Sentencia CIVIL Nº 183/2019, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 870/2018 de 26 de Marzo de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000183/2019
Ilmo. Sr. Presidente.
Don Miguel Fernández Díez.
Ilmos. Srs. Magistrados.
Don Javier de la Hoz de la Escalera.
Don Bruno Arias Berrioategortua.
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En la Ciudad de Santander, a veintiséis de marzo de dos mil diecinueve.
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria ha visto en grado de apelación
los presentes Autos de juicio Familia, núm. 252 de 2017, Rollo de Sala núm. 870 de 2018, procedentes del
Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Castro Urdiales, seguidos a instancia de don Segismundo contra
Dª Adolfina .
En esta segunda instancia ha sido parte apelante don Segismundo , representado por el Procurador
Sr. Tomás Garro García de la Torre y defendido por el Letrado Sr. José Pastor Ruíz; y apelada-impugnante
doña Adolfina , representada por la Procuradora Sra. Carmen Aldaz Antia y defendida por la Letrada Sra.
Yolanda de Fuentes Tostón.
Es ponente de esta resolución el magistrado Ilmo. Sr. don Javier de la Hoz de la Escalera.

Antecedentes

PRIMERO: Por la Ilma. Sra. Magistrada-Jueza del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Castro Urdiales, y en los autos ya referenciados, se dictó en fecha 11 de mayo de 2018 Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: QUE SE DESESTIMA la demanda de modificación de medidas definitivas presentada por el Procurador de los Tribunales D. TOMAS GARRO, actuando en nombre y representación de D. Segismundo , rigiendo las medidas acordadas en sentencia dictada por la AP de Cantabria n. 245/2015 .

Se condena en costas al SR. Segismundo '.

De dicha resolución se dictó Auto de Aclaración en fecha veinticuatro de junio de dos mil dieciocho, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'PARTE DISPOSITIVA: ' Acuerdo la aclaración de la sentencia dictado/a en las presentes actuaciones de 11 de mayo de2018 en los siguientes términos: el porcentaje de disminución de los ingresos del actor es del 28,22%, en lugar del 15% aproximado que se recoge en la sentencia' .



SEGUNDO: Contra dicha Sentencia la representación de la parte demandante, interpuso recurso de apelación; dado traslado del mismo a la contraparte, que se opuso al recurso, se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, en que se ha celebrado vista en el día señalado.



TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales salvo el plazo de resolución en razón al número de recursos pendientes y su orden.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia que, como se ha expuesto, desestimó la demanda interpuesta por don Segismundo solicitando la declaración de extinción o la reducción de la pensión compensatoria establecida en su día en sentencia de divorcio de 21 de abril de 2014, este interpuso recurso de apelación solicitando nuevamente la estimación integra de su demanda; frente a ello la demandada doña Adolfina se opuso al recurso y a su vez impugnó la sentencia respecto de la valoración de la prueba pericial y de la declaración testifical de la Sra. Gloria .



SEGUNDO: Para dar una respuesta en derecho a las pretensiones de las partes debe recordarse que nos hallamos en un proceso de modificación de la pensión compensatoria ya impuesta anteriormente, debiendo hacerse dos precisiones de especial relevancia en el caso a la vista de las alegaciones de las partes: a) la primera, que como ya ha dicho esta Audiencia en anteriores ocasiones, por ejemplo en sentencias de 10 de Octubre de 1996, 11 de Marzo de 1997, 25 junio 1998 y 5 Marzo de 2014 e incluso la de 21 de Mayo de 2015 dictada entre las mismas partes de este proceso, por la propia naturaleza de la pensión compensatoria las circunstancias posteriores a la crisis matrimonial que son relevantes son únicamente las relativas al empeoramiento de la posición del deudor o la mejora de la situación de acreedor, pues no cabe en ningún caso un incremento de la pensión ni justificar esta en circunstancias posteriores; así, se dice en la 5 de Marzo de 2014 que ' debe precisarse que las normas generales sobre las medidas derivadas de la separación y divorcio no permiten soslayar las normas especiales contenidas en esos arts. 100 y 101 CC en orden a la modificación y extinción de la pensión compensatoria, que son de preferente aplicación por su especialidad y que imponen sus propios límites dada la naturaleza de la pensión compensatoria. En efecto, el art. 100 CC dispone con mucha amplitud que 'fijada la pensión y las bases de su actualización en la sentencia de separación o divorcio, solo podrá ser modificada por alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cónyuge', pero ello no permite considerar que la pensión pueda incrementarse en caso de mejora de fortuna del deudor o empeoramiento de la del acreedor, pues así se atentaría contra la esencia misma de dicha pensión, cuya finalidad no es mantener una situación osmótica entre las posiciones económicas de quienes, por definición, ya no mantienen relación jurídica y económica entre sí, sino simplemente compensar a uno de los cónyuges del perjuicio económico que le causa la ruptura matrimonial en relación a la posición que tenía constante el matrimonio. El momento a considerar para constatar y evaluar el desequilibrio causante de la pensión es el de la ruptura y no un momento posterior ( STS 10/2010 de 9 de febrero ), por lo que el desequilibrio no puede agravarse con posterioridad, pues ya no tendría su causa en la ruptura y la vida matrimonial, sino en causas posteriores. Por esta razón es criterio dominante en la doctrina y la praxis judicial de los tribunales de apelación considerar que una vez fijada la pensión no puede incrementarse, y si solo reducirse o extinguirse en la medida en que desaparezca parcial o totalmente el desequilibrio, ya por mejorar la situación económica del acreedor, ya por empeorar la del obligado y así lo viene considerando este tribunal desde sus sentencias de 10 de Octubre de 1996 y 11 de Marzo de 1997 '. Este criterio se corresponde con el mantenido por el Tribunal Supremo en numerosas sentencias sobre que el momento a tener en cuenta para apreciar y determinar la existencia de desequilibrio es efectivamente el de la ruptura de la convivencia, debiendo traer aquél causa de dicha ruptura (TSTS 162/2009 de 10 de Marzo), de manera que las variaciones de fortuna de los cónyuges tras ese momento no tienen ya influencia para valorar la situación de equilibrio o no patrimonial y no pueden considerarse a efectos de reconocer el derecho a la pensión compensatoria ( STS 790/2012 de 17 de diciembre). Recientemente la STS 120/2018 de 7 de Marzo ha reiterado ese criterio diciendo: 'Los sucesos que se producen con posterioridad a la ruptura de la convivencia son, en principio, completamente irrelevantes para determinar la existencia de la pensión compensatoria o la procedencia de elevar su cuantía; sí operan, sin embargo, para su posible disminución o extinción.'; y aunque en esta última sentencia se admite excepcionalmente la influencia posterior de circunstancias ya existentes en el momento del cese de la convivencia, es claro que lo hace en atención a las concretas y especiales circunstancias del caso, que no cabe generalizar. Y, b), debe recordarse que con el divorcio desaparece toda obligación de alimentos entre los que fueron cónyuges porque dejan de serlo, de manera que si ya la necesidad de alimentos no guarda relación con la procedencia o no de la pensión compensatoria, pues se trata de deudas de muy distinta naturaleza, ninguna incidencia puede tener tras el divorcio la necesidad de cualquiera de los que fueron cónyuges, ni por consiguiente la necesidad o no que pueda tener el acreedor es relevante a estos efectos.



TERCERO: 1.- La pretensión de extinción o reducción de la pensión compensatoria se basó por el demandante en primer lugar en el empeoramiento de su posición económica como consecuencia de su jubilación, hecho cierto y suficientemente acreditado; y así, si en su momento en la sentencia de separación y a efectos de fijación de la pensión compensatoria en 600 mensuales euros se consideraron unos ingresos netos de don Segismundo de 41.738,59 euros, mientras que actualmente percibe una pensión contributiva por un importe neto anual de 29.956,78 euros, lo que supone una reducción de los ingresos netos de un 28,22 por ciento. Los datos aportados sobre los vehículos del recurrente no resultan relevantes en la medida en que son adquisiciones anteriores a la jubilación y la reducción de ingresos y no impiden considerar la realidad de un empeoramiento de su situación económica.

2.- El otro hecho alegado en la demanda como base de la pretensión fue el desempeño por doña Adolfina de una actividad remunerada. La prueba aportada para acreditar este hecho ha sido la documental consistente en el informe emitido por una detective privada y la testifical de esta ( art. 265,5 LEC), aun considerada en la instancia como pericial; de ambas pruebas se desprende que, en efecto, doña Adolfina acude con asiduidad a la vivienda de doña Gloria y en ella realiza labores domésticas, pues fue vista todos los días laborables que la detective hizo observaciones, la mayoría de ellos lunes pero también en martes, miércoles y jueves, y tanto en horario de mañana los lunes - permaneciendo en la casa unas tres horas-, como por la tarde de martes a jueves; evidentemente, tal conducta permite albergar la vehemente sospecha de realización de un trabajo remunerado, pero frente a ello se alza el testimonio de la presunta empleadora, doña Gloria , quien compareció en juicio como testigo y quien, aunque admitió la realidad de que doña Adolfina le ayuda en las labores domésticas, negó firmemente que le retribuyese económicamente esa ayuda y sosteniendo que es fruto de la relación de amistad que ambas mantienen desde hace años. A la vista de tales pruebas, en ausencia de otros datos o indicios que permitan una corroboración de la tesis del recurrente y pese al criterio de la detective privada, este tribunal, que ha de valorar también y conjuntamente la prueba testifical, no puede sino compartir la valoración realizada por la juzgadora de instancia pues, aun pudiendo juzgar tales hechos a los solos efectos de esta jurisdicción, no puede inferir necesariamente y con la seguridad que exige una declaración como probado de hecho tan trascendente, la realidad de una retribución económica de esas labores.

3.- Por lo anteriormente expuesto, es claro que carece de trascendencia a los efectos de resolver sobre la extinción o no de la pensión o su reducción el hecho de que doña Adolfina padezca actualmente una discapacidad reconocida por el ICASS en el año 2017, pues al margen de que no es equiparable a una incapacidad laboral, se trata de un hecho posterior a la ruptura matrimonial y que por consiguiente no puede tener influencia en la obligación económica impuesta al ex marido; como tampoco el empeoramiento de su estado de salud que se alega y que reflejan los informes médicos muy posteriores a la crisis matrimonial, pues nada de ello puede ponerse a cargo del deudor de la pensión compensatoria para justificar el mantenimiento de esta. Y, en fin, es de todo punto irrelevante a estos efectos la situación actual laboral o de salud del hijo común mayor de edad - 39 años-, pues la pensión compensatoria nada tiene que ver con este, ni con sus necesidades, ni con la convivencia con la madre.

4.- Por cuanto antecede, no procede la extinción de la pensión compensatoria ya que subsiste el desequilibrio que la justificó, dado que el demandante sigue teniendo sus ingresos regulares por la pensión contributiva lograda en buena medida gracias a su trabajo durante el matrimonio, cuando la esposa se dedicó a la familia, mientras que esta y por su causa carece de ingresos y de perspectivas de cobro de una pensión contributiva. Y tampoco procede alterar el carácter de indefinido de la misma, pues precisamente el transcurso natural del tiempo, que no es un cambio sustancial, corrobora la persistencia de la conveniencia de ese carácter indefinido al no poder realizar un pronóstico favorable de superación del desequilibrio dada la edad de la acreedora -ahora 66 años-, ni siquiera para el caso de que pudiera conseguir un empleo como empleada de hogar, que solo podría desempeñar razonablemente muy pocos años y sin lograr, obviamente, derecho a una pensión contributiva. No obstante, si procede una rebaja del importe de la pensión dada la sustancial reducción de la capacidad económica del obligado en relación a la que tenía cuando se fijó la pensión, disminución que no por ser consecuencia de la jubilación - mera expectativa en el momento de la separación en el año 2004, puede ser obviada y que conduce a reducir dicha pensión a la suma de 475 euros al mes, cifra que se considera adecuada para, atendidas las circunstancias del caso, en especial la duración del matrimonio y la dedicación a la familia, preservar la función compensatoria de la misma en el nuevo nivel de ingresos del obligado, estimándose en este sentido el recurso, con efectos desde la fecha de la sentencia de instancia.

Aun cuando en el recurso se razona sobre que también debe considerarse una modificación sustancial de las circunstancias el hecho de que doña Adolfina tenga capacidad de realizar un trabajo como el de las labores domésticas, no cabe considerar que esto sea un cambio sustancial pues similar capacidad para ese tipo de trabajo debe considerarse que tenía al tiempo de la separación, pues en definitiva las vino realizando durante toda su larga vida matrimonial en su propio domicilio; y el hecho de que la crisis económica de los últimos años haya remitido en algunos sectores de la economía y para algunos sectores de población no permite considerar que doña Adolfina , de 66 años en la actualidad, haya visto alterada sustancialmente su situación por esta causa al punto de justificar siquiera una mayor reducción de la pensión que la ya indicada. Y, en fin, además de que la mejoría del estado de salud de la demandada no fue alegado en la demanda como causa de la pretensión, la mejoría de la depresión que se alega no se trata de un cambio sustancial con directa incidencia en el desequilibrio al punto de justificar una mayor rebaja de la pensión.



CUARTO: 1.- En cuanto a la impugnación de la sentencia por parte de doña Adolfina , debe ser desestimada. Como es sabido, los recursos se conceden por la ley para combatir decisiones desfavorables de los tribunales, y de ahí que se exija siempre como presupuesto de todo recurso la existencia de un gravamen, esto es, que la resolución sea desfavorable para la parte, tal como dispone el art. 448 LEC; el gravamen o perjuicio es el presupuesto mismo del recurso, sin el que este carece de sentido y utilidad; y debe referirse normalmente a la decisión judicial, el pronunciamiento o fallo de la misma ( SSTS 29 Julio 2010, 25 Marzo 2002), no a sus antecedentes o su fundamentación, de las que de ordinario no puede seguirse perjuicio alguno precisamente porque no son la decisión judicial que es lo que se impone a las partes. Solo excepcionalmente cabe pensar en supuestos en que determinadas afirmaciones de la fundamentación de la decisión puedan en sí mismas y al margen de esta causar un perjuicio a la parte en términos tales que se justifique el recurso al margen del sentido de la decisión judicial, como reconoció el Tribunal Constitucional en su conocida sentencia 157/2003 de 15 de septiembre.

2.- En el presente caso, la sentencia del juzgado fue desestimatoria íntegramente de la demanda y con condena en costas al demandante, por lo que ningún perjuicio causó ni pudo causar a la demandada el pronunciamiento del fallo; pero es que tampoco puede considerarse lesivo en modo alguno para la demandada cuanto se afirma en la fundamentación jurídica acerca de su capacidad para realizar un trabajo, pues ni lo es en relación con el fallo de la sentencia dado que pese a ello este fue favorable a la recurrente, ni en sí misma en una afirmación fáctica peyorativa o perjudicial, y si antes al contrario coherente con la propia conducta de la recurrente como solicitante de empleo, pese a la discapacidad que tiene reconocida por el ICASS, que no equivale a una incapacidad laboral, y su reconocimiento, avalado por las manifestaciones de la testigo, sobre la realidad de la realización de esas labores, que en abstracto son desde luego susceptibles de remuneración económica.



QUINTO: En aplicación de lo dispuesto en los arts. 394 y 398 LEC, procede no hacer especial imposición de las costas de la primera instancia ni de las de esta segunda causadas por el recurso principal, debiendo imponerse a la impugnante las causadas por el suyo que se desestima íntegramente.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Fallo

1º.- Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por DON Segismundo contra la ya citada sentencia del juzgado, que revocamos en el solo sentido de modificar la pensión compensatoria que el mismo debe abonar a doña Adolfina en virtud de lo acordado en su día en la sentencias de separación y divorcio, fijando como importe de la misma desde el mes de Junio, incluido, de 2018, el de 475 euros al mes, suma que se actualizará anualmente, como ya viene establecido desde la sentencia de separación.

2º.- No hacemos especial imposición de las costas de la primera instancia.

3º.- Desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por impugnación por doña Adolfina .

4º.- No hacemos especial imposición de las costas de esta segunda instancia causadas por el recurso principal, pero imponemos a doña Adolfina las causadas por el suyo.

Contra esta sentencia cabe interponer los recursos extraordinarios de casación y por infracción procesal para ante el Tribunal Supremo, ante este mismo tribunal y en plazo de veinte días.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La precedente Sentencia ha sido publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha, de lo que doy fe