUAN ANTONIO YAGÜE AYUSO
SENTENCIA núm. 183/2019
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTIN DEL PESO GARCIA
MAGISTRADOS: D. JOSE MANUEL TERAN LOPEZ
D. PABLO MARTINEZ HOMBRE GUILLEN
En Gijón, a dieciséis de mayo de dos mil diecinueve

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de DIRECCION000
, los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 1064/2018, procedentes del
Juzgado de Primera Instancia número 8 de DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO
DE APELACION (LECN) 237/2019, en los que aparece como parte apelante, don Jose Pedro , representado
por la Procurador de los Tribunales doña Maria Aranzazu Garmendia Lorenzana, asistido por el Abogado don
Francisco José Muradás Baladrón, y como parte apelada, doña Adoracion , representada por la Procuradora
doña Lucía Alonso Prieto, asistido por el Abogado don Roberto Costales Escudero y doña Agueda ,
representada por la Procuradora de los Tribunales doña Noelia Menéndez Tamargo y asistida por el Abogado
don Juan Antonio Yagüe Ayuso.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de DIRECCION000 , dictó en los referidos autos Sentencia de fecha cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda de modificación de medidas interpuesta por la representación de D. Jose Pedro frente a Dña. Adoracion y a Dña. Agueda y en consecuencia: 1.- D. Jose Pedro continuará abonando la pensión alimenticia en su día establecida, con las correspondientes actualizaciones y en el modo dispuesto.

2.- La obligación recogida en el numeral anterior se mantendrá vigente hasta que si situación varíe y en cuyo caso acredite, a partir de la fecha de la presente , mediante entrega de copia a la parte demandada, la existencia previa de un contrato y su posterior finalización o consiguiente carta de despido . Entonces se reducirá la pensión alimenticia atendida la cantidad que pase a cobrar en situación de desempleo, previa acreditación de este último concepto. En ese caso abonará el 25 % de la prestación por desempleo que perciba o ayuda que se le reconozca en su caso.'

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de don Jose Pedro se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 15 de mayo del año en curso.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. PABLO MARTINEZ HOMBRE GUILLEN.

Fundamentos

PRIMERO.- El apelante, don Jose Pedro , interpuso demanda contra doña Adoracion , y, de la que conoció el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de DIRECCION000 , por la que se interesaba la extinción de la pensión de alimentos estipulada en favor de la hija del matrimonio, Agueda , también demandada, nacida el día NUM000 de 1999 2006 y contenida en el convenio regulador suscrito por los litigantes y aprobado por dicho Juzgado en la sentencia dictada el día 15 de mayo de 2007 en los autos de divorcio nº14/2007. En concreto, la pensión que se estipuló lo fue en cuantía de 300 euros mensuales actualizables, pretendiéndose en la demanda su extinción o, en su defecto, las suspensión de su devengo hasta que el actor se reintegre en el mercado laboral o, en su defecto, se reduzca su cuantía..

Aun cuando en la sentencia se dice estimar en parte la demanda, deniega la petición de extinción de la pensión, y ordena su mantenimiento, hasta que su situación varíe y 'en cuyo caso acredite...., mediante entrega de copia a la parte demandada, la existencia previa de un contrato y su posterior finalización o consiguiente carta de despido', en cuyo caso se 'se reducirá la pensión alimenticia atendida la cantidad que pase a cobrar en situación de desempleo, previa acreditación de este último concepto. En ese caso abonará el 25 % de la prestación por desempleo que perciba o ayuda que se le reconozca en su caso'.

Tal decisión es objeto de apelación por el demandante, quien insiste en sus pretensiones iniciales, y tacha a la sentencia de incongruente, puesto que no resuelve sus pretensiones iniciales, pese a que dice estimar en parte su demanda.



SEGUNDO.- Con independencia de que la sentencia, efectivamente, implícitamente suponga una desestimación de la demanda, conviene señalar que la razón de ser de las pretensiones por medio de ella deducida por el actor estribo en su peor fortuna y en la ausencia de convivencia entre madre e hija, debiendo indicarse que en el recurso se la modificación pretendida se centra en el primero de los motivos alegados, abandonándose por tanto la otra circunstancia alegada.

La peor fortuna del apelante se viene sosteniendo tanto porque ha existido una reducción de sus ingresos dada su inactividad laboral, y por el aumento de sus gastos, merced al nacimiento de un nuevo hijo, hecho este que si bien es cierto, carece de la relevancia que se pretende puesto que, si bien este hecho es cierto, lo que sí se ha sostenido por el Alto Tribunal, y este es el criterio adoptado por esta Audiencia Provincial (así, sentencias l de abril de 2.002, de la Sección 1ª, 7 de abril de 2.003 de la Sección 5ª, o de 31 de octubre de 2.005, 12 de julio de 2.010, 4 y 15 de marzo y 29 de abril de 2.011, 7 de abril de 2.003 y 23 de junio de 2014 de esta Sección ), es que 'el nacimiento de un nuevo hijo no basta para reducir la pensión alimenticia del hijo o hijos habidos de una relación anterior, ya fijada previamente, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es ciertamente insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad, sin merma de la atención de las suyas propias, y valorar si es o no procedente redistribuir la capacidad económica del obligado, sin comprometer la situación de ninguno de los menores, en cuyo interés se actúa, y ello exige ponderar no solo las posibilidades económicas del alimentante sino las del otro progenitor que tiene también la obligación de contribuir proporcionalmente a la atención de los alimentos de los descendientes, según sean sus recursos económicos'. Y en este caso, el apelante omite toda prueba con el fin de determinar la situación económica de la nueva unidad familiar, lo que comporta el rechazo de dicha causa como justificativa de su pretensión modificatoria.



TERCERO.- Cuestión distinta es la otra circunstancia alegada. Efectivamente se acredita documentalmente que el actor al tiempo del convenio del divorcio se hallaba dado de alta como autónomo, dedicándose a la actividad de instalación de antenas, siendo baja el 31 de diciembre de 2009. Desde el 1 de noviembre de 2.014 hasta la actualidad, el actor tan solo trabajó en el periodo comprendido entre el 23 de octubre de 2.017 y el 14 de diciembre de 2.017, y, salvo en este periodo, el resto del tiempo ha venido percibiendo o presentaciones o subsidios por desempleo, siendo el último reconocido por el periodo que va entre el 15 de diciembre de 2017 y el 21 de mayo de 2018. Junto a ello, el único ingreso que tiene el actor es el procedente del arrendamiento de una vivienda que también es propiedad de su hermana por mitad y por el que recibirían una renta de 550 euros mensuales.

Partiendo de estas consideraciones es evidente que el obligado al pago de la pensión ha venido a peor fortuna, sin que compartamos las razones fundadas en meras sospechas para denegar su solicitud y adoptar la decisión recurrida. El hecho de que el actor en el curso de estos años, pese a su inactividad laboral, o el nacimiento de un nuevo hijo no hubiese previamente instado la modificación no necesariamente supone que su situación económica no haya variado ni le impida hacerlo con posterioridad, siendo en este sentido relévate el hecho de que se le estén reclamado atrasos por vía ejecutiva y haya sido objeto de embargo la parte de la renta por el indicado alquiler que percibe, siendo a estos efectos irrelevante a los fines de la decisión ahora adoptar que pese al embargo decretado sobre su parte de la renta el mismo no se haya hecho efectivo. Ni tan siquiera las demandadas han cuestionado de modo efectivo la carencia de ingresos del actor, no negando su situación de paro laboral, ni alegando en ningún momento que estemos ante una situación buscada de propósito o de ocultación de ingresos, habiéndose limitado sus alegaciones fundamentalmente a justificar las necesidades alimenticias de la hija.

Así las cosas la decisión que se adopta en la instancia resulta notoriamente injusta porque, frente a una situación acreditada de desempleo actual, se llega a la paradoja de obligar al apelante, si quiere una reducción de la cuantía de la pensión, a obtener un empleo, y solo tras la extinción de este, se permite la reducción de la cuantía en el porcentaje indicado.



CUARTO.- La solución del caso, parte de la doctrina sentada por Tribunal Supremo en su sentencia de 2 de diciembre de 2015 , en donde se dice que 'La sentencias de esta Sala de 12 de febrero de 2015 señaló lo siguiente: 'De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'.

Por tanto, añade, 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014 )... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante... El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC '.

No se niega, por tanto, que por imperativo constitucional, los padres tienen la obligación de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda, como dice el artículo 39 CC , y que conforme a tal mandato existe un deber de diligencia de los padres en orden a satisfacer las necesidades de sus hijos: en todo caso, tratándose de menores ( artículo 93 CC ), como consecuencia directa de la patria potestad, sin que ello signifique que en los casos en que realmente el obligado a prestarlos carezca de medios para, una vez atendidas sus necesidades más perentorias, cumplir su deber paterno, no pueda ser relevado, por causa de imposibilidad, del cumplimiento de esta obligación ( STS 5 de octubre 1993 ). Y, además, en los supuestos previstos en los artículos 142 y siguientes del CC , siendo los hijos mayores de edad, aunque su concreción pueda hacerse en el juicio matrimonial, siempre que se den los puestos previstos en el párrafo segundo del artículo 93, vivir en casa y carecer de recursos. En el primer caso - menores- los alimentos se prestan conforme 'a las circunstancias económicas y necesidades económicas de los hijos en casa momento'. En el segundo - mayores- los alimentos son proporcionales 'al caudal de quien los da y a las necesidades de quien los recibe' - artículo 146 CC - y se reducen a los alimentos que sean indispensables para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, conforme al artículo 142 CC .

En este caso no estamos ante los alimentos de un hijo menor de edad, en el que la necesidad de valorar la capacidad económica del alimentante constituye una exigencia especial, sino ante los alimentos que se prestan a un hijo mayor de edad. Un hijo de veintidós años, cuyo mínimo vital se enfrenta al de su padre prácticamente insolvente (ingresa menos de cuatrocientos euros al mes, frente a los mil cien euros al mes que recibía en el momento del divorcio), que no puede prestarlos. En este supuesto, los alimentos únicamente podrían hacerse efectivos aplicando las normas contenidas en los artículos 142 y siguientes del Código Civil , siempre teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 CC , esta obligación cesa 'Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia', que es lo que ocurre en este caso respecto al padre.

Estamos, en suma, ante un escenario de falta de recursos que exigiría desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 CE hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla'.

En el supuesto de autos, a juicio de la Sala, a la vista de la precaria situación del apelante, quien solo cuenta con los ingresos derivados de dicha renta, que además están embargados, sin que por ello obtenga ingreso alguno, hace inviable la posibilidad de que el mismo pueda contribuir, siquiera mínimamente a los alimentos de su hija, mayor de edad en la actualidad, y en la medida en que no es previsible que esta situación pueda superarse a corto o medio plazo, es procedente, a la vista de dicha doctrina decretar la extinción de la pensión en su día fijada.



QUINTO .- La estimación del recurso determina la de la demanda, si bien, dadas las dudas de hecho que la cuestión planteaba, no se hace expresa declaración en cuanto al pago de las costas causadas en primera instancia, sin que tampoco se haga expresa declaración en cuanto al pago de las costas causadas por razón del mismo ( art. 394 nº 2 la Ley de Enjuiciamiento Civil ) En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

SE ESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Jose Pedro contra la sentencia de fecha 19 de febrero de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de DIRECCION000 en autos de modificación de medidas seguidas con nº 1064/2018, la cual se revoca y en su lugar se estima la demanda formulada por dicho apelante contra doña Adoracion y doña Agueda , declarando haber lugar a la extinción de la pensión de alimentos establecida en el convenio regulador aprobado por sentencia de 15 de mayo de 2007 dictada en los autos de divorcio seguidos ante dicho Juzgado con nº 14/2017, todo ello sin expresa declaración en cuanto al pago de las costas causadas en ambas instancias.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.