Sentencia CIVIL Nº 183/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 173/2018 de 27 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 173/2018 -C
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Vilafranca
del Penedés
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 504/2016
Parte recurrente/Solicitante: BANKIA, S.A.
Procurador/a: Marta Pradera Rivero
Abogado/a:
Parte recurrida: SERMILLAR,S.L., SERVICOM DEL GARRAF, S.L.
Procurador/a: Silvia Garcia Vigne
Abogado/a: FERMI ARIAS MARTINEZ, FERMÍN ARIAS MARTÍNEZ
SENTENCIA Nº 183/2019
Barcelona, 27 de marzo de 2019.
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Dña. Mª
Dolors PORTELLA LLUCH, Dña. Maria Teresa Martin de la Sierra Garcia-Fogeda y Dña. Isabel Adela
GARCÍA DE LA TORRE FERNÁNDEZ, actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha visto
el recurso de apelación nº 173/18 interpuesto contra la sentencia dictada el día 23 de octubre de 2017 en el
procedimiento nº 504/16 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Vilafranca del Penedès en el
que es recurrente BANKIA, S.A. y apeladas SERMILLAR, S.L. y SERVICOM DEL GARRAF, S.L. y previa
deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Estimar la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales CRISTINA CAMATS en nombre y representación de SERMILLAR S.L. y de SERVICOM DEL GARRRAF S.L. frente a BANCO MARE NOSTRUM, S.A. representada por la Procuradora de los Tribunales MARTA PRADERA RIVERO y en consecuencia, declaro la nulidad 'swap bonificat de tipus d'interès' y el 'Collar Bonificado de Tipo de Interés' formalizados respectivamente el 8 de septiembre de 2008 y el 27 de dos mil siete entre CAIXA D'ESTALVIS PENEDES (hoy BANCO MARE NOSTRUM), con la anulación de todas las liquidaciones practicadas desde el inicio, con sus consecuentes efectos restitutorios que determinarán la devolución por los contratantes de las cantidades entregadas fruto de las liquidaciones, más los intereses correspondientes; y con expresa imposición a la demandada de las costas procesales.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. Maria Teresa Martin de la Sierra Garcia-Fogeda.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Formularon los actores, SERMILLAR S.L. y SERVICOM DEL GARRAF S.L., contra la demandada, BANCO MARE NOSTRUM S.A. (actualmente BANKIA S.A.), demanda de juicio ordinario en la que solicitaban que se dictase sentencia por la que (1º) se declarase el incumplimiento de la obligación de información, asesoramiento, transparencia y diligencia por parte de la demandada en su calidad de asesora financiera en la comercialización del contrato Marco de Operaciones Financieras contratadas por las demandantes así como de sus Anexos; (2º) se declarase la nulidad de los contratos financieros referenciados así como se restituyesen las cantidades satisfechas recíprocamente por ambas partes, más sus intereses legales, al existir dolo y engaño en la comercialización del mismo con perjuicio económico para la parte actora; (3º) subsidiariamente, en el supuesto de no estimar la anterior solicitud, se acordase la nulidad del contrato referido, así como se restituyesen las cantidades satisfechas recíprocamente por ambas partes más sus intereses legales, al existir vicio del consentimiento de las demandantes; y (4º) que se condenase a la demandada al pago de las costas del procedimiento.

Alegó la parte demandante como fundamento de su derecho que la demandada es quien ha sucedido a la entidad Caixa d'Estalvis del Penedès. En el mes de julio de 2.007 la actora, a requerimiento del director de la oficina de Caixa d'Estalvis Penedès, Sr. Simón , en quien tenía toda la confianza depositada, y a la manifestación de éste de que era requisito indispensable para seguir trabajando con la entidad, y que se trataba de un seguro, en beneficio de las demandantes y para asegurar que el tipo de interés no subiera, firmó los documentos que se le presentaron, en virtud de los cuales se produjeron pagos que se prolongaron hasta el año 2.012. Las entidades actoras son mercantiles que tienen como objeto las reparaciones e instalaciones de lampistería siendo su ámbito geográfico la comarca del Garraf y habían contratado siempre con la demandada que era quien gestionaba los pagos y recibos de las actoras. En la contratación no se transmitió información necesaria para asegurar que el cliente adoptaba sus decisiones con pleno conocimiento de causa y se hace una idea real y fiel de lo que contrata. Todos los productos se contrataron poco antes del descenso del Euribor en 2.008 por lo que las primeras liquidaciones fueron favorables a la parte actora reafirmando una creencia totalmente distinta a lo que era en realidad el producto, que enseguida dio grandes beneficios a la demandada porque el tipo de referencia contratado descendió. Se trataba en realidad de un producto muy complejo, no seguro, y no recomendable para aquellas personas que no conocen el mercado financiero. El producto se comercializó como una cobertura de tipos de interés, con riesgo cero para el cliente, y como un seguro para delimitar el tipo de interés de un crédito entonces contratado por las actoras. La relación contractual, por tanto, está viciada por error sustancial en cuanto al contenido y alcance del contrato y por infracción de la normativa propia en la materia. Subsidiariamente, entendió la parte actora que se produjo error en el consentimiento, al haber tenido los clientes un conocimiento equivocado del contenido del producto, habida cuenta de que las consecuencias del cumplimiento de las cláusulas no les fueron explicadas, y, de haberlo sido, el producto no se habría contratado.

La parte demandada contestó a la demanda, oponiéndose y solicitando la desestimación de la misma y la condena en costas a la parte actora.

Opuso, en síntesis, lo siguiente: Defecto legal en el modo de proponer la demanda en relación con lo que se pide respecto de cada una de las mercantiles actoras; Imposibilidad de plantear la anulabilidad o la resolución de contratos que están extinguidos, como lo están los de autos que llegaron a sus fechas de vencimiento en junio de 2.011 y septiembre de 2.012, extinguiéndose todas sus obligaciones, siendo de aplicación el artículo 1.314 del Código Civil ; Además, concurre retraso desleal en el ejercicio de la acción; Inexistencia de ausencia de consentimiento; Caducidad de la acción por dolo y error en el consentimiento; Inexistencia de error en el consentimiento; Licitud del pacto de cancelación anticipada, que, en caso de entenderse que es nulo, no comportaría la nulidad del contrato; e Inexistencia de dolo o engaño.

Celebradas la correspondiente audiencia previa y juicio oral, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Vilafranca del Penedès el 23 de octubre de 2017 por la que se estimó la demanda condenando en costas a la parte demandada.

Argumentó la sentencia de instancia que el plazo de caducidad de la acción de anulabilidad ejercitado por la parte actora habría comenzado en el momento en que los contratos se consumaron, cuando se cumplen las prestaciones por las partes, que, tratándose de contratos de duración determinada, cuatro años, y habiendo tenido lugar la última liquidación el 15/9/12, y presentada la demanda el 15/9/16, la acción no estaría caducada, no pudiendo entenderse que el inicio del plazo comienza con las primeras liquidaciones negativas porque no es hasta que se practican distintas liquidaciones negativas cuando la parte actora es consciente del error, iniciando entonces gestiones para el esclarecimiento de los hechos, interponiendo demanda contra BANCO SABADELL S.A., en la que ésta alegó su falta de legitimación pasiva, y posteriormente interponiendo la demanda de autos. En cuanto al fondo, razonó que, tratándose la permuta financiera contratada, de un contrato complejo y de riesgo, no se le proporcionó a la demandante toda la información necesaria para que pudiese comprender la verdadera naturaleza del producto y sus riesgos, lo que vició por error el consentimiento prestado en la contratación que, por dicho motivo, declaró nulo con obligación de restitución de prestaciones.

Contra esta sentencia ha formulado la parte demandada recurso de apelación alegando como motivos de apelación los que, de forma sucinta, se exponen a continuación: Caducidad de la acción por entender que la consumación del contrato debe identificarse con el momento en que el perjudicado conoce o ha podido conocer la existencia del error, es decir, la primera liquidación negativa, que en el swap de SERMILLAR S.L. suscrito en 2.007, se produjo el 1/6/10, y en los swap's de 2.008, en fecha 15/3/09, alcanzando las cuotas más altas en fechas 10/6/10 y 15/9/10, por lo que la acción estaría caducada en todos los casos al haberse interpuesto la demanda el 15/9/16; también habría trascurrido el plazo de caducidad al haber reconocido el legal representante de la actora que conoció entonces los riesgos del producto tanto en cuanto a las liquidaciones negativas por razón de la bajada del Euribor como del gran coste de cancelación del producto; también es un hecho revelador del conocimiento de la actora la reiteración en los cargos negativos puesto que entre marzo de 2.009 y junio de 2.010 se produjeron 12 liquidaciones negativas en los swap's de 2.008, por lo que la acción habría caducado, como mucho, en junio de 2.014; y tampoco interrumpe el plazo de caducidad la interposición de demanda contra tercero.

La parte demandante se opuso al recurso.



SEGUNDO.- Caducidad de la acción de anulabilidad.

Alude la parte recurrente a la sentencia del Tribunal Supremo de 3/3/17 (y a otras posteriores) en las que el Alto Tribunal habría fijado como día de inicio del cómputo del plazo de caducidad para el ejercicio de la acción de nulidad en relación con los contratos de swap, el de suspensión de las liquidaciones positivas.

Esa sentencia se refería a la doctrina fijada en resoluciones anteriores, como las sentencias de Pleno de 12/1/15 , y las sentencias de 25/2/16 , 29/6/16 y 1/12/16 . En estas, y en otras posteriores, en concreto, en las sentencias del Alto Tribunal de 13/1/17 y de 3/3/17 , referidas a permuta financiera de tipos de interés (swap), se reproducía íntegramente la doctrina indicada y se decía que, en el caso concreto, el comienzo del plazo para el ejercicio de la acción no podía computarse hasta que el cliente percibió la primera liquidación negativa, o en su defecto, tuvo conocimiento concreto del elevado coste de cancelación anticipada del producto, momento a partir del cual la parte demandante ya conocía la operativa comercial del producto y sus efectos nocivos.

Pues bien, esa doctrina, con posterioridad ha sido reinterpretada por el Alto Tribunal en su sentencia de Pleno, 89/2018 de 19 de febrero , y ha quedado fijada en los siguientes términos: Analizando la doctrina sentada por la sentencia de Pleno 769/2014, de 12 de enero de 2015 , dijo que ' ... Mediante una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.

De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC , que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato'....'.

Y en relación con el inicio del plazo de caducidad: '... A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato.

En el contrato de swap el cliente no recibe en un momento único y puntual una prestación esencial con la que se pueda identificar la consumación del contrato, a diferencia de lo que sucede en otros contratos de tracto sucesivo como el arrendamiento (respecto del cual, como sentó la sentencia 339/2016, de 24 de mayo , ese momento tiene lugar cuando el arrendador cede la cosa en condiciones de uso o goce pacífico, pues desde ese momento nace su obligación de devolver la finca al concluir el arriendo tal y como la recibió y es responsable de su deterioro o pérdida, del mismo modo que el arrendador queda obligado a mantener al arrendatario en el goce pacífico del arrendamiento por el tiempo del contrato).

En los contratos de swaps o 'cobertura de hipoteca' no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato. Ello en atención a que en estos contratos no existen prestaciones fijas, sino liquidaciones variables a favor de uno u otro contratante en cada momento en función de la evolución de los tipos de interés. Así, en el caso que da lugar al presente recurso, el cliente recibía trimestralmente el euríbor fijado al principio de cada periodo trimestral a cambio de pagar anualmente un tipo fijo, excepto si el euríbor superaba determinado nivel o barrera, en cuyo caso el cliente pagaba el euríbor menos un diferencial fijado en un 0,10%.

El resultado positivo o negativo de las liquidaciones dependía para cada período de liquidación y alcanzaron resultados diversos en cada uno de los años de vigencia del contrato, tal y como ha quedado reflejado en los antecedentes recogidos en el primer fundamento jurídico de esta sentencia ....'.

La consumación del contrato, por tanto, concluye esta sentencia, se produce cuando finaliza el plazo de vigencia del contrato, momento a partir del cual debe empezar a computarse el plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción de nulidad. Esta misma doctrina ha sido reiterada por el Tribunal Supremo en sus recientes sentencias de 9 de mayo y17y 22 de octubre de 2018 .

En el caso de autos, los dos contratos de swap bonificado de tipo de interés suscritos el 8/9/08, uno de ellos por SERMILLAR S.L. (con un nominal de 400.000 €) y el otro por SERVICOM DEL GARRAF S.L.

(con un nominal de 120.000 €) tenían un plazo de vigencia de 4 años, pactándose como fecha de vencimiento el 15/9/12. Por tanto, con independencia de las liquidaciones negativas producidas en el mes de marzo de 2.009, habiéndose presentado la demanda de autos el 15/9/16, la acción entablada no ha caducado, como razona la resolución recurrida. Ahora bien, en relación con el contrato denominado de ' Collar Bonificado sobre tipo de interés ' suscrito el 27/7/07 entre Caixa d'Estalvis del Penedès y SERMILLAR S.L. (importe nominal 500.000 €), este contrato, que no había sido mencionado en la demanda ni aportado como documento a la misma, fue introducido como objeto del procedimiento en la audiencia previa entrando a formar parte del objeto discutido del pleito y motivando una modificación de la cuantía de la demanda que pasó de 79.941 €, fijada en la demanda, a la de 93.665,66 €, fijada en la audiencia previa. Pues bien, dicho contrato tenía como fecha de vencimiento el 1/6/11, por tanto, la acción sí estaría caducada. No puede entenderse que se haya producido interrupción alguna del plazo de caducidad por la interposición de una demanda contra BANCO DE SABADELL S.A., pues ni cabe la interrupción del plazo de caducidad, ni consta la presentación de dicha demanda.

Por todo lo cual, procede estimar parcialmente el recurso y, en consecuencia, con revocación parcial de la sentencia de instancia procede estimar parcialmente la demanda, desestimando la pretensión deducida en relación con el contrato suscrito el 27/7/07 por haber caducado la acción entablada, y quedando incólumes el resto de pronunciamientos de la misma.



TERCERO.- Costas de primera instancia y de apelación.

El artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (' 1. En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho') establece como regla general, en materia de imposición de costas, el criterio objetivo o del vencimiento en virtud del cual éstas se impondrán a la parte que haya visto rechazadas sus pretensiones.

La estimación parcial de la demanda conduce a que no proceda condena en las costas de primera instancia a ninguna de las partes.

De conformidad con lo establecido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no se condena en las costas del recurso a ninguno de los litigantes.

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA: E stimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de BANCO MARE NOSTRUM S.A. (actualmente BANKIA S.A.), contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Vilafranca del Penedès el 23 de octubre de 2017 , y, en consecuencia, con revocación parcial de la sentencia de instancia procede estimar parcialmente la demanda, desestimando la pretensión deducida en relación con el contrato suscrito el 27/7/07, y quedando incólumes el resto de pronunciamientos de la misma, sin que proceda condena en las costas de primera instancia a ninguna de las partes, debiendo cada una de ellas asumir las costas causadas a su instancia.

No se hace imposición de las costas causadas en apelación.

De conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.