Sentencia CIVIL Nº 183/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 755/2017 de 04 de Abril de 2019

Encabezamiento

Sección nº 19 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 934867115
EMAIL:aps19.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120158234390
Recurso de apelación 755/2017 -C
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 01 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 871/2015
Parte recurrente/Solicitante: HABITATGES MIRELLA SL
Procurador/a: Juan Alvaro Ferrer Pons
Abogado/a: CARLOS TAMARIT PEREZ, JOSÉ IGNACIO CARNERO SOBRADO
Parte recurrida: Adrian , Aurelia , HERENCIA YACENTE E IGN. HERED. DE Berta
Procurador/a: Francisco Toll Musteros
Abogado/a: Javier Leiva Méndez
SENTENCIA Nº 183/2019
Magistrados:
Miguel Julián Collado Nuño
Asuncion Claret Castany
Carles Vila i Cruells
Barcelona, 4 de abril de 2019

Antecedentes

Primero . En fecha 26 de septiembre de 2017 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 871/2015 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 01 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Juan Alvaro Ferrer Pons, en nombre y representación de HABITATGES MIRELLA SL contra la Sentencia de fecha 08/06/2017 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Francisco Toll Musteros, en nombre y representación de Adrian y Aurelia .

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Desestimo la demanda promovida por HABITATGES MIRELLA, S.L. contra la HERENCIA YACENTE E IGNORADOS HEREDEROS DE Berta ( Adrian y Aurelia ). Se imponen las costas procesales a la parte demandante.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Asuncion Claret Castany .

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia dictada en la instancia que desestima en su integridad la demanda interpuesta por HABITATGES MIRELLA SL frente a los ignorados herederos de Dña. Berta en ejercicio de acción derivada del art.1124CC solicitando se declare resuelto el contrato de compraventa que fue elevado a publico el 30 de marzo de 2006 y condene a la demandada a pagar las sumas de 123.323,40€- por la diferencia de lo que pago y tuvo que pagar en realidad pues siendo propietaria la demandada fallecida de la mitad indivisa de la finca sita en Badalona C/ DIRECCION000 NUM000 se hizo constar que la finca tenia 306,97m2 cuando en realidad tenia 127m2 por lo que la diferencia por equivalencia al no ser posible la restitución de prestaciones aplicando la mitad seria de 123.323,40€ que debe satisfacer la demandada a su favor pues a pesar de la menor superficie de la finca el precio satisfecho fue el pactado de 210.354,245€ y de otro la mitad de la indemnización que tuvo que pagar al inquino de la finca sobre 36.000€ esto es 18.000€ pues la finca se vendía libre de arrendatarios , en total la suma de 141.323,40€ y absuelve a la parte demandada de todas las pretensiones se alza la mercantil recurrente interesando la revocación, en síntesis, en base a la identificación de la pretensión ,la solicitud de condena dineraria basada en el incumplimiento de la demandada por la falta de entrega de dos partes de la finca de además superficie inferior a la pactada y por la existencia de ocupantes con titulo a pesar de manifestar su inexistencia y iura novit curia y la errónea valoración de la prueba e infracción de los art. 1100 y 1124CC pues dicho precepto ultimo le ofrece dos alternativas habiendo optado por el equivalente pecuniario al cumplimiento al no ser posible éste pue una parte de la finca fue cedido al Ayuntamiento y la otra es para equipamientos y por ello la demandada ha incumplido el contrato y la actora ha sufrido un perjuicio que debe ser indemnizado o bien por el equivalente pecuniario o bien indemnización de daños y perjuicios.



SEGUNDO .- El primero de los motivos que se denuncia no puede ser acogido.

A pesar de todos los esfuerzos dialecticos que se hacen en el recurso sobre la acción ejercitada, y que es el eje sobre el que pivotan todas las alegaciones de la recurrente, la solicitud de la condena dineraria basada en el incumplimiento de la vendedora fallecida, Dña. Berta q.e.p.d,por la falta de entrega de dos partes de la finca vendida- la mitad indivisa de la finca sita en la calle DIRECCION000 NUM000 de Badalona, una por ser cedida al Ayuntamiento de dicha población para vial y la otra para equipamientos que quedó a favor de la compradora junto con el tema de la inexistencia de ocupantes cuando existían, ninguna de las afirmaciones que se hacen pueden merecer por respuesta la positiva.

Y ello sin desconocer que con arreglo al art. 218 LEC '1. Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate.

El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes.' Así, como recuerda el Tribunal Supremo en la sentencia de 20 de marzo de 2013 ' la incongruencia, en la modalidad extra petita (fuera de lo pedido), solo se produce cuando la sentencia resuelve sobre pretensiones o excepciones no formuladas por las partes alterando con ello la causa de pedir (entendida como conjunto de hechos decisivos y concretos, en suma relevantes, que fundamenta la pretensión y es susceptible, por tanto, de recibir por parte del órgano jurisdiccional competente la tutela jurídica solicitada - SSTS 5 de octubre y 7 de noviembre de 2007 , RC núm. 4514/2000 y RC núm. 5781/2000 , respectivamente, entre muchas más-), fuera de lo que permite el principio iura novit curia (el tribunal conoce el Derecho), el cual autoriza al tribunal para encontrar el Derecho aplicable a la solución del caso aunque la parte no lo haya alegado, pero no para alterar los hechos fundamentales en que las partes basan sus pretensiones '.

Pues resulta que el juzgador ha dado puntual y pormenorizada respuesta a la pretensión ejercitada en la demanda agotando todas las posibilidades de su análisis sin alterar los hechos deducidos si bien siendo la respuesta su desestimación. Pues si bien se insiste en que ninguna restitución de prestaciones podía llevarse a cabo al no ser posible el cumplimiento in natura la indemnización era posible al amparo del art.1124 CC o bien del art.1100 y 1107CC por equivalencia o daños y perjuicios si bien como examinaremos en el siguiente motivo la respuesta ha de ser la desestimación.



TERCERO .- Cabe señalar prima facie que es conocidísima la jurisprudencia sentada respecto la correcta interpretación del artículo actual artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) en cuanto se refiere a que posición litigante - actor o demandado - corresponde probar los hechos deducidos en juicio y que resulten controvertidos, habiendo reiterado en diversos fallos el Tribunal Supremo que este artículo no contiene norma valorativa de prueba y que sólo puede ser alegado como infringido en casación cuando se acuse al Juez de haber alterado indebidamente el onus probandi, es decir, invertido la carga de la prueba que a cada parte corresponde: al actor la de probar los hechos normalmente constitutivos de su pretensión y al demandado, en general, la de los impeditivos o extintivos ( Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de abril de 1982 EDJ 1982/2254 , 7 de junio de 1982 , 31 de octubre de 1983 , 15 de febrero de 1985 EDJ 1985/7166 , 15 de septiembre de 1985 , 7 de enero de 1986 , 23 de septiembre de 1986 EDJ 1986/5665 , 10 de junio de 1986 EDJ 1986/3972 , 23 de septiembre de 1986 EDJ 1986/5665 , 18 de mayo de 1988 , 24 de diciembre de 1988 y 8 de marzo de 1991 , entre otras). La aplicación de esta doctrina ha de efectuarse de forma armónica en conexión con los hechos debatidos en el pleito y que son probados, y de modo subsidiario para cuando no exista prueba suficiente. En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en las sentencias de 30 de noviembre de 1982 EDJ 1982/7402 , 19 de mayo de 1987 EDJ 1987/3896 , 5 de octubre de 1988 EDJ 1988/7708 que 'la doctrina del onus probandi no tiene otro alcance que el señalar las consecuencias de la falta de prueba y no es aplicable, por consiguiente, cuando... la sentencia establece con precisión la resultancia probatoria obtenida a través de la apreciación de los medios de prueba aportados al pleito'. Por su parte, la Sentencia del TS de 8 de marzo de 1996 EDJ 1996/903 incide con más precisión, después de referirse al carácter supletorio del art. 1214 del Código Civil EDL 1889/1, actual art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL 2000/1977463, en el reparto de la carga probatoria según la disponibilidad de probar que tenga cada litigante, y citando la sentencia de 17 de octubre de 1981 EDJ 1981/1661, declara que '< para precisar a quién debe corresponder la facultad de demostrar el fundamento esgrimido, que la obligación de probar los hechos normalmente constitutivos de su pretensión corresponde al actor y, por el contrario, es atribución del demandado la de los impeditivos o extintivos de la relación jurídica en discusión, sin perjuicio siempre del examen aislado de cada caso, a los fines de analizar los factores que se ofrecen para deducir por ellos cuál es el hecho que origina la constitución del derecho que se pide, o la extinción que la origina, llevándolo a declarar en otros, que cuando el demandado no se limita a negar los hechos de la demanda y opone otros que sirven para desvirtuarlos, impedirlos o extinguirlos, queda, en cuanto a éstos, gravado con la demostración de aquellos que constituyen la base de su oposición>'; y la Sentencia de 18 de mayo de 1988 EDJ 1988/4241, con cita de otras varias, se refiere a la correcta interpretación de la doctrina legal sobre la carga de la prueba 'según criterios flexibles y no tasados, que se deben adoptar en cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada aparte'. Más recientemente la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de julio de 2000 declaró: 'el artículo 1214 del Código Civil EDL 1889/1 no contiene normas valorativas de prueba, siendo su operatividad determinar para quién se deben producir las consecuencias desfavorables cuando los hechos controvertidos no han quedado demostrados, y sin que proceda a su amparo llevar a cabo un examen de las pruebas obrantes en el pleito (vid. Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 1999 EDJ 1999/40451)', agregando la Sentencia de 15 de diciembre de 1999 EDJ 1999/40451 que 'se trata de una regla cuyo alcance ha sido confirmado por la doctrina científica y jurisprudencial, y que por su carácter genérico opera solamente en defecto de regla especial'; y asimismo añade que 'no se infringe por la falta de práctica de medios de prueba propuestos, sino cuando se atribuyen las consecuencias de dicha falta a quien no tenía la carga de probar; no se contradice aunque la parte entienda o sostenga que ha desplegado la actividad necesaria para tratar de justificar los hechos, porque lo trascendente para la regla es el resultado efectivo de dicha actividad; no es de aplicación en los casos de imposibilidad de probar, de ahí que la dificultad que puede determinar el desplazamiento de la de la carga a la otra parte exija la posibilidad - facilidad - para esta parte de llevarla a cabo'.

Y en cuanto a la facultad resolutoria la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 1992 esquematiza así los requisitos para el válido ejercicio de la facultad resolutoria ex art. 1.124 del Código Civil : a) La necesaria reciprocidad de las obligaciones puestas en juego. b) La exigibilidad de las mismas, por no estar sujetas a condición o término. c) El exacto cumplimiento por parte del reclamante de aquello que a él incumbía. d) La manifiesta existencia de una voluntad rebelde en el acusado como incumplidor, no siendo suficiente el simple retraso o cumplimiento tardío. e) Que tal incumplimiento recaiga sobre los elementos esenciales del contrato y no sobre simples prestaciones accesorias o complementarias que no fueran elevadas por las partes a presupuesto esencial del contrato, de tal forma que frustre la finalidad contractual del mismo.

f) La afirmación de que la prueba de las causas del incumplimiento corresponde al que las alega, debiendo interpretarse restrictivamente esta causa resolutoria, en aras al mantenimiento del vínculo contractual.

Entre los requisitos esenciales para estimar la procedencia de la resolución contractual al amparo de lo previsto en el art. 1.124 del Código Civil , ha de significarse especialmente, de acuerdo con la interpretación jurisprudencial de dicha norma, la existencia de un verdadero y propio incumplimiento de la prestación principal, de modo que no es precisa, tal y como venía exigiendo una antigua doctrina jurisprudencial, la concurrencia de una voluntad deliberadamente rebelde de incumplir, equivalente a una actitud dolosa encaminada a tal incumplimiento, pero sí la apreciación de una conducta voluntaria e injustificada, obstativa al cumplimiento de lo pactado, y susceptible de frustrar el fin del contrato y las legítimas expectativas de la contraparte ( Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 1988 , 2 de junio de 1989 , 21 de julio de 1990 , 11 de marzo de 1991 , 28 de septiembre de 1992 , 26 de septiembre de 1994 y 15 de junio de 1995 ).

Lo decisivo, pues, es que se trate de un incumplimiento sustancial de la obligación que frustre la finalidad perseguida por los contratantes, incumplimiento que ha de ser prolongado, duradero, inequívoco y carente de causa o justificación, relativo a la prestación principal y no a simples prestaciones accesorias o complementarias que no fueran elevadas por las partes a presupuesto esencial del contrato, y ello aunque el incumplimiento sea parcial ( Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de junio de 1991 , 22 de marzo de 1993 y 10 de octubre de 1994 ).

Para que proceda la resolución del contrato, es necesario que, además de que quien promueve la resolución haya cumplido las obligaciones que le correspondieran, por una parte, que se aprecie en el acreedor que insta la resolución un 'interés jurídicamente atendible', lo cual expresa, en sentido negativo, la posibilidad de apreciar el carácter abusivo o contrario a la buena fe, o incluso doloso, que puede tener la resolución cuando se basa en un incumplimiento más aparente que real, pues no afecta al interés del acreedor en términos sustanciales, o encubre la posibilidad de conseguir un nuevo negocio.

Conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, si bien se venía exigiendo que el deudor manifestase una actitud deliberadamente rebelde al cumplimiento de lo convenido - sentencias del Tribunal Supremo, entre otras, de 7 de julio , 28 de septiembre EDJ 1982/5465 y 11 de octubre de 1982 EDJ 1982/5900 , 25 de febrero y 25 de noviembre de 1983 , 11 de febrero , 20 de mayo EDJ 1985/7362 y 31 de octubre de 1985 , 24 de enero EDJ 1986/805 , 4 de marzo EDJ 1986/1706 y 17 de septiembre de 1986 -, con la mirada puesta en la realidad social, la equidad y la justicia ( artículo 31.1 y 2 del Código civil EDL 1889/1) al objeto de evitar que una rigurosa aplicación de esta doctrina pudiera frustrar los legítimos derechos de los acreedores, el propio Tribunal Supremo ha venido elaborando una doctrina matizadora social y jurídicamente lógica: basta que existan actos o conductas del deudor que permitan inducir el incumplimiento de la obligación - sentencias, entre otras, de 6 de junio de 1983 , 31 de mayo EDJ 1985/7394 , 25 de junio EDJ 1985/7456 y 13 de noviembre de 1985 , 7 de julio de 1987 EDJ 1987/5451 , 13 de octubre EDJ 1989/9058, 14 de noviembre EDJ 1989/10140, 1 EDJ 1989/10822 y 20 de diciembre de 1989 EDJ 1989/11538 y 24 de febrero de 1990 EDJ 1990/2030 - de los que se siga un incumplimiento inequívoco y objetivo, sin que sea precisa una pertinaz conducta obstativa; o un cumplimiento relativo, defectuoso con anormalidad resistencia o demora excesivas, que hagan desaparecer el interés en la contraprestación originariamente pactada, o la conviertan en inútil y aún en perjudicial por frustrar el fin económico del contrato ínsito en la causa, quebrantando la mutua buena fe negocial y del principio y norma que obliga a estar a lo pactado - sentencias, entre otras, de 29 de enero EDJ 1983/592 , 4 de octubre , 12 y 18 de noviembre de 1983 , 28 de febrero EDJ 1986/1614 y 27 de octubre de 1986 EDJ 1986/6732 , 17 de marzo EDJ 1987/2150 y 30 de junio de 1987 EDJ 1987/5218.

Pues a tenor de la normativa transcrita y reexaminado el tenor de las actuaciones ningún incumplimiento generador de equivalente pecuniario al no ser posible el cumplimiento in natura- ya sea por el art. 1124CC ya sea por el art.1100 y 1107CC - concurre en relación a la vendedora Sra. Berta fallecida en el año 2012. Puesto que con independencia de que en el contrato privado celebrado el 11 de mayo de 2005 en cuanto a la mitad indivisa de la finca sita en la calle DIRECCION000 NUM000 de Badalona y por el precio de 210.354,24€ se hiciere constar que la finca tenia como superficie la de 306,97m2 declarando además la compradora como experta en el mercado inmobiliario que conocía el inmueble y aceptaba su estado actual, vid folio 11, es indiscutido y consentido no solo que la finca fue adquirida por la actora HABITATGES MIRELLA SL como empresa dedicada entre otros para la promoción inmobiliaria y compraventa de fincas , vid folio 135, y tras la agrupación con otra colindante procedió a solicitar licencia de obras mayores que le fue concedida el 11 de enero de 2006, folios 257 y ss, sino que ambas partes elevaron a escritura publica el contrato privado en fecha 30 de marzo de 2006 haciendo constar en el mismo de forma expresa la menor superficie de la finca que se adquiría, pues consta en la escritura como superficie de la finca adquirida por la mercantil compradora no la inicial del contrato privado sino la de 206,39m2, vid folio 16 sin que se modificase el precio del contrato de compraventa. No puede desconocerse por ello que la compradora, empresa además especializada en temas de promoción inmobiliaria y de todas las operaciones como la de autos para llevar a termino su objeto social, tras la el otorgamiento del contrato privado y antes del otorgamiento de la escritura publica en marzo de 2006 ignorase la superficie de la finca que adquiría mas cuando resulta que antes de dicho otorgamiento en fecha 28 de septiembre de 2005 las propietarias de la finca de la calle DIRECCION000 NUM000 , la Sra. Berta y Dña.

Agustina otorgaron escritura de división con cesión gratuita de una parte de la finca objeto de compraventa -en cuanto a la porción de titularidad de cada una- al Ayuntamiento de Badalona en concreto la superficie de 46,12m2 descrita con la letra A de la finca para ser destinados a viales, y resulta precisamente que fue la mercantil hoy actora y recurrente HABITATGES MIRELLA SL quien solicito al Ayuntamiento de Badalona la innecesaridad de licencia de parcelación en relación a la finca de autos de la calle DIRECCION000 NUM000 y le fue concedido precisamente el 22 de septiembre de 2005 dicha innecesariedad de licencia, por el hecho de que las titulares de la finca accedieron a la segregación y posterior cesión gratuita de la superficie que el Plan Especial Margarida Xirgu exigía como viales,de superficie 46,12m2, resultando además que de la finca 54,46m2 lo eran para equipamientos, cuando además se contemplaba en el Plan como expropiación beneficiándose de todo ello la recurrente en su condición de promotora. Es decir, fue la recurrente quien llevo a cabo todas las gestiones ante el Ayuntamiento por lo que difícilmente puede prosperar su petición de equivalente pecuniario bajo la cita que se hace en relación a la superficie de ala finca adquirida de perfecto y cabal conocimiento de la compradora en todo el iter además negocial visto las sucesivas prorrogas otorgadas para la formalización de la escritura publica, vid folios 13 y 14 que se hizo una vez obtenida la licencia de obras mayores. Y sin que la pericial que se acompaña tenga la trascendencia que se pretende a tenor de todo lo expuesto visto además que se equivoca al consignar los datos de superficie de la finca pues no es el que consta en la escritura publica sino en el contrato privado siendo inferior de 206,39m2,y tenia antes de la escritura la posesión de la finca como se hizo constar en aquella ;y además cuando fue HABITATGES MIRELLA SL quien tramitó y dirigió el expediente para solicitud de innecesaridad de licencia de parcelación ante el ayuntamiento disponiendo de todos los datos de los registros públicos como experta en operaciones como la de autos; cuando además resulta que se llevo a cabo la promoción inmobiliaria para lo cual se destruyeron previamente los inmuebles, se construyo el edificio y se vendieron los inmuebles a terceros.

Y en cuanto al tema del inquilino tampoco puede tener acogida la petición aun la cita que se hace a nivel normativo. Pues con independencia de que tanto en el contrato privado como en la escritura publica se hizo constar que el inmueble se hallaba libre de arrendamiento o inquilinos cuando resulta que exista inquilino desde el año 1963, vid folio 67, no puede desconocerse ni ignorarse que antes incluso de la escritura publica otorgada el mes de marzo de 2006 fue entregada la posesión de la finca como se hizo constar en la escritura publica , folio 18, en la estipulación octava manifestando la compradora que si bien la escritura equivalía a la traditio la entrega había tenido lugar extra notarialmente; y además resulta que fue la propia compradora la hoy recurrente quien otorgo escritura de manifestaciones notarial en fecha 27 de abril de 2006 junto con las Sras. Berta y Agustina haciendo constar que si bien en sendas escritural notariales otorgadas en igual fecha 30 de marzo de 2006, la de autos de compraventa y la otra permuta, se hizo constar que la finca se hallaba libre de inquilinos ello no era así pues lo estaba con inquilino habiendo indemnizando la aquí recurrente al inquilino sin nada mas decir ni reclamar en dicho acto hasta la presente reclamación que se hace cuando además ha sido interpuesta demanda por la otra titular que fue de la finca frente a la aquí actora y recurrente , actuación inequívoca por la compradora que denota una conducta concluyente y causa estado de modo definitivo careciendo de causa la reclamación que ahora se hace en tal concepto al venir contra su propio acto que causó estado.

Por todo lo expuesto el recurso perece.



CUARTO . - La desestimación del recurso determina la expresa imposición al apelante de las costas devengadas en esta alzada ( art. 398.1 en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA : Desestimar el recurso de apelación interpuesto por HABITATGES MIRELLA SL, frente a la sentencia de fecha 8 de junio de 2017 dictada por el Juzgado de Primera instancia numero 1 de Barcelona , y, consiguientemente, la confirmamos en todos sus extremos.

Se imponen al apelante las costas devengadas en esta alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.